二级建造师 基础班讲义第十四讲

第十四讲建设工程纠纷的处理

——2012二级建造师考试培训

舒秘xjhtfg@163.com密码：xjhtfg603学习目标第二十八节：民事纠纷处理方式（一）掌握民事诉讼的特点（二）掌握仲裁的特点（三）熟悉和解与调解2011201020092分3分1分（一）掌握民事诉讼的特点民事诉讼——人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。诉讼参与人:原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。1、民事诉讼的基本特征公权性强制性程序性：1）可以单方申请2）判决书具有法律强制性（二）掌握仲裁的特点仲裁——发生争议的当事人（申请人与被申请人）根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的仲裁机构（民间机构）进行裁判的争议解决制度不能仲裁的纠纷：劳动、婚姻、收养、监护、扶养、继承、行政纠纷1、仲裁的基本特点不公开审理为原则一裁终局制自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性例：下列纠纷、争议中，适用于《仲裁法》调整的是（）

A．财产继承纠纷B．劳动争议

C．婚姻纠纷D．工程款纠纷（三）熟悉和解与调解和解——当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。调解——调解人应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。注：随时都可以和解民间组织、行政机关、仲裁庭、法院调解书具有强制性例：建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书,其中可以强制执行的是()。(09真)

A.双方签收的由人民调解委员会制作的调解书

B,双方签收的仲裁调解书

C.人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书

D.双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书学习目标第二十九节：证据（一）掌握证据的种类（二）熟悉证据的保全和应用2011201020090分3分5分（一）掌握证据的种类证据——在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。1、书证以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。2、物证注：电子邮件是书证能够证明案件事实的物品及其痕迹。物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起证明作用。3、视听资料利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。注：有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。4、证人证言

证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。不能作证人的人：不能正确表达意志的人；诉讼代理人；审判员、陪审员、书记员；鉴定人员；检察人员。5、当事人陈述当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。注：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。6、鉴定结论在举证期限内提出，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商，协商不成由法院指定有鉴定资格的鉴定机构运用自己的专门知识对案件中的问题进行鉴定后所做的书面结论。7、勘验笔录人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。证据的证明力判定原则：1）公文书证>其它书证2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、登记的书证>其它书证、视听资料、证人证言3）证人提供对其有密切关系人的证言<其它证人证言例：根据《民事诉讼法》规定,()可以作为民事诉讼证人。（09真）

A.本案审判员

B.涉及本案的鉴定人员C.本案原告诉讼代理人

D.本案被告的亲属例：民事诉讼的证据不包括()。（09真）

A.书证B.物证C.视听资料D.科学实验（二）熟悉证据的保全和应用证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。1）举证期限届满前7日申请2）提供担保

1、证据保全1）证明对象:需要证明的；不需要证明的

2、证据应用一般原则：“谁主张，谁举证”2）举证责任特殊原则：“举证倒置”如：医疗事故3）证明过程举证证据交换质证认证举证期限诉讼答辩期后开庭审理前法庭上学习目标第三十节：民事诉讼法（一）掌握诉讼管辖与回避制度（二）掌握诉讼参与人的规定（三）掌握财产保全及先予执行的规定（四）掌握审判程序（五）熟悉执行程序2011201020097分4分3分合议制度、回避制度、公开审理制度、两审终审制度民事诉讼法的基本制度：（一）掌握诉讼管辖与回避制度1、诉讼管辖级别管辖地域管辖1）级别管辖第一审民事案件的分工和权限基层人民法院中级人民法院高级人民法院最高人民法院市级重大影响、重大涉外案件省级重大影响全国重大影响移送管辖和指定管辖特：一审终审的案件2）地域管辖一般地域管辖：”原告就被告”——被告住所地特殊地域管辖：①诉讼标的所在地，法律事实所在地等②当事人协议管辖工程合同纠纷：合同履行地或被告所在地协议管辖专属管辖注：不动产纠纷——不动产所在地人民法院。3）移送管辖和指定管辖3）管辖异议——提交答辩状期间提出2、回避制度审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。例：为保证案件的公正处理，民事诉讼规定了回避制度，下列人员中（）若与审理的案件有利害关系，应当回避（10真）A．法院的书记员B．勘验人

C．鉴定人D．出庭的证人

E．被告方的诉讼代理人（二）掌握诉讼参与人的规定1、当事人——原告和被告，可以是公民、法人、其他组织被告原告发包人总承包人、分包人、实际施工人：工程质量实际施工人发包人：欠付工程价款转包人、违法分包人：其它2、诉讼代理人法定代理——无诉讼行为能力的当事人委托代理1）委托代理委托人委托代理人委托合同一般授权:全权代理特别授权：实体+程序当事人法定代理人代表人诉讼中的代表人律师近亲属等1-2人载明委托代理的权限例：对民事诉讼的基本特征表述正确的是()。（09真）

A.当事人约定诉讼方式解决纠纷的,人民法院才有管辖杈

B.除简易程序外均采用合议庭制

C.所有民事案件审理及判决结果均应当向社会公开

D.一个案件须由两级人民法院审理才告终结例：下列关于诉讼管辖的表述正确的是()。（09真）

A.第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖

B.建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖

C.受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的,可继续移送有管辖权的人民法院

D.房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则例：当事人委托律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人,授权委托书中委托权限一栏仅注明“全权代理”。则张律师有权代为().（09真）A.陈述事实、参加辩论

B.承认、放弃、变更诉讼请求

C.进行和解

D.提起反诉或上诉（三）掌握财产保全及先予执行的规定1、财产保全1）种类诉前财产保全：必须申请；必须提供担保；15日不起诉即解除诉讼财产保全：可申请、可法院依职权执行；可提供担保2）财产保全的对象及范围限于请求的范围，或者与本案有关的财物注：被申请人提供担保的，应解除财产保全2、先予执行①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。1）先予执行的适用范围①当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；②被申请人有履行能力的。注：申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。2）先予执行的适用条件（四）掌握审判程序——产生判决书一审程序二审程序审判监督程序1、一审程序起诉审查与受理审理前准备开庭审理7日内立案或驳回①

准备开庭②

法庭调查③

法庭辩论④

合议庭评审和宣判注：普通案件，立案后6个月内审结证据交换2、二审程序（终审程序）上诉上诉的受理上诉的审理期限判决：15天；裁定：10天上诉机关：上级人民法院注：上诉的撤回公开审理进行裁判维持原判依法改判发回重审发回重审或查后改判二审程序的法律效力：终审；具有给付内容的裁判具有强制执行的效力3、审判监督程序（再审程序）对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序①二年内；②超过两年，满足特殊条件，自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。1）审判监督程序的提起人民法院提起当事人申请再审：注意条件和时间人民检察院提起注：申请再审期间不停止判决、裁定的执行。（五）熟悉执行程序——实现判决书内容1、执行根据1）法院的判决书、裁定书、生效的调解书；2）仲裁机构的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；3）公证机关公证的债权文书等。4）某些行政决定2、执行案件的管辖第一审人民法院被执行的财产所在地同级的人民法院执行3、执行的程序申请执行再审请期限为两年申请超过六个月未执行的，向上一级人民法院申请执行。4、执行中的特殊问题1）委托执行2）执行异议——负责执行地的人民法院申请3）执行和解5、执行措施执行员被执行人执行通知6、执行中止和终结1）中止执行的法律规定1）执行终结的法律规定例：商事仲裁裁决生效后，应当向（）申请执行。（10真）A．作出裁决的仲裁委员会

B．申请人依据地的中给人民法院

C．被执行人住所地的中给人民法院D．仲裁委员会所在地的中级人民法院E．被执行财产所在地的中级人民法院学习目标第三十一节：仲裁法（一）掌握仲裁协议（二）掌握仲裁程序（三）了解仲裁裁决的撤销（四）了解仲裁裁决的执行2011201020098分6分3分（一）掌握仲裁协议协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度仲裁法的基本制度：当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。1、仲裁协议的内容

请求仲裁的意思表示

仲裁事项

选定的仲裁委员会必须同时具备2、仲裁协议效力的确认1）当事人对仲裁协议有异议仲裁机构确认仲裁委员会所在地中级人民法院确认2）仲裁协议无效的情形例：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由（）（10真）

A．仲裁委员会决定

B．合同履行地中级人民法院裁定

C．被告所在地中级人民法院裁定

D．仲裁委员会所在地中级人民法院裁定（二）掌握仲裁程序当事人申请仲裁审查与受理仲裁申请书期限：5天仲裁审理1、仲裁庭的组成形式组成仲裁庭合议仲裁庭：首席——由当事人共同选定或仲裁委员会主任指定其余双方当事人各选1名独任仲裁庭：当事人共同选定或仲裁委员会主任指定例：甲、乙、丙三人组成仲裁庭，甲为首席仲裁员，甲认为应该支持申请人的主张，乙、丙认为应该支持被申请人的主张，则下列正确的是（

）。（11真）A．应按乙、丙的意见做出仲裁书

B．应该按甲的意见做出仲裁书

C．甲、乙、丙各自的意见全部列出交由仲裁委员会做出决定

D．按照甲的意见做出仲裁书，仲裁书中如实记录乙、丙的意见

2、仲裁审理1）方式：开庭审理、书面审理申请人不到庭——视为撤回申请开庭通知被申请人不到庭——可以缺席裁决2）仲裁委员会当事人双方3）开庭审理程序开庭仲裁开庭调查当事人辩论仲裁和解、调解仲裁裁决（三）了解仲裁裁决的撤销1、仲裁裁决撤销的条件仲裁当事人仲裁委员会所在地的中级人民法院6个月2、法律规定应当撤销仲裁裁决的情形（四）了解仲裁裁决的执行1、仲裁裁决的强制执行——人民法院2、仲裁裁决不予执行的情形例：根据《仲裁法》和《民事诉讼法》规定,对国内仲裁而言,人民法院不予执行仲裁裁决的情形包括()。

A.约定的仲裁协议无效

B.仲裁事项超越法律规定的仲裁范围

C.适用法律确有错误

D.原仲裁机构被撤销

E.申请人死亡学习目标第三十二节：行政复议法与行政诉讼法（一）熟悉行政复议范围（二）熟悉行政复议程序（三）熟悉行政诉讼受理范围（四）了解行政诉讼程序2011201020092分4分2分（一）熟悉行政复议范围1、行政复议——行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。2、行政复议的范围不得申请复议的情形：1）行政处分或其他人事决定

2）对民事纠纷作出的调解或处理可以申请复议的情形（二）熟悉行政复议程序受理申请