反不正当竞争法及案例研究课件

PAGE2PAGE5总则部分竞争是市场主体争取交易机会或交易优势的活动。反不正当竞争法的立法目的立法目的是制定、解释、适用乃至法律理论研究的依据和指南。第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。（一）保护消费者的合法权益《反不正当竞争法》对消费者权益的保护与《消费者权益保护法》有何关系？案例分析1：某市工商局接到举报，称中国人民保险公司某市分公司对保险车玻璃破碎定损后，指定用户到福耀公司设在某市的经销店安装福耀玻璃。某市工商局立案查明，中国人民保险公司某市分公司理赔中心于7月16日发出《关于规范询报价有关问题的通知》要求：“受损保险车辆需要更换玻璃的，必须在总公司指定的当地福耀公司更换。”部分车主和司机证实，保险公司在车险定损后让客户到福耀安装玻璃。工商局认为分公司利用理赔的优势地位，限定投保人和受益人如车辆受损需更换玻璃必须到福耀去更换，违法了《反不正当竞争法》第六条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。及《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条“公用企业在市场交易中，不得实施下列限制竞争的行为：（二）限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；”构成不正当竞争，处罚款15万元。保险公司不服，提起诉讼。理由之一是，其定损后的推荐，客户都表示满意，物美价廉，由于没有损害消费者的权益，因此不够成不正当竞争。试分析。在《反法》中，保护的是消费者的根本利益而不仅仅是具体的、特定的直接的利益。竞争法对消费者的保护是一种深层次的保护，即通过维护竞争秩序和提高经济效率，从整体上导致产品质量提高和价格降低，使消费者福利最大化。尽管不排除对消费者的直接具体保护（如虚假宣传，搭售），但与《消法》相比，其立足于从根本上整体上保护消费者利益。（二）保护经营者的合法权益1、什么是经营者？本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下简称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。此概念过于狭窄，不科学。经营者包括（1）为自己谋求竞争优势的（2）为他人谋求竞争优势的（3）破坏他人竞争优势的《江西省反不正当竞争条例》经营者以外的组织和个人，其行为妨碍公平竞争的，适用本条例。经营者之间的竞争关系本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般认为，反法是调整具有竞争关系的法律主体之间的关系的法律。如何理解经营者之间的竞争关系呢？学说性的见解中国知识产权培训中心系列教材《中国知识产权教程》的全册之一《知识产权诉讼教程》认为：行为人于相对人之间是否存在竞争关系是审查不正当竞争行为应当注意的问题之一，竞争关系的存在，是构成不正当竞争的前提和基础，没有竞争关系，不会发生不正当竞争。但没有对竞争关系做出抽象解释。大都理解为同行业竞争者。实践案例分析2、北京冠林电子技术开发公司于北京智慧名堂商贸有限责任公司商业诋毁案北京智慧名堂于3月分别在北京302，320，332路公共汽车上登载广告，为其经营的“百脑汇资讯广场”做宣传和招商，其广告内容是：现在买电脑绝对后悔，百脑汇资讯广场5月惊喜价。此外，北京智慧名堂还通过向消费者发放问卷调查等方式进行“现在买电脑绝对后悔，百脑汇资讯广场5月惊喜价”的宣传。北京冠林是经营电脑的公司，北京冠林认为北京智慧名堂利用广告做引人误解的虚假宣传，误导消费者，构成不正当竞争。北京智慧名堂认为“5月惊喜价”，是基于电脑产品的性能不断提高而价格不断下跌而提出，不是虚假宣传；同时，北京智慧名堂认为二者不是同行业的经营者，没有竞争关系，北京冠林是经营电脑的公司的，而北京智慧名堂经营的百脑汇资讯广场本身不卖电脑，而是通过向入驻百脑汇资讯广场的厂商、零售分销商提供专业的营销服务、专卖管理和资源整合服务，向消费者提供购前服务培训和售后服务等经营一个现代化的大卖场。试分析二者之间是否具有竞争关系？分析：并不是经营相同商品的经营者之间才会具有竞争关系。二者都是通过电脑盈利，有竞争关系。案例分析3，内容见案例分析1保险公司与生产汽车玻璃的经营者之间,是不同的市场主体，二者具有竞争关系吗？分析：从立法目的出发，经营者只要在从事或参与经济活动中损害了竞争秩序，就应当使用反不正当竞争法予以规范。（三）维护公平的竞争秩序1、保护竞争意味着并不限于保护看得见的现有竞争者。2、保护竞争意味着并不是简单地以竞争对手是否受到损害来判断是否构成不正当竞争的行为。一般条款第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。含义规定了认定不正当竞争行为的抽象条件，即给出了认定和识别不正当竞争行为的最一般条件，而没有也不可能描述不正当竞争行为的具体特征；是法院或行政执法机关在法律具体例举的不正当竞争行为以外认定其它不正当竞争行为的条款；是一种开放式的条款，由于其具有抽象性，据此可以认定不特定的不正当竞争行为，具有广泛的实用性。从形式上说，反法的第二条即为一般条款。但依据立法者的介绍，反法只调整第二章规定的不正当竞争行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争的定义去认定新的不正当竞争的行为。的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利益有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护。事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。

2.保护利益的侧重点不同

知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的；而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益。

3.维权主体的差异

知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在。

4.立法技术的不同对比反不正当竞争法与知识产权法的规定，我们可以发现：在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法；只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施，比如在我国著作权法修改以前，权利人是不享有出租权的，因此，如其它人将其作品出租，则权利人是无权禁止的，而修改后的著作权法赋予了权利人以出租权，因此，权利人便取得了禁止他人将其作品出租的权利。这种立法是利益平衡的产物。反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，而一切符合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。分则：不正当竞争行为一、假冒、仿冒行为法条：（一）、假冒他人的注册商标；

（二)、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

(三）、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。商业标识WIPO对商业标识的解释是：可以是向消费者传递市场上的一种商品或服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或图案。即使不知道该来源的名称。因此，商业标识可以是包括两维或三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或色调，但不限于此。TRIPS对其定义维：可以将一个经营的商品或服务与另一个经营者的商品或服务区别开来的任何标识或标识的组合。依据WIPO《反不正当竞争法示范法》的界定，把商业标识分为六类：商标，无论是否注册；商号；商标或商号以外的商业标识，如传达着商品或服务风格的商业象征、徽章、标志、标语；商品的外观；商品或服务的表示；知名人物的商品化权利。我国反不正当竞争法商业标识的范围比较狭窄，但地方性法规做了扩大，如江西省反不正当竞争条例规定：经营者不得擅自使用他人的企业名称、姓名以及字号或者代表其名称、姓名的标志、图形、文字、代号，引人误认为是他人的商品。（二）知名商品1、定义：《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第四条:商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。2007年司法解释“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。关于商品知名度的地域范围案例分析7，台湾泰山公司与福建台福公司案例原告泰山公司于1950年在我国台湾省登记设立：1986年，泰山公司将生产的“仙草蜜”饮品“泰山”文字作为商标在台湾注册，并于同年生产“八宝粥”，泰山公司生产的“仙草蜜”饮品所使用的包装装潢，主要由“仙草蜜”

三个行书字和“草绿色仙草胶冻方块”图案构成。“八宝粥”饮品所使用的包装装潢，则主要由“八宝粥”三个行书字及“盛放在盘中的八宝粥饮品彩色图案”构成。1993年以后：上述两产品销往我国大陆地区。

1994年10月17日，台福公司向中国专利局申请两项外观设计专利。其中，“八宝粥”（罐片材）外观设计专利于1995年11月26日获准，“饮料罐体片材（仙草蜜）”外观设计专利于1996年1月7日获准，.原告泰山公司认为台福公司生产的两饮品包装图案、色彩、文字均与自己的产品相似，遂向中国专利局提出宣告台福公司上述两项外观设计专利无效的申请，并且以台福公司的行为属于不正当竞争为由提起诉讼，请求判令台福公司立即停止侵权，被告台福公司则以泰山公司侵犯其外观设计专利权为由提起反诉，请求判令泰山公司立即停止侵权，并赔偿相应的经济损失。1997年3月28日，中国专利局专利复审委员会作出宣告台福公司上述两项专利权无效的终局决定。台福公司上诉称：1、被上诉人泰山公司生产的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品，虽然于1993年底至1994年底在厦门经济特区的国营外币免税商场内销售过，但是由于该商场的销售对象是特定的，销售的货物也受到严格的监管和限制，因此不能认为己进入中国境内市场。2、泰山公司的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品合法销往大陆的最早时间是1995年。3、上诉人早于1994年8月即开始将“仙草蜜”“八宝粥”饮品推向市场。由于上诉人的产品销售在先，泰山公司在中国境内市场销售与上诉人产品外观装演相似的“仙草蜜”、“八宝粥”在后，因此真正的不正当竞争者是泰山公司，而不是上诉人。故请求撤销一审判决。最高人民法院认为：被上诉人泰山公司从1986年起一直连续生产、销售“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品，并使用前述包装装演。这两种产品在台湾地区享有较高的知名度。1993年底，泰山公司即将生产的带有前述包装装演的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品开始在厦门经济特区国营外币免税商场销售，早于上诉人台福公司在大陆市场首先使用上述两产品的包装装潢，在相关公众中享有一定知名度。因此，泰山公司在大陆地区对“仙草蜜”“八宝粥”两产品的特有的包装装潢享有专用权，依法应予保护。台福公司未经泰山公司许可，在自己生产的相同商品上，擅自使用与泰山公司前述基本相同的包装装演，足以造成消费者的误认，其行为已构成不正当竞争，应当承担相应的民事法律责任。试分析商品知名的地域性问题。涉及知名商品地域的规定应当掌握以下要点：首先，对于知名商品特有的名称、包装和装潢主要在其知名的地域范围内进行保护，但恶意使用不在此限。其次，善意使用不应当认定为不正当竞争行为。构成善意使用，必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。再次，“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”3、时间对认定知名商品的影响司法解释：人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。（二）、特有性《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。特有与通用的关系：通用的商业标识是指特定种类的商品或服务约定成俗的，普遍使用的商业标识。1、特有性转化为通用性（1）购买者的理解（2）主要意义标准的模糊（3）模糊的解决2、通用性转化为特有性第二含义案例分析8，兰陵大曲不正当竞争案例。兰陵笑笑生3、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。（三）、关于混淆误认的认定反不正当竞争法第五条第（二）项将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。混淆的三种：商业来源上的混淆关联关系的混淆保证关系的混淆案例分析9，《现代汉语词典》（以下简称《现汉》是由原告中国社会科学院语言研究所（以下简称语言所）于1956年开始编纂的一部词典，由商务印书馆于1978年正式出版发行。《现代汉语词典补编》（以下简称《补编》）是《现汉》的增补，由语言所于1988年3月完成，商务印书馆出版发行。

《新现代汉语词典》（以下简称《新现汉》）、是由被告王同亿主编、被告海南出版社于1992年12月出版发行的词典。

原告语言所、商务印书馆向北京市第一中级人民法院提起诉讼，称：被告未经原告同意，在其主编、出版发行的《新现汉》中，以照抄、略加改动或增删个别无关紧要的字等方式，使用了原告的《现汉》和《补编》两部著作的大量内容，这种抄袭行为严重地侵犯了原告的著作权和专有出版权。被告在《新现汉》上还有意使用与原告的《现汉》近似的书名，仅加一“新”字，并通过新闻媒介宣传其为“换代产品”，这种行为已构成不正当竞争。请求判令被告立即停止侵害。

被告王同亿、海南出版社答辩称：原告指控的抄袭，是指对《现汉》、《补编》中词条的一个或几个义项而言。这些义项在前人出版物中均能见到，属于约定俗成、可以共享的社会公用词语材料。语言所只是对这些义项进行了“收集”和“记录”，不属于创作；义项不是独立作品，语言所只享有《现汉》及《补编》的整体著作权。被告使用这些义项不构成对原告著作权和专有出版权的侵权。我方的《新现汉》与原告的《现汉》、《补编》名称不同、类别不同、装潢不同、内容也不同：“现代汉语”是通用名称，原告无权垄断。我方行为不构成不正当竞争。要求驳回原告的诉讼请求。《解释》第四条第一款将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”解释为：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。混淆的认定案例分析10：厦门约翰葡萄酒与山东张裕葡萄酒不正当竞争案例。约翰与张裕曾经一起在厦门举办过葡萄酒节。后约翰开始生产750毫升瓶装葡萄酒，使用酒瓶享有外观设计专利，酒销往中国沿海城市等地。张裕是我国最早生产葡萄酒的企业，其“张裕”为中国驰名商标，在约翰之后，张裕开始生产1升瓶装的万安乐葡萄酒。经授权使用乐山东龙口盛达享有外观设计专利的瓶子。张裕的产品主要销往大连、青岛、南京、厦门、烟台等地。约翰认为张裕生产的1升瓶装的万安乐葡萄酒的包装、装潢与其生产的750毫升瓶装葡萄酒的包装、装潢非常近似，构成仿冒行为。厦门市中级人民法院委托乐福建省社会经济调查队就消费者队两种品牌是否发生无人进行调查。结论为：正确识别率为82.46％，误认率为17.54％。双方对该调查不持异议。一审法院作出判决，认为已经造成一定数量的消费者混淆，张裕的行为已经构成不正当竞争行为。试分析之。以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。二、虚假宣传行为南昌2005年查处的SK－Ⅱ成为2005年3.15的焦点新闻。（一）定义：经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。（二）如何理解“虚假”一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。案例分析11：原告润田公司是经批准设立的独资（港资）经营企业，其生产、销售的主要产品“润田太空水”属饮用纯净水，产品销售量在赣州地区同类产品中比较好，是赣州地区生产纯净水的主要厂家之一。1996年5月18日，作为赣州地区生产饮用水产品的厂家之一的被告华康食品厂生产的“华康活性水”投入市场。为宣传该产品，华康厂于同年5月29日在《赣南广播电视报》第8版刊登整版广告，称：活性水是继矿泉水、太空水之后的新一代水饮料，是二十一世纪的普及型饮品“。该广告在对活性水的优点进行全面宣传的同时，还对”纯净水“进行了评议，提出”纯净水并不等于健康水“。该广告词称：”专家们指出：纯净水往往偏酸性，水分子集团大、无氧，不具备生命活力，难以被人体吸收，长期饮用易患骨质疏松和神经麻痹等症。专家们明示：真正的好水，不仅仅纯净，还应赋予健康特性富氧、活性大、分子集团小，水的生理功能接近人体细胞水，这便是活性水“。该广告刊出后，一些消费者和润田太空水的经销商即对润田太空水的质量提出疑问，认为润田太空水喝了会生病。一些润田太空水的经销商也要求修改与原告签订的销售润田太空水的合同，下调销售数量。润田公司在该广告词的冲击下，为消除客户和消费者对纯净水的疑虑，保持商品声誉，多次派人到外地或本地向”润田太空水“经销商做解释说明工作，并调整了部分销售数量。该广告刊出后，在客观上对原告生产经销”润田太空水“造成了不利影响。原告润田公司向赣州地区中级人民法院起诉称：我公司生产的“润田”牌太空（纯净）水，因包装新颖，水质量好，在赣南市场占有率高居不下，被推荐参加全省知名品牌竞选。被告在今年夏季将其生产的“华康”活性水投入市场后，在《赣南广播电视报》刊登广告，在夸大宣传其产品的同时，刻意歪曲诋毁纯净水产品。由于被告对纯净水产品的贬低，严重影响了我方产品的销售，给我方造成极大的声誉和经济损害。请求立即制止被告的不正当竞争行为，责令被告向我方公开道歉，并赔偿我方名誉及经济损失计人民币30万元。原告并表示不追究《赣南广播电视报》所属报社的责任。被告华康厂辩称：我们在广告宣传中，是引用了一些关于纯净水缺陷的言词。但我们引用的是专家的意见，是有依据的。关于纯净水缺陷的评价，并不是我们杜撰。我们的行为不构成不正当竞争，也未对原告造成损失。赣州地区中级人民法院审理认为：被告华康厂广告在宣传华康活性水优点的同时，借用“专家指出”的方式，对“纯净水”进行评价，采取比较广告的形式，贬低纯净水的商品信誉。该广告词中关于纯净水缺陷的论述，仅仅是某个学者的学术观点。这种学术观点尚未得到国家权威机构的评定和认同。广告词中关于经常饮用纯净水会导致某些疾病的见解，也未得到国家医疗机构的科学论证和临床证明。华康厂仅凭某个学者的学术观点，便用商业广告的形式向社会公开宣传纯净水的缺陷，是极不严肃的，也是违反广告法规定的。华康厂应当知道该广告的刊登会损害“纯净水”的商品信誉，仍有意识地实施这一行为，在客观造成了贬低、损害纯净水商业信誉和商品声誉的社会效果，故华康厂的主观过错是明显的，其行为已经违反了应当遵守诚实信用原则，遵守公认的商业道德的竞争原则的准则，构成不正当竞争。案例分析12：百慧制药厂与多灵多公司均为生产、经营DHA、EPA类保健食品的厂商。多灵多公司的产品为“多灵多鱼脑精(胶丸和营养液)”，百慧制药厂的产品为“神童油专用DHA聪明素”。

中国质量检验协会于1995年4月初，委托国家肉类食品质量监督检验中心对北京市场上销售的8种“脑黄金”产品进行了专项检验。同年6月，中国质量检验协会以“中检协办字(1995)024号”文公布了“中国质量检验协会公布北京市场‘脑黄金’产品抽查检验结果”的文件，该文件附表认定多灵多产品“多灵多鱼脑精”DHA、EPA等成分含量为82.75％。百慧制药厂即于同年6―7月间，在北京市的一些商场散发了以“儿童营养知识问答―介绍脑营养的新概念说明实情，保护少年、儿童！”与“神童油－－儿童专用智力营养素智力营养的新概念”为题的宣传材料共6万份。材料中称：“目前有人按DHA和EPA总含量的高低决定‘脑黄金’的优劣，并且‘名列前茅’者DHA和EPA含量高达70％甚至80％以上，这种作法实际上是一种严重的误导。‘脑黄金’主要应该用于少年儿童健脑，而DHA和EPA总含量达70％以上则相当于中老年人治病的药用含量。从上述含量的DHA、EPA药品多年临床应用经验上来看，它对治疗成人的阳痿很有效，宣传‘最好’的‘脑黄金’中DHA、EPA含量比药还高，那就是等于鼓励大家用这种的‘药’来给儿童健脑。这将给孩子们造成后患。”“目前神童油是唯一儿童专用的DHA智力补品；儿童不可使用‘老少皆宜’型的补品”。“EPA几乎与大脑功能无关，所以EPA不是脑营养也不能称作‘脑黄金’，EPA在人体内不能以原型存在，将代谢成一部分前列腺素，前列腺素有强化性功能作用”。审理期间，法院主持召开了由双方当事人推荐的专家组成的论证会，主要对DHA及EPA在保健食品中含量的高低有无统一标准及副作用等问题进行了论证。结果为，目前国际、国内均无此两种物质在食品含量中的最低安全标准，其它方面的副作用目前尚无定论。法院认为，对DHA与EPA的功效及副作用，尚无国家及行业标准，仅有学术和科学研究方面的争论或者定论。对此问题，百慧开发部及百慧制药厂作为该类保健食品的生产厂商，应当以实事求是的态度，采取适当的方式，将对此问题争论的不同观点、客观、全面、真实、公正地介绍给社会公众，以引导消费者树立正确的消费观念，正确选择商品。宣传带有片面性，在一定程度上和一定范围内，足以引起消费者和社会公众对此问题产生思想认识上的混乱，影响同行业竞争对手的利益，扰乱正常的市场竞争秩序。二是“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。比如出去旅游四天，旅行社宣传“一日一餐”四是以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。如何认定一般消费者施以普通注意原则整体观察及比较主要部分原则异时异地隔离观察原则对产地做虚假宣传注意原产地与产地原产地标识指除标识的产品或服务产生于某个国家、地区或者特定的地点外，还表明该地域的地理环境包括自然的、人文的以及两者兼有之的因素，造就了其独有的或基本的特殊质量。反不正当竞争法产地是一个事实概念，即来源地意义上的产地。诋毁商誉行为

经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。（一）比较诋毁商誉行为与虚假宣传行为案例：原告中化四平制药厂诉华康药厂，及中国电视报社不正当竞争纠纷，原，被告均为中成药“血栓心脉宁”的生产厂家，原告于1985年获准生产该药，华康药长于1991年获准生产，二者均于1995年被吉林省人民政府认定为“吉林名牌”产品。被告投产后，在其药品的包装盒及说明书上注明“国内首创，独家生产”等用语，对此，吉林省卫生厅曾于1994年5月发文以省内有多家企业生产该药为由，要求华康药厂停止使用该药。1995年华康药厂在《中国电视报》上刊登广告，宣传其生产的“血栓心脉宁”胶囊，其宣称：目前市场上出现非我厂生产的“血栓心脉宁”胶囊，为确保广大患者的经济利益及身体健康不受损害，购买此药时请您认准正宗名牌“圣喜”商标。试分析上述案件涉及何种不正当竞争行为并并分析虚假宣传行为与商业诋毁行为的异同。虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。商誉包括经营者的商业信誉、商品声誉。诋毁商誉行为，是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。虚假宣传行为与商业诋毁行为的异同：1、联系：二者采取的手段类似，都是通过广告或其它方式，散布虚假信息；目的相同，使消费者的认识发生扭曲，误导消费者，采用不正当的手段谋取竞争优势；二者在一些案例中会产生法条竞合，是一般条款与特别条款的关系，商业诋毁行为是特别条款，优先适用，虚假宣传行为为一般条款。2、不同之处：商业诋毁行为要提及竞争对手，针对的试特定的竞争对手，而虚假宣传行为不需要提及竞争对手；商业诋毁行为主要是针对竞争对手的商品或服务进行虚假宣传并诋毁，而虚假宣传行为主要是对散布虚假信息的经营者自己的商品或服务进行虚假宣传。正是因为二者的不同，反不正当竞争法把此两种行为分别规定。（二）商业诋毁的内容开放性的五、侵犯商业秘密的行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

经营者采用下列手段侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以上述手段所获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（一）关于商业秘密的权利属性

商业秘密是一种特殊的知识产权，首先，它是通过权利人自己保护的方式而存在的权利；其次，它是一种法定的权利；再次，它必须符合特定的法定条件。（二）商业秘密的构成：1、秘密性关于“不为公众所知悉”的认定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。国家工商总局规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。为便于掌握和具体认定，在总结审判经验和借鉴国外经验的基础上，《司法解释》第九条第二款具体列举了属于公众知悉的信息的六种情形：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。“不为公众所知悉”具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。关于“保密措施”的认定

工商总局规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。《解释》第十一条第一款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不适当的。

《解释》第十一条第二款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等，包括：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。

价值性关于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的认定

国家工商总局规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势。《司法解释》第十条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。首先，商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息；后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。其次，不论积极信息（具有直接的应用价值）还是消极信息（对于权利人而言不再能够创造新价值），只要具有维持竞争优势的意义，都可以按照商业秘密进行保护。实用性（具体性，确定性）价值性的实质所有人因掌握商业秘密而保持有竞争优势。

（三）、关于不侵犯商业秘密的合法行为

根据商业秘密的属性,他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。《解释》第十二条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。（四）关于客户名单与侵犯客户名单商业秘密的认定案例分析13：原告广东省南海市富士宝家用电器有限公司（以下简称富士宝公司）因与被告广东省南海市家乐仕电器有限公司（以下简称家乐仕公司）发生侵犯商业秘密纠纷。原告富士宝公司多年来投入资金、人力和物力，通过采用一系列的营销、奖销等方法，在全国各地建立了沈阳天虹电器经销部、北京天河物资供应站、山东淄博联华百货站等83个一级经销单位；北京怀柔县百货大楼、北京房山县商业大楼等500个二级销售网点，形成了一个较大规模的销售网络。富士宝公司对上述经营信息采取了相应的保密措施，包括对知悉公司销售网络的销售人员经常进行保密教育，明确保密义务，并制订员工手册，注明“对公司的业务秘密、技术资料以及工作会议记录等均视为商业秘密，不得向外泄漏，违者受到严肃处理”。被告家乐仕公司的法定代表人潘应明于1991年任富士宝公司的销售员，1995年任销售部经理，1997年6月辞职离开富士宝公司。潘应明辞职前，已向工商行政部门申请注册了家乐仕公司。在其销售网络中，其中部分单位为富士宝公司至今尚未公之于众的秘密客户。被告利用原告的销售网络销售，是否构成侵权？

国家工商总局规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，而通常必须有名称以外的深度信息。因此，应当包括相应的内容。《司法解释》规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。因此，《解释》规定，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。（五）职工跳槽与商业秘密保护案例分析14：厦门信达计算机有限公司诉厦门东南融通系统工程有限公司及贾晓工、连伟舟、何铭明、吴元云案例原告厦门信达计算机有限公司称：被告贾晓工、连伟舟、何铭明、吴元云原系原告的总经理、副总经理、等高级管理人员。后跳槽至厦门东南融通系统工程有限公司当任董事长、副董事长等职务，被告跳槽时还煽动了原告39名技术人员跳槽，带走乐原告大量技术，是侵犯原告商业秘密的行为。但原告没有指出哪些具体的技术信息。试分析职工跳槽与商业秘密保护、以及竞业禁止的关系。《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

六、商业贿赂行为与有奖销售

（一）商业贿赂行为，是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品的行为。第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。（二）有奖销售有奖销售：经营者销售商品或服务，附带地向购买者提供物品，金钱，或其它经济上利益的行为。有奖销售，法律之所以允许，其根本点在于贯彻透明度原则，公正严责，对所有的参与人一视同仁，此为有益的无害的促