商业保理公司法律风险及防范

商业保理公司法律风险及防范《国际保理公约》对保理的定义保理业务是近年来随着国际贸易竞争的日益激烈,国际贸易买方市场逐渐形成而迅速在欧美发达国家兴起的一项集贸易融资、商业资信调查、应收账款管理及信用风险担保于一体的综合性金融服务业务。国际统一私法协会《国际保理公约》对保理的定义：应收账款管理服务机构以保理商身份和以赊销方式提供商品或服务的销售商之间的一项持续性安排，根据这一安排，销售商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供下列服务中的至少两项：1、贸易融资；2、销售分户账管理；3、应收账款催收；4、信用风险控制与坏账担保。保理业务在20世纪50年代的美国和西欧国家得到迅速发展。保理业作为一种新颖的贸易融资方式，近20年来在世界各国的国际贸易和国内贸易中都得到了广泛运用。全球的国际保理业务量已经超过了6000亿美元，目前国际上已成立包括我国在内的130多个国家或地区参加的国际保理联合会(FactorsChainInternational,FCI)，并公布了世界各国保理公司所接受的统一惯例：国际保理惯例规则(CodeofInternationalFactoringCustoms)。保理业务的分类（1）有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理指保理方凭债权转让向供商融资后，如果买方拒绝付款或无力支付，保理商有权向供应商要求偿还资金。无追索权保理指保理方凭债权转让向供应商融通资金后，即放弃对供应商追索的权利，保理方独立承担买方拒绝付款或无力付款的风险。（2）融资保理和非融资保理。融资保理是指保理方银行承购供应商的应收账款，给予资金融通，并通过一定方式向买方催还欠款。非融资保理指保理方在保理业务中不向供应商提供融资，只提供资信调查，销售款清收以及账务管理等非融资性服务。（3）公开型保理和隐蔽型保理。公开型保理指债权转让一经发生供应商须以书面形式将保理商的参与情况通知买方，并指示买方将货款直接付给保理方。隐蔽型保理指供应商不将债权转让以及保理商参与情况通知买方，买方仍将货款付给供应商，供应商收到货款后转付给保理商。整个操作过程只在供应商与保理方之间进行。此外，按照卖方的销售经营行为是否跨境、交易对手是否为境外可以分为国际保理与国内保理；根据服务主体不同，保理可分为由银行提供服务的银行保理和由商业保理机构提供服务的商业保理。保理业在国内的发展从上世纪90年代开始，中国银行首先试办国际保理业务，此后10年中国保理业务处于起步阶段。2000年以后，中国保理业务实现了高速发展，国际和国内业务总量从2000年的1.12亿美元，至2009年跃升为962.39亿美元。据FCI（国际保理商联合会）统计，从2008年1月开始，中国出口双保理业务量跃居世界第一并一直保持至今。2010年，中国加入FCI的会员有23家；保理总金额达到1,545.5亿欧元，其中，国内保理总金额为1,199.6亿欧元，国际保理总金额为345.9亿欧元。国内商业保理行业的发展前景（1）贸易结算方式的转变决定了保理行业具有广阔的前景随着全球经济进入结构性过剩的时代，短缺经济已被过剩经济所取代，买方市场形成。在买方市场条件下，赊销结算方式日渐盛行。以国际贸易为例，L/C(信用证)的使用率已经降至16%，在发达国家已降到10%以下，赊销基本上取代了信用证成为主流结算方式。在国内贸易中，以赊销为结算方式的商业活动在国内贸易中的占比也已近80％。我国对外贸易结算中，信用证结算比例已下降到20%以下，而赊销比例上升到70%以上，而国内贸易更是大量采用赊销方式，这为我国保理业务奠定了良好的市场基础。随着中国经济的快速发展，未来几年内，中国将成为全球最大的保理市场。（2）企业应收账款风险的不断提高决定了保理业具有良好的发展前景根据国家统计局发布的数据，截至2010年11月末全国规模以上的工业企业的应收账款总额达到6.46万亿元，同比增长22.4%，比上年增长了8.4个百分点。从工业企业数字来看，应收账款总量和增长速度都是很高的。这说明，应收账款的风险很高。科法斯企业信用管理调查结果显示，有67.4%受访企业曾于2010年遭遇国内买家拖欠付款，这一比例与2009年的72%相比，下跌了6.4%，但由于交易规模的扩大，被拖欠付款的绝对数额并未下降。而据有关机构的调查，2009年，我国逾期账款平均超过60天的企业占33%，较2008年同期增长了50个百分点。企业的坏账率高达1%至2%，且呈逐年增长务委按现行审批权限负责。行业分类暂定为“租赁及商务服务业”项下的“其他商务服务”（749）。商业保理公司开展业务时风险资产不得超过公司净资产的10倍。商业保理公司应在人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理应收账款转让登记，将应收账款权属状态予以公示。在明确以上几项关于商业保理公司的设立条件外，要求天津尽快制定商业保理试点办法，认真组织实施，确保试点工作取得实效。即授权天津制定商业保理试点办法。2012年12月17日，《天津市商业保理业试点管理办法》（津政办发〔2012〕143号）出台。目前，上海浦东新区和重庆两江新区等地也开启了商业保理试点工作，例如《上海市浦东新区设立商业保理企业试行办法》（浦府综改〔2012〕2号），商业保理试点范围不断扩大，例如2012年12月7日，商务部发布《关于香港、澳门服务提供者在深圳市、广州市试点设立商业保理企业的通知》（商资函[2012]1091号），标志着我国外资商业保理也正逐步推进。商业保理法律实务商业保理公司通过券商、信托等金融机构对外融得资金，为融资方提供融资，融资方将其应收账款转让给商业保理公司，保理公司获得融资方应收账款的相关权利，债务人向保理公司支付应付账款。在有追索权保理的情形下，如果债务人不履行债务，保理公司要求融资方回购其已转让的债权。在无追索权保理的情形下，保理商自行承担债务人不履行债务的风险。商业保理的交易结构的搭建，涉及以下协议：1、保理商对外融资协议，商业保理对外融资需要与相关自己提供方签署相关协议获取资金提供方的资金，以便提供给融资方。如果商业保理的资金提供方是券商，如果是与券商资产管理部门对接，那么需要与券商资产管理签订相关协议。如果商业保理的资金提供方是信托计划，则需与信托公司签订相关的协议。如果商业保理的资金提供方是银行，如果资金来自银行理财产品，则主要是与银行签订相关协议。2、保理合同，保理合同实际上便是应收账款转让合同，一般应包括保理预付款最高额度及信用风险担保额度的生效、变更及取消，保理业务类型的选择和应收账款转让，应收账款管理，保理预付款，债务人付款后的款项支付及担保付款，保理服务费用及收取方式，此外还有违约责任等其他合同条款。对于追索权问题，也会在合同中明确有无追索权。3、应收账款转让协议（如有），应收账款转让协议是保理商和融资方之间就融资方向保理商转让应收账款的协议，根据《合同法》的规定，债权转让事项通知债务人即可，无需债务人的同意。因此，应收账款转让协议作为保理商和融资方直接的协议，可以单独签，也可以纳入到保理合同中一并签署。4、担保协议，担保协议是债务人、融资方或者第三方向保理商提供为担保应收账款支付提供担保措施的协议。担保协议担保的是债务人履行债务的义务。担保协议是保理业务信用增级的重要措施。根据保理业务上述协议，列举其中可能给各方带来主要风险。当然，下述风险并不是对保理行业风险的穷尽，根据具体的保理业务交易模式不同，还会有其他的风险存在，主要风险列举如下：1、信用风险，对于有追索权保理合同，如果债务人不履行债务，保理商将直接要求融资方对应收账款进行回购，那么融资方将支付一大笔回购款，还要向债务人追索债务，是一重大风险。对于无追索权保理合同，债务人不履行应付账款债务的，将由保理商承担相应风险。这对于保理商而言，债权不能实现是一重大风险。2、应收账款瑕疵风险，如果应收账款存在瑕疵，那么受让应收账款的保理商就受让了一大风险，尤其是无追索权保理情形下，保理商的风险将放大。规避这项风险需要做好尽职调查工作。3、应收账款转让瑕疵风险，债权转让应当通知债务人，如果债权转让协议瑕疵或债权转让没有人尽通知义务，那么势必使得保理商收不到款项，对于保理商而言是一个风险。此外，根据法律规定，应收账款的转让应当到信贷征信机构办理登记，未经登记不得对抗第三人。4、担保瑕疵风险，担保物瑕疵或者担保物不足值、担保手续（诸如办理抵押登记等等）不完善等，都将将给保理商实现债权带来风险。5、汇率风险，针对国际保理业务，由于汇率随时发生变化，因此，国际保理业务还存在汇率变化带来风险的可能性。建议保理公司聘请专业的律师团队加强公司的风险管理，从产品设计、模式论证、作业流程、保后管理等方面提供专业性的法律意见。保理专业律师团队由于其服务的保理公司较多，碰到的各种法律问题也比较多，具有丰富的实战经验，并能够结合团队的诉讼经验，为商业保理公司提供专业建议，防患于未