【论民法上的正当防卫6200字（论文）】

论民法上的正当防卫目录一、民法上的正当防卫的概念 4（一）必须有侵害事实 4（二）侵害是现实的 4（三）侵害必须是不法的 4二、正当防卫的特点 5三、如何正确界定正当防卫 6四、民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫的区别 7（一）正当防卫在民法、刑法上的性质不同 7（二）正当防卫在民法、刑法上的立法目的不同 8（三）正当防卫在民法、刑法上的构成要件要素不同 81.防卫目的不同 82.防卫起因不同 93.防卫时机不同 94.防卫限度不同 9总结 11参考文献 12

一、民法上的正当防卫的概念无论从民法上还是刑法来讲，正当防卫的概念基本相同。从侵害方面看特点如下:必须有侵害事实所谓防卫，没有侵害，自然谈不上，顺序就是这样，侵害在前，防卫在后，侵害是防卫的前提条件，由侵害所导致的结果就是正当防卫，对公共利益和对他人，人生，财产等权利的攻击，都会遭到伤害或者损害，这就是有很多侵害案件的产生原因。这些侵害都存在很多客观的原因，是不受任何主观意识而实在具体的存在的，侵害事件的发生，可能是由加害人的积极行为造成的，很多侵吞国家公共财物，损害公物或者侵害他人身体等现象，有可能是很多消极的行为致使加害事件的发生，这些都是经常会发生的现象。侵害是现实的所谓现实的侵害就是是指侵害正在或者已经开始,正在进行当中的事情,只是这个过程还尚未完成，它的整体特点就是：已经开始，正在进行当中，尚未结束，只有针对这种正在进行当中的侵害事件，才具有实际的意义梁慧星.民法总论(第二版【M】.北京:法律出版社2010:274.，才可以进行反击，这种实在的，具体的侵害，受害者才可以进行正当的防卫，反而之，对于那些想象中的侵害，还没有发生的侵害，是不可以进行正当防卫的，就好比，甲乙两人争吵，甲放狠话说，你给我等着，晚上我在来收拾你，于是，乙趁人不备，打伤了甲，等，这就是对还没有实施的想象中的侵害，关于这其中进行的反击，很显然不是正当防卫，同样的道理，对于已经完成侵害的行为，关于这其中的危害性，也不能采取正当防卫的手段，因为它已经终结了，已经不存在其他威胁和继续发展的行为了，这种情况下，就是受害人对原加害人的报复行为，这种反击行为构成了新的侵害，原来受害人的法律地位现在却变成了新的加害人。梁慧星.民法总论(第二版【M】.北京:法律出版社2010:274.（三）侵害必须是不法的对公共利益，他人或者公民本身进行权力的攻击就，或者侵害公共及个人的财产所造成的伤害，却不一定都是非法的，有很多突发状况，比如，紧急避险而导致他人财产受损的行为，法律上都是规定这些属于合法的行为的，对其造成的伤害也是属于合法侵害，相反而言，不法侵害就是指在违反法律法规上的规定所造成的侵害，反之，是不能称之为侵害的，即使在客观上触犯了某个民事法律规范，也是对于侵害人本身的行为能力的否定，最终会不会有故意和过失的责任，以及需不需要承担民事责任等，都不会影响它的客观判断性，另外不法侵害所造成的不法后果，也不影响法律程序上侵害行为客观的认定，因为在正当防卫的紧急情况下，正当防卫时候所造成的对不发份子带来的伤害结果是无法预料的，在一般情况下，是可以界定为这是违法行为，遇到这种情况，就可以实行正当防卫。谩骂和诽谤从某些方面来讲，也是不法侵害，但是不能进行正当的防卫，因为这种行为是可以阻止的，如果用伤害他人的方法进行防卫反击，就有可能造成防卫过当，所以，遇到这种情况，只能通过其他方式解决。二、正当防卫的特点必须以合法防卫为目的,就是说必须是为了防卫公共的、他人或本人的权利免遭侵害。防卫反击行为必须是保护合法权利免受侵害的必要手段,否则就不能称之为正当防卫，像下面这情况就属于报复行为，以报复为目的出发，这就不属于正当防卫，但是在审判过程中，如何判定是否是出于防卫的目的，这也没有一个比较明确的规定，确实是个复杂的问题，需要周密细致的调查研究，对整个事件中的反击的时间，手段和受伤的程度，进行判断，如果有的人不属于正当防卫，而是先挑逗别人而引起的轻微的不法伤害行为，然后在加倍还击，使得原加害人受到的伤害比以前更严重，这都不属于正当防卫，也更不属于防卫过当，以故意伤害定罪，应该需要负法律责任，总而言之，必须有正确的处于防卫的目的在行驶正当防卫权利的主管事件上，否则，其他都不属于正当防卫。必须是对加害人本人进行防卫。为了制止现实中的不法行为而进行的防卫才能称之为正当防卫，才能预防其不受其他人的侵害，更不能对第三人进行防卫的反击，所以一旦对第三人进行防卫反击的，不断不可以防止正在进行中的侵害，还会从容加害人继续受到加害，不能达到防卫的目的不说，反而还对侵害人不利，如果加害人是精神类病人的话，就必须对他本人及时的采取防卫措施和反击，以免可以更好的制止其加害的行为的扩大，但是，对于未成年人而言，相对于对他们的加害，一般情况下，我们应该尽量用别的方法来防治其对他们的伤害变的更严重，很多情况只有在不得已的情况下，才能采取适当的防卫，必须是有节制的正当防卫，不可以对其进行猛烈的还击，对于青少年来说，在刑法的范围内的侵害，应该给与防卫还击。对于加害的防卫或者对其人身或财产的反击，在无法承担反击力量的情况下，不足以制止其继续下去时，便可以对其进行反击，这样才可能达到防卫的目的，这种情况下，会经常出现对加害人用积极的作为造成影响，有时候更是为了对加害人的财产和人身安全进行反击。关于正当防卫造成的侵害，法律法规规定，可以免除其法律责任，但是必须都是在正当防卫所允许的范围内，法律法规规定的有关赔偿的责任限度，就应该是在防治侵害范围内所必须的限度，过来这个所谓的限度，就不在属于正当防卫了，就属于防卫过当，关于防卫过当是需要付民事责任的，但是也不可以掉以轻心，只要是属于正当防卫，就不需要任何的民事责任，但是在民法上有某些过错赔偿的原则，是不允许在正当防卫中使用的，在审判的过程中需要坚持这一原则。在实际生活中,对防卫是否过当常常因难于认定而争论不休。这就要对具体案件进行具体分析。一般情况下,给轻微侵害以重大反击,对徒手侵害以器械反击,对个人的侵害以数人反击,对财产的损害以伤害人身作为反击等,都是防卫过当。防卫行为是否过当是相对的,就是说防卫行为与侵害行为对比是相当的,但不要求完全对等王利明.民法•王利明.民法•侵权行为法【M】.北京:中国人民大学出版社2011:183.为了他人或者自身以及公共利益，财产等不受侵害的情况下，综上所述,应该对加害人进行必须的防卫反击与合法的行为，这就是我们所谓的正当防卫的必须应有的特点。三、如何正确界定正当防卫正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，因此怎样才能确定是否是正当防卫的必要性就显得尤其重要了，它的免责原因主要源于防卫本身所具有的正当性。很多研究学者曾经指出，正当防卫不应该是一点伤害和言辞上的谩骂等，不是属于完美的防卫，应该判断其必要限度和对防卫者的不切实际的要求，要考量的因素很多，但是否是适度的，这就需要直接后果，其反应就是让民众有防卫的心却不敢防卫。我们始终要记得正当防卫的的制度和出发点，它应该保护谁的权益。如何正确把握正当防卫必要限度的界限，做到不枉不纵，这也是司法实践给刑法理论界提出的新的急需要解决的问题。与本案相类似的邓玉娇案、吴金艳案同样受到广泛关注。2009年5月10日晚，官员邓某在湖北省巴东县一娱乐会所消费时向女服务员邓玉娇提出“特殊服务”要求并实施相关行为，后被刺死，法院认定邓玉娇防卫过当，一审判决其构成故意伤害罪，免予刑事处罚。2003年9月10日凌晨，李某率众到女工宿舍解决个人纠纷，吴金艳在拉扯时受伤但随后又夺刀扎死对方，最终北京市海滨区人民法院判决吴金艳无罪。我们不难发现，不同的法院之间对类似案件的认识存在重大分歧，这也集中反映了我国司法机关对正当防卫制度中必要限度的理解和界定做法大相庭径。法律对于正当防卫是有必要的限度的，就必须以正当防卫的心态，来界定或者模糊规定使得司法者在实践运用中存在很多困惑，也让很多民众在看到关于这些类似的案件审理后，对去结果感到不满意和迷茫，于是更有很多人开始对司法机关产生怀疑的态度，司法教导的意义远大于被审判的案件本身，是否属于正当防卫的完美性，需要改进。正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑。由此而来。因此正确认识正当防卫必要限度的涵义，把握特殊防卫权的适用，有助于将正当防卫理论与司法实践相结合，并尊重民众朴素的法律情感，促进法的信仰和公众认同，有利于法治进程的推进。正当防卫的必要限度到底该如何界定？本文拟从正当防卫制度设立的目的出发，从法理上分析刑法关于正当防卫的相关规定，结合对现有理论进行评析，并对其他国家的相关法律规定和理论进行了解和比对，提出合理化建议。四、民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫的区别民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫,虽然概念基本相同,但并不是没有区别的。（一）正当防卫在民法、刑法上的性质不同所谓性质不同，就是指私法在民法上正当防卫具有私属性的一种有力救济的权利，刑法就是通常国家对公民的评价不符合评价系统的行为并且加以认定为犯罪，对其加以制裁，所以，刑法上的公民行为具有正当防卫公法属性体现的是国家刑法权，是对正当防卫的一种评价王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.北京：法律出版社，2012.512.，刑法上的不正当防卫，要求一防卫造成的后果与不法侵害所造成的后果相当，因为刑法上的不法侵害危急、剧烈、严重,不容许受害人去考虑防卫反击行为可能造成什么后果,同时也不能要求被害人事先去预见可能造成的伤害，只要防卫的行为大致相当就可以了，就比如，一个持刀强奸犯正在施行强奸行为过程中,受害妇女夺过刀子,将强奸犯杀死,避免了遭受强奸的侵害。此时,虽然强奸犯持刀是为了达到强奸的目的,不是以杀害该妇女为目的的,强奸犯侵害的可能直接后果是侵犯妇女的身心健康和名誉(或妇女的贞操),不是妇女的生命，但是可能侵害她的后果比预防正当防卫所带来的后果不相当，但是此妇女的行为依然是属于正当的防卫的，民法上的正当防卫是要预防并且反击给加害人的行为，与一般情况下的可能造成的伤害结果差不多，而不得过分地超过一般情况下加害行为可能造成的侵害后果。王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.北京：法律出版社，2012.512.（二）正当防卫在民法、刑法上的立法目的不同以权力的形式从正面对防卫权的确认以及肯定该行为阻却了针对私法主体的财产关系，以及人身关系而进行的不法侵害，是民法上的正当防卫的目的，由此来维护社会的稳定和和谐，有些人并不这样认为，民法上的不法侵害行为具有紧迫性，危害性，有些人认为，任何情况下，都用不上正当防卫，这些观点被更多的人否定，稍微有些忧患意识的人，都有这种时刻需要做好警惕，正当防卫的准备，因为任何公民都没有义务承受明显的不法侵害,也没有义务去放任公共的、他人或本人的权利受到不法侵害。去放任这种侵害不管，这样只会给整个社会带来更多的损失和秩序的混乱。以至于严重的危害公民的自身和财产的安全，而刑法则是对这种行为给与鼓励和支持，对于正当防卫所造成的损害以免除刑法处罚的方式来鼓励这种行为，对于超出限度的过度的正当防卫行为予以刑事制裁，由此来维护和保护公民所要保护的权利和利益，虽然在整个侵害事件过程中，不法侵害所带来的危机程度和防卫手段都受到影响，剧烈程度不同，其所造成的影响也不同，刑法上的不法侵害具有紧急，危害，严重性也比较大，因此在反击的过程中可能也是更急迫，剧烈和严厉，所以，要求正当防卫的行为与之大致相同，民法上的不法侵害比较小，在要求正当防卫行为与侵害行为要相当时，是不允许超过不法行为并给以严重的反击的。（三）正当防卫在民法、刑法上的构成要件要素不同1.防卫目的不同防卫目的就是防卫行为人通过实施防卫行为所要希望并且追求的结果。我国现行刑法第20条第一款中对正当防卫目的进行了规定-“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”而民法通则第128条并未对此作出规定。民法上的正当防卫行为主要针对的是民事侵权行为,那么防卫目的就是保护民事侵权行为所指向的对象,“须为防卫自己或他人权利或公共利益。2.防卫起因不同正当防卫的起因是不法侵害行为。不法侵害行为在不同的法律部门中有不同的含义在民法上主要是指民事侵权行为。,民法上的正当防卫则是对违反民事法规的不法行为的防卫。实际生活中,无论什么不法侵害,其侵害一方都是主动的、积极的,防卫一方是被动的、消极的。侵害一方的侵害行为如何发展,是防卫一方难于预见的;也许只是民事上的一般的浸害,也许激化,发展成违反刑律的侵害,甚至是犯罪。因此,防卫一方的行为总是随着侵害行为的演化而转化的:可能是防卫一般违反民事法规的不法行为,也可能是防卫违反刑法的不法行为,甚至是防卫犯罪行为。如防卫的是前者,就是民法上的正当防卫。如防卫的是后者.就是刑法上的正当防卫。这只能根据具体案件具体分析、认定。有些不法侵害一开始就十分明显是犯罪,对之进行的防卫,当然是刑法上的正当防卫。有些不法侵害明显的是民事问题,对之进行防卫,就是民法上的正当防卫。需要法院审判员解决的任务是如何区分那些不明显的、难于认定其性质的正当防卫究竟是刑法上的正当防卫,还是民法上的正当防卫,而在刑法上并不是所有的不法侵害一经着手实施就构成了犯罪,所以刑法上的不法侵害行为不单单是指犯罪行为应当包括一般违法行为在内的广义的不法侵害,即就是包含民法上的侵权行为。3.防卫时机民法上的正当防卫必须满足“不得已”这主观要求也就是说,“在民法上,防卫是不得已的加果有条件通过和有能力通过非防卫的合方式制止侵害行为便不能实施防卫权”，刑法的正当防卫主要针对的是犯罪行为湘比侵权行为具有更大的社会危害性,若非等到“不得已”的状态对不法侵害进行正当防卫,将会纵容犯罪,使得个人、集体、社会的合法利益遭受严重损害,国家利益也有可能造无法估量、无法弥补的损害放刑法上的正当防卫有“紧迫性”这一时机要求。4.防卫限度不同我国《民法通则》第128条规行《刑法》第21条对正当防卫的限度均有明确规定《民法通则》第128条对防卫限度的规定,我们理解是“必要的限度”和“超过必要的限度造成不应有的损害’。《开d法》第21条规定防卫限度是“必要限度”和必要限度造成重大损害”。由此我们可以看出:第一,民法和刑法上正当防卫的限度的