行政法与行政诉讼案例分析题集

..:::行政法与行政诉讼案例分析题集:::..王学辉编编者注：为了本科同学学习行政法与行政诉讼法课程的需要，笔者收集整理了如下行政法与行政诉讼法方面的案例。在此特别要感谢重庆市高级人民法院行政庭庭长皮宗泰和审判员王彦、洪其亚感谢重庆市第一中级人民法院行政庭庭长金代权。他们将多年在审判中积垒的真实案例和分析意见都无偿地供献了出来。以下案例仅供教学参考之用。为了教学的需要大家都可以使用。第一部分：基础案例一、1993年7月，原告朱克兴(北京某报记者)到广东甲市采访，住在长江宾馆608号房。7月13日乙市公安局二分局A派出所接到举报，称被公安机关通辑的林某现住在长江宾馆608号。二分局命令A派出所的民警前往缉捕。A派出所的民警达到长江宾馆是发现朱克兴在该房内住。于是对其进行盘查并请示二分局将其带回乙市A派出所讯问。朱克兴在讯问笔录上签名后派出所将其送回甲市长江宾馆。1993年8月21日朱克兴以乙市公安局二分局的行为限制了其人身自由侵犯了记者的采访权利为由，向其住所地北京市某区人民法院提起诉讼，要求二分局赔偿损失并公开道歉。问：法院应怎样对待原告的起诉?请简述理由。法院应当驳回原告的起诉。因为，在本案中被告的行为不是行政行为而是刑事侦查活动。不属于行政诉讼的受案范围。原告向北京市某区法院提起诉讼，以原告的诉讼请求来看，该区法院对此是有管辖权的。二、1996年11月27日，南风市劳动教养委员会决定对李三劳动教养二年。李三不服，以劳动教养的时间太长显失公正为由向法院起诉。法院受理后认为本案确有不公正的情况应当改判，经审理作出判决，将劳动教养二年的行政行为变更为一年。问：法院的行为是否符合行政诉讼法的规定?简述理由。法院的行为是不符合行政诉讼法的规定的。因为，在行政诉讼中，法院的司法变更权是有限制的，只能对显失公正的行政处罚行为行使。但是，劳动教养不是行政处罚，不在法院的司法变更权范围内，因此法院无权作出变更判决。三、1994年3月5日，某市工商行政管理局以李林违法经营为由扣押了其经营的货物。李林虽然不服，但是想等工商局作出处罚决定后再起诉。但是，一直到1994年11月5日，工商局既没有解除扣押也没有作出处罚决定。所以，李林向法院起诉，要求解除工商局采取的扣押措施。对此，法院裁定驳回李林的起诉。理由是：行政行为尚未完毕，扣押只是行政行为的一个阶段。在行政处罚决定作出之前，李林不是合格的原告。请简要分析法院的裁定是否正确。法院的裁定是错误的。因为，工商局的扣押行为属于行政强制措施。已经对李林的财产权产生了法律效力。如果李林认为该强制措施侵犯了他的合法权益，可以根据行政诉讼法第11条第一款第2项的规定提起行政诉讼。原告不必等到工商局作出行政处罚决定后再提起诉讼。法院应当受理原告对行政强制措施不服提起的诉讼。四、原告罗某家住某军区大院内。1992年9月20日，罗某家中被盗损失很大。罗某立即去当地的公安分局报案，但是公安分局以“该案不属于我们管”为由拒绝立案侦查。于是，罗某向法院提起行政诉讼，要求公安分局立案侦查。对原告的起诉，法院是否应当受理?简述理由。法院应当受理。根据行政诉讼法的规定，对行政机关不履行保护公民人身权财产权的法定职责的，公民有权起诉。该案中对罗某家被盗公安机关有法定职责立案侦查，对其不履行法定职责的行为，公民有权起诉，也属于法院的受案范围，对罗某的起诉，法院应当受理。五、公民李四是重庆市A区居民。1997年6月，李四到广东B市旅游，因违反治安管理秩序被B市公安机关处以治安拘留15日。因李四不能提供保证人，也不能交付保证金，被执行了拘留处罚。在被拘留的第3天，李四以邮寄的形式向重庆市A区法院提起诉讼，要求法院撤销B市公安机关的拘留决定并赔偿其损失。但是，重庆市A区法院对李四的起诉作出裁定不予受理。问：A区法院的裁定是否正确?简述理由。A区法院的裁定是正确的。因为，本案中，原告没有选择管辖法院的选择权。根据行政诉讼法第18条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服的，原告可以选择被限制人身自由所在地或者原告住所地法院管辖，但是，原告受到的是行政处罚而不是受到行政强制措施的侵害。对行政处罚不服而提起的行政诉讼，原告没有选择权，不能向重庆市A区法院起诉而只能向B市的法院提起诉讼。六、甲市A区农业银行准备修建一栋宿舍。经A区规划局、国土局、城建局批准后，银行进行修建。在修建过程中，甲市建委认为该宿舍工程是违章建筑，因此对农业银行作出处罚限期拆除该处宿舍。农业银行对此处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。请简要分析各涉案单位在行政诉讼中的诉讼地位。A区农业银行是原告，甲市建委是被告。A区规划局、国土局、城建局处于第三人地位，不是行政诉讼的被告。七、某市环保局根据环保法的有关规定对A工厂的违法行为进行了处罚。A工厂不服处罚向法院提起行政诉讼。经审理，第一审法院变更了环保局的行政处罚决定。对法院的判决，双方当事人均不服，因此在收到判决书之日，环保局就开始收集有关的材料，向有关证人进行调查，并对有关数据进行复核。一方面为上诉作准备，一方面也为以后更好地进行管理收集材料。但是，一审法院却禁止了环保局的上述行为。环保局的行为是否应该被禁止?简述理由。环保局的行为应当被禁止。因为，根据行政诉讼法第32条的规定，在诉讼期间，被告不得自行向原告和证人收集证据。本案虽然法院已经作出一审判决，但是判决尚未生效。不管环保局出于何种考虑，他对该案涉及的证人和有关问题的调查均是受到限制的。法院禁止其的相关活动是正确的。八、公民李一对A机关的行政处罚不服，依法向A机关的上一级行政机关申请复议。复议机关维持原处罚。李一向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中复议机关发现原行政处罚确有错误，于是作出决定，撤销了自己作出的复议决定同时撤销原行政处罚决定(A机关的行政处罚决定)，但是李一不愿意撤诉。要求法院继续审理并作出判决。而法院认为，既然被诉具体行政行为已经被撤销，诉讼已无意义，因此裁定终止诉讼。请简要分析法院作出裁定的理由是否正确。不正确。因为，根据行政诉讼法第51条的规定，在法院的判决裁定宣告前，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉时，是否准许由法院决定。在本案中，被告的上级机关撤销被诉行政行为的决定是无效的，因为原告坚持诉讼不愿撤诉，而在行政诉讼的过程中，行政机关对被诉行政行为已经没有主动性。当原告不同意撤诉或者法院不允许撤诉时，行政机关对被诉具体行政行为的任何改变均是无效的。本案中被诉具体行政行为仍然是原处罚行为。法院应当继续审理而不能终止诉讼。九、某乡地处偏僻，为改善本乡的交通，乡政府决定凡在本乡范围内居住的人包括外来经商的人，每人集资100元修建公路。但是，不少乡民认为自己无力承担集资款并认为乡政府的集资行为属于违法要求履行义务。在乡政府拒绝改变集资决定时，部分乡民决定推举代表人向法院提出行政诉讼。法院是否应当受理本案?为什么?法院应当受理本案。因为，案件中涉及的行政行为是乡政府作出的产生法律效果的具体行政行为。如果该行政行为的相对人也就是乡民认为该行政行为侵犯了他们的合法权益，他们就有权提起行政诉讼要求法院撤销被诉具体行政行为。按照行政诉讼法的规定法院应当受理。十、原告李三不服公安机关对其作出的治安行政拘留15天的处罚。依法向人民法院提起行政诉讼。法院依法受理。经审理，法院作出变更判决将拘留15天变更为5天。当事人双方均未上诉。判决生效后，公安机关对李三执行拘留。但是，5天过后，公安机关没有释放李三。因此，李三以公安机关违法限制人身自由为由再次向法院起诉。但是，法院没有受理。请问：法院不予受理的行为是否正确?本案应当怎样受理?简述理由。法院不予受理的行为是正确的。因为，本案涉及的是被告行政机关拒不执行法院生效判决而不是一个新的行政案件。李三应当向法院申请执行，法院应当按照执行程序处理。对于行政机关因不执行法院判决给李三造成的损失，李三有权请求行政赔偿。十一、县网绳厂是从县网线厂发展起来的一个集体企业。在发展过程中由于工作的失误，网线厂的名称没有被注销。但是，有证据确实能够证明它们同系一个主体。网绳厂一直在坚持生产没有倒闭。但是，县政府在清理集体经济时，以倒闭为由，将县网线厂与其它三家企业一并撤销。并且，对网线厂的厂房、生产用地等进行拆除或者转买。因此，仍然在生产的网绳厂被迫停工。为此，网绳厂向县法院提起行政诉讼，状告县政府侵犯其经营自主权。问：本案原告是否合格?法院是否应当受理?简述理由。网绳厂具有原告主体资格。因为，原告认为县政府的决定侵犯了自己的合法权益。网绳厂是网线厂的延续，实际上是同一个企业。一个企业的法律关系主体资格不因企业名称变更而发生实质变化。并且有证据证实同一性。因此，政府的行为直接侵犯了原告的经营自主权，虽然行政行为在名义上的相对人不是原告，如果原告与该行政行为的相对人在法律上具有同一性，那么它就是合格的原告。法院应当受理其起诉。十二、郭某系精神病患者，无民事行为能力。其夫张某持离婚协议书在农场计划生育办公室(受县民政局委托办理婚姻登记)办理了离婚登记。领取第0234号离婚证。郭某的父亲知道了其女儿的离婚情况，以郭某是无民事行为能力人，协议离婚不是其真实意思表示，农场为其登记离婚是不合法的为由，将农场作为被告向县法院提起行政诉讼，要求撤销0234号离婚登记。请分析本案的性质，原告的诉讼行为是否有错误。本案属于行政案件。因为，婚姻登记是婚姻管理机关的法定权力，属于行政权力。而离婚、结婚登记均涉及当事人的人身权等，因此，婚姻登记行为应该是具体行政行为。相对人认为婚姻登记行为侵犯了他们的合法权益时，有权依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼。但是，因农场是受委托的组织，本案中原告不应该以农场为被告而应该以县民政局为被告。由于郭某是无行为能力人，其父是其法定代理人。十三、1989年4月14日，汪苛被县公安局受容审查。同年10月16日县公安局向汪某宣布了由市劳动教养委员会作出的对汪某劳动教养二年的决定。汪某不服，申请复议。1990年6月21日，复议机关作出维持原决定的复议决定。1990年10月3日，县公安局向汪某宣布了该复议决定。汪某仍然不服，向县法院提起行政诉讼，要求法院撤销该市劳动教养委员会作出的劳动教养决定。请简要分析法院是否应该受理汪某的起诉。法院应该受理。因为，劳动教养是一种行政强制行为，属于具体行政行为范畴。同时，劳动教养决定虽然是在1989年10月作出，但是，对该行为的复议是在该行为在1990年6月21日作出的并在1990年10月3日向当事人宣布的，因此，对汪某的劳动教养决定是完成于1990年10月3日。此时行政诉讼法已经开始实施。当事人对行政机关作出的限制其人身自由的行政强制措施不服的就可以依照行政诉讼法的规定向法院提起行政诉讼。法院应当受理。十四、1991年12月23日，A县国土局以廖音违法占地修建房屋为由，决定没收廖音所修的房屋计193平方米。不久，廖病故。1992年2月，A县与B县合并成立C市。3月，廖音的儿子廖民以廖音的名义向C市法院起诉，要求撤销原A县国土局没收廖音的房屋的决定。请明确本案的当事人并说明理由。本案原告应该是廖民而不是廖音。因为，廖音已经死亡，按照行政诉讼法的规定，有权提起诉讼的公民死亡的，其近亲属可以提起诉讼。因此，廖民是合格原告。本案被告是C市国土局。由于A县与B县合并成立了C市，因此，原A县国土局的职权已由C市国土局承受。A县国土局已经被撤销行政诉讼法的规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。所以，C市国土局是合格被告。十五、位于某市北泉区的东方化工厂的排水管道年久失修，致使大量腐蚀性废水外溢，严重污染了该区A村的30亩鱼塘和大片水稻田。给A村造成严重损失。A村向环保局投诉，市环保局经查证后造成行政处罚。对东方化工厂罚款2万元并限期重建排水管道。东方化工厂不服该处罚决定，向市环保局所在的市中区法院提起行政诉讼。问：市中区法院是否应当受理该案?为什么?本案是因化工厂废水污染A村的鱼塘和稻田引起行政处罚的。但是，起因虽然是因不动产，但行政处罚的内容没有涉及不动产，不属于行政诉讼法第19条规定的“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定。本案市中区法院有管辖权，应当受理。十六、某市A区青年皮某到该市B区工作。因违反治安管理秩序，被B区公安分局给予治安拘留5天、罚款500元的行政处罚。皮某不服向市公安局申请复议。市公安局复议决定将原处罚变更为罚款50元。皮某回到A区的家后，心中对复议决定仍然不服，于是向A区法院起诉要求撤销原处罚决定。A区法院受理后发现该案不属于自己管辖，便将该案移送B区法院。B区法院认为原具体行政行为经过行政复议，而复议机关改变了原行为。作出复议的市公安局住地在C区，于是B区法院将该案件由移送C区法院，C区法院接受了移送并经审理作出了一审判决。但是，本案在二审时上诉人提出原审法院(C区法院)的管辖权有违法的情况。请简要分析上诉人的主张是否有理。上诉人的主张是有道理的。本案涉及案件移送，当A区法院将已经审理的案件移送给B区法院后，B区法院就不能将该案件再自行移送给C区法院。本案中，由于复议机关改变了原行政行为，所以复议机关是被告。此种条件下，B区法院和C区法院均有管辖权。A区法院将案件移送B区后，B区法院应当接受并进行审理而不应当自行移送给C区法院。B区法院就是在A区法院移送后发现不属于自己管辖时，也不能自行再移送。十七、原告越泳1996年2月17日在一非法香烟市场购买非法进口香烟一箱共50条。在无准运证的情况下，用自行车将香烟运往它处。途中，被烟草专卖局的执法人员拦获。烟草专卖局以越泳非法经销进口香烟为由，决定没收其携带的50条非法进口香烟。开具了编号的没收物品清单，但未制作处罚决定书也没有告知越泳处罚的依据和其应享有的权利。越泳不服于1996年3月13日向法院提起行政诉讼。经查，原告的行为不属于非法经销而是非法运输。问：法院应当如何作出判决?简述理由。法院应当判决撤销被告的具体行政行为。因为，被告的行政行为对原告行为的认定有错误，定性不准。属于事实不清、适用法律错误。并且，被告作出行政处罚的程序和形式也是违法的。因此，应当撤销其作出的行政处罚。由于原告违法运输香烟的行为违反了烟草专卖法的有关规定应当予以制裁，所以，在判决撤销行政处罚的同时应当判令烟草专卖局重新作出具体行政行为。一审诉讼费用由被告承担。十八、原告龚清于1987年被省司法厅授予律师资格。1988年至1995年一直是律师事务所的专职律师。因工作需要1995年9月12日龚清被任命为县政府办公室主任。1996年3月29日，县司法局将本县律师的工作执照一起送省司法厅注册。1996年6月，在司法行政机关公告的注册律师名单上，龚清发现没有自己的名字。为此，龚清多次请求省司法厅告知原因，但未得到答复。于是，龚清以司法厅为被告向法院提起行政诉讼，要求司法厅对未注册其律师执照予以明确答复并要求司法厅为其执照注册。但是，法院认为律师执照注册工作是司法行政机关的内部管理工作，故裁定驳回原告起诉。问：法院驳回原告起诉的裁定是否正确?法院应当受理而不应该驳回原告的起诉。因为，原告在被任命为行政公务人员前，一直是专职律师。因此，在每年的律师执照注册工作中，司法厅应当对申请注册者是否仍然能够从事律师工作有一个明确结论。因此，本案中原告的执照没有被注册的原因，被告应当向原告说明。被告没有履行这一职责，原告有权起诉要求被告履行，法院应当受理。十九、原告刘一不服被告的行政处罚，向法院提起行政诉讼。一审法院判决维持了被告的具体行政行为。刘一不服，上诉于二审法院。在二审期间，被上诉人改变了该具体行政行为，上诉人对改变后的具体行政行为满意。因此，向二审法院申请撤诉，二审法院准许。问：二审法院是否应当准许撤诉?为什么?二审法院不应该准许。因为，在二审期间行政机关不可以改变原具体行政行为，上诉人也不得因被上诉人改变行政行为而申请撤诉。如果允许改变原行政行为就是对一审法院判决裁定的否定，行政机关无权改变一审法院的判决裁定。因此，对被上诉人改变的行政行为应当视为无效，继续审理一审判决并作出判决。以上案例节选自《司法考试案例集》。第二部分：分析性案例一、对一起“用生命摔出”的行政案件的法律分析案情简介：原告：张开智，女，系死者江渝之妻。被告：綦江县劳动局原告张开智之夫江渝系松澡矿务局打通二矿运输队充电班长，家住打通二矿98号职工宿舍。1997年9月2日凌晨六点三十分左右，其邻居段某外出上厕所，刚走出宿舍楼口，忽闻身后传来急促脚步声。段某回头，见是本宿舍邻居江渝，忙则身让道说：“你要上班，前面走”。不大一会，段某突然听到前面发出“咚”的一声闷响，以为有人在岩上公路扔石头，便大声吼道：“下面有人，扔不得”。上午9时许，段某见通往厕所的小路旁围了很多人，凑近一看，江渝摔例在废弃的工人俱乐部后面的水沟里，早已气绝身亡。在死者现场发现，江渝携带的是井下洗澡毛巾，检修电瓶的铁榔头，矿灯牌等工具，手上捏有卫生纸。江渝所在运输队证实，队里于9月1日通知江渝2日晨7时准时上班。2日上午7时20分，队里见江渝未来上班，派员上门催促，家中无人。江渝之死，经法医鉴定，系从高空摔下头部角地而死，排除了他杀的可能性。那么，江渝之死是因工死亡，还是非工伤亡？1997年9月19日，权藻矿务局以劳动部劳部发（1996）266号文件的有关规定，以江渝属非因工死亡为由，申报綦江县劳动局认定。1997年9月29日，綦江县劳动局作出綦险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，认定江渝之死不符合劳动部劳部发（1996）266号文件规定，“死亡性质为非因工死亡”。1997年10月20日，死者之妻张开智对此认定意见不服，状告县劳动局，向綦江县人民法院起诉。辩论法院受理后，原告、被告围绕被告的死亡性质认定意见是否属法院主管，江渝之死是因工死亡，还是非工伤亡等问题，在诉讼中各执一词，展开了激烈辩论。原告诉称：被告綦江县劳动局对江渝之死作出的“非因工死亡”意见是一个具体行政行为，属人民法院行政案件的受案范围。被告的这一“非因工死亡”认定意见与事实、法律规定不符，侵犯了死者亲属的名誉权、财产权，请求法院依法撤销被告的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，判令被告重新作出具体行政行为。具体事实和理由是：（1）江渝是在上班时间且在上班路上摔死的，有随身携带的工具及其所在单位通知江渝在2号早上七时上班等证人证言为据。（2）江渝死亡是不可抗拒的意外事故。因路面较窄，且无路灯，导致路面能见度极底的情况下摔死。这种摔跟斗人力所能抗拒。（3）江渝之死与厂矿不注意完全设施，不解决职工的实际问题所致。该路属厂矿宿舍区，但无路灯、无护拦等安全设施。而98号职工宿舍住有职工30余户，楼内竟无一个厕所，职工早晚均只能到较近的工人俱乐部旁的这一厕所解便。而这一道路，沿路辅有瓦斯管道，路的一侧有约8米的山岩坎，曾有人上厕所被摔伤，职工多次反映，要求安装路灯、增设护拦无果。江渝早上走这一小道上班，无疑是为了先去厕所解便，不幸被摔死。这一责任不能由死者承担，因厂矿不注意完全，不解决职工实际问题所致。（4）劳动部劳部发（1996）266号文件对此类情况是认定为工伤死亡还是非因工死亡，均无规定。被告认为江渝应当走上班线路去上班，其目的是为先解便，而该线路不是上班必经之路。（2）江渝在上班途中不慎摔下岩坎头部触地死亡，不符合劳动部劳部发（1996）266号文件《企业职工工伤保险试行办法》第八条关于职工负伤、致残、死亡的应当认定为工伤的规定。因此，对江渝死亡性质作出的“非因工死亡”的确认正确。（3）该死亡性质认定意见未侵犯原告的合法权益。死者家属虽然依此认定意见，不能享受工伤死亡的抚恤金待遇，但确有经济困难，可以向单位的工会组织申请救济。判决綦江县人民法院经审理认为，原告张开智之夫江渝在上班途中不慎从五米左右的坎摔下致头部触地死亡，不符合劳动部劳部发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》第八条工伤认定的范围。被告綦江县劳动局作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见，认定“江渝死亡性质为非因工死亡”正确，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第一款（一）项的规定，于1997年12月5日判决：维持被告綦江县劳动局对原告之夫江渝之死作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见。原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。重庆市第一中级人民法院审理认为，上诉人张开智之夫江渝之死亡应认定为上班途中不慎摔死。该情形的发生，无本人责任。按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》第八条和第九条的规定，江渝之死亡既不是属第八条认定为工伤所列举的情形，也不属于第九条所列举的不应认定为工伤的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定，被告应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。而被上诉人在一、二审中均提供不出认定为非工伤的法律依据。为此，被上诉人对江渝之死亡作出非工伤的性质认定无据。从本案实际出发，江渝的死亡认定为工伤较为符合法律规定精神。据此，原判决维持綦江县劳动局认定江渝之死亡系非工伤不当，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第（三）项和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题意见（试行）第79条规定，于1998年7月30日作出终审判决：一、撤销綦江县人民法院（1997）綦行初字第31号行政判决。二、撤销綦江县劳动局1997年9月29日作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定意见。三、由綦江县劳动局重新作出具体行政行为。二、二审案件受理费360元，由綦江县劳动局承担。评析本案是因职工在上班途中不慎摔死，能否认定为因工死亡而引发的行政案件。在诉讼过程中，对如何处理本案争论激烈，争执焦点集中在以下几个方面：一、被告作出的职工死亡性质认定意见是否属法院主管。一种意见认为，被告县劳动局对职工死亡性质的认定不属行政诉讼受案范围。理由是：（1）被告对职工作出的死亡性质认定不是一个具体行政行为。它是对特定的法律关系，法律事实的确定或认可，其表现形式是技术鉴定。（2）被告作出的这一职工死亡性质认定与交通事故责任认定一样。而当事人对交通事故责任认定不服，最高人民法院已明确规定，不能提起行政诉讼。那么，当事人对行政机关的职工死亡性质认定不服的起诉，人民法院亦不能作为行政案件受理。（3）被告对职工死亡性质的认定属一种行政确认。而行政确认是行政主体作出处理或处罚决定的前提即依据。也就是说，职工死亡性质确认还未直接涉及到相对人的权利义务，只有当行政主体依据此行政确认作出处理或处罚决定后，才对相对人产生法律后果。因此，行政机关对职工死亡性质作出的认定意见属一种行政活动，是一个具体行政行为作出前的一个阶段，还未实际影响到相对人的权利，因此法院对职工死亡性质的确认不能受理。另一种意见认为，被告对职工死亡性质的认定是一个可诉的具体行政行为，属行政诉讼受案范围。笔者同意这一观点，理由是：（1）从对职工死亡性质认定的主体上看，他是特定的国家行政机关和法律、法规侵权的组织即劳动局。而所作出的职工死亡性质认定行为是针对法律规范规定的需要确认的事项，并且是根据法定的条件，依照一定的程序作出的。（2）从对职工死亡性质认定内容看，它是确定或否定相对方的法律地位和权利义务。通过确定特定的法律事实或法律关系是否存在，达到确定或否定相对方的法律地位或权利义务的目的。就本案而言，被告通过确认原告之夫的死亡性质是属因工伤亡还是非因工伤亡，达到确定其应还需享受抚恤金待遇问题。（3）从对职工死亡确认性质上看，这种确认权属于国家行政权的组成部分，该行政确认一旦作出，具有强制力，有关当事人必须服从。因此，它是行政主体依法律授权行使的一种国家权力，针对的是特定人的特定事项作出的单方行为。（4）从对职工死亡确认的特征上看，它是一种要式的行政行为，必须以书面形式按照一定的技术规范要求作出，是对特定的法律事实或法律关系是否存在作出的宣告行为。它是一种羁束的行政行为，其目的是确认相对方的法律地位和权利义务，作出确认的依据是客观事实和法律规定，作出时只能严格按照法律规定和技术规范操作，不能自由裁量。它具有鉴定、检验的甄别性质，但它是行政主体对相对方享有某项民事权利的确认。（5）从行政诉讼受案范围看，被告的职工伤亡性质认定涉及到相对方的财产权，对相对方的权益要产生实际影响，因此，它是一个可诉的具体行政行为，属于人民法院受理行政案件的范围。二、江渝之死是因工死亡还是非因工伤亡。一种意见认为，江渝之死属非因工伤亡。理由是：根据1996年8月20日中华人民共和国劳动部劳部发（1996）266号文《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定：“职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（一）从事本单位日常生产工作或者本单位负责人临时指定工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定，担从事直接关系本单位重大利益的工作；（二）经本单位负责人安排或者同意，从事本单位有关的科学实验，发明创造和技术改进工作的；（三）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（四）在生产工作时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（五）因履行职责遭致人身伤害的；（六）从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公共利益的活动的；（七）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作的旧伤复发的；（八）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（九）在上下班的规定时间和必须路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；（十）法律、法规规定的其他情形。而江渝在上班时间和上班途中不慎摔死，不是因道路交通事故致死的，显然与认定为因工伤亡的情形不符。县劳动局作出的不予认定为因工死亡决定正确，一审判决维持并无不当。另一种意见认为，江渝之死属因工伤亡，二审法院采纳了这一意见，笔者同意这一观点。理由是：（1）江渝是在上班时间和上班的必经线路上不慎摔死的。该事故的发生，无本人责任。所经道路属厂矿区，但路面较窄，既无路灯，又无护拦，职工多次反映，未予解决。而江渝住的98号宿舍楼内，无一厕所。职工早便，是生理现象。那么，江渝去就近的并且是上班线路的工人俱乐部旁的厕所解便后上班，应让定为上班必须线路。在这。较窄的无安全护拦的道路上行走，不慎摔下岩坎致死，应认定为无本人责任。（2）根据《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定：“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章；（六）法律、法规规定的其他情形。”江渝的死亡不属该办法第八条认定工伤所列举情形，也不属第九条不应认定为工伤的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定，被告应当提供作出江渝死亡性质认定决定的事实证据和依据的规范性文件，而被告提供不出认定非工伤的法律依据。因此，被告对江渝之死作出非工伤的性质认定无据。（4）参照1989年四川省劳动厅《关于划分因工与非因工伤亡之界限的暂行规定通知》第二条第六款规定“上下班时间在上下班的必经路线途中，发生交通事故或有关部门认定的其他无法抗拒的意外事故，致残或完全丧失劳动能力或死亡的”，“应认定为因工伤亡”，结合本案实际，江渝的死亡认定为工伤较为符合法律规定精神。因此，县劳动局作出的劳险（97）01号重庆市职工伤残（亡）性质认定“江渝死亡性质为非因工死亡”错误，一审判决维持被告的行为不当。金代权王学辉二、对一句问话引出的行政案件的法律分析案情1997年9月11日晚，王某与张某、胡某、张某某等人在渝中区金噪子康乐大世界洗完桑拿浴后，分别由领班小姐带入包房按摩。王某进入B包房后，在接受小姐敖某按摩过程中，王问：“做一个业务多少钱”？敖答：“挣不了多少，要看客人满不满意。”随后，敖某继续为王按摩。突然，三名公安人员踢开房门冲进包房，进行现场摄像，并将王、敖两人带至公安机关询问。1997年9月22日，渝中区公安分局以王某嫖宿暗娼，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条和公安部公复字（95）6号内部批复规定，认定王某有讲价嫖娼行为，对王某作出警告并处罚款1500元的治安处罚裁决。王某对此不服，申请复议，重庆市公安局经复议，以公复字（97）206号行政复议决定维持原处罚。王某不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼。辩论诉讼过程中，原告要求敖某出庭质证，被告以找不到敖某，法庭以被告已提供了询问敖某的笔录为由，对原告的要求没有采纳。为此，原告、被告围绕被告的治安处罚裁决的合法性展开激烈辩论。原告诉称：被告洽中区公安分局对原告作出的警告并处罚款1500元的治安处罚裁决，事实不清，以嫖娼定性的证据不足，适用法律错误，请求法院依法撤销被告的处罚裁决，维护当事人的合法权益。具体事实和理由是：（（1）在按摩中原告与小姐敖某没有嫖娼卖淫的讲价行为。1997年9月11日十时许，原告到金啜椰洗完桑拿浴后，被领去B包房接受小姐敖某按摩过程中，只问过小姐“做一个业务多少钱”，小姐答“挣不了多少，要看客人满不满意”。此外，无其它言行，怎能仅凭这一问一答，就认定原告有嫖娼的讲价行为，与事实不符。（2）原告与小姐敖某无赤身裸体抱在一起的事实。白天，原告为开设酒店迎接市规划评审，中午没有休息，在小姐按摩中已经入睡，当公安人员冲进B包房内才被惊醒。三公安人员进房后，当场进行了摄像。如被告向法庭提供的三公安执法人员出具的证言，“王某与小姐敖某赤身裸体抱在一起进行淫乱活动”是事实，为何不将现场摄像在法庭上出示播放。（3）被告有诱供逼供行为。被告将原告带回公安机关后，询问二个多小时，仅有几百字不到两页的记录，非要原告承认与小姐有不当行为。而公安机关向法庭出示的询问敖某的记录，公安人员问敖某是干什么的，敖某答“我是卖淫的”，显然这种记录具有逼供性。为此，原告多次要求敖某出庭质证。（4）以嫖娼定性处罚不符合法律规定。依据《治安管理处罚条例》第30条规定，嫖宿暗娼与卖淫是相辅相存。所谓卖淫、嫖娼，是指男女之间以收受、支付金钱或财物的方式，发生不正当性关系的行为。即男女双方发生了性行为，这种性行为的发生是建立在收付金钱或财物的关系上。原告既没有与敖某发生性行为，也没有给付金钱财物，被告对原告以嫖娼定性处罚显属错误。并且，原告的行为也不符合公安部公复字（95）6号内部批复规定。该规定是“对歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的以营利为目的的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”原告没有手淫、口淫事实，更无金钱交付行为，也不符合该批复规定，何况该规定是一个内部批复，未予公布鞋，人民不知晓。根据《行政处罚法》第四条规定，不起法律效力作用。被告辩称：被告对原告王某以嫖娼妓定性所作出的警告并处1500元罚款的治安处罚裁决，事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，请求法院依法判决维持其处罚裁决。具体事实和理由是：（1）原告与按摩小姐敖某有嫖娼卖淫的讲价行为。当原告在B包房接受小姐按摩中，王问敖“做一个业务多少钱”？有原告与敖某在公安的陈述记录为据。而且在公安的一次询问中，敖某陈述，当原告问做一个业务要多少钱后，敖某答“要500元”，王某说“做了再说”。由此可见，这里的“做业务”，就是专指男女发生两性关系，原告与敖某的对话，这是一种为嫖娼卖淫进行讲价的行为。（2）原告与小姐敖某赤身裸体抱在一起进行淫乱活动有三公安执法人员出具的证言为据。对原告的这一违法行为，三执法人员是现场目睹者，有权作证，无须其它证据证实。（3）被告对原告只询问一次是事实，并且原告在询问笔录上签了字，也就是说，对原告的处罚符合治安管理处罚条例规定程序。原告诉称被告有诱供、逼供无据。（4）对原告的嫖娼定性处罚符合法律规定。《治安管理处罚条例》第30条只规定了严厉禁止卖淫嫖娼和对违者如何处罚的规定，并未规定什么样的行为是卖淫嫖娼行为。那么，公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”是对第30条规定的具体化、规范化，公安部是全国治安管理的主管机关，作出的行政解释符合管理实际且属有权解释，并且至今全国范围适用，公安部并未宣布失效。作出的处罚并无不当。判决渝中区人民法院经审理认为，原告王某在接受按摩过程中，与按摩小姐有嫖娼卖淫的讲价行为，且双方赤身裸体抱在一起，被公安人员捉获的事实清楚，证据充分，被告对原告的治安处罚适用法律恰当，程序合法。对原告王某提出的自己没有嫖宿暗娼的动机和行为，以及公安人员诱供等问题，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第一款（一）项的规定，于1998年3月3日判决：维持重庆市公安局渝中区分局1997年9月22日第（97）225号处罚决定。原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。二审庭审中，上诉人王某再次要求被上诉人将当场摄像向法庭提供播放，并且要求敖某出庭质证。经法庭要求，被上诉人未将敖某通知到庭质证，被上诉人将当场摄像提交了法庭，经播放，原告与小姐无赤身裸体抱在一起的内容，公安机关的三执法人员出具的证言与现场摄像内容不符，法庭不予认定。公安部公复字（95）6号批复，是公安部发至县级公安机关的内部批复，未经公布，法院不予适用。重庆市第一中级人民法庭认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定，嫖宿暗娼是指男子以淫乱为目的玩弄卖淫妇女的行为，其特征是行为人以金钱或财物为支付方式，与卖淫妇女发生不正当的性行为。本案上诉人王某在按摩过程中，问过小姐敖某“做一个业务多少钱”，小姐答“挣多少，要看客人满不满意”。此外，双方未有言语，未进行金钱或财物交付，也没有发生性行为。被上诉人渝中区公安分局提供的证据亦不能说明双方发生了性行为，被上诉人认定上诉人与按摩小姐脱掉衣裤抱在一起的事实无证据支持，上诉人与按摩小姐的行为，不具备嫖娼、卖淫特征，被上诉人对上诉人按嫖宿暗娼定性处罚错误。原判决属认定事实不清，适用法律错误。王某的上诉理由成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条（三）项和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第79条的规定，于1998年8月26日作出判决：一、撤销渝中区人民法院（1998）中区行初字第4号行政判决书。二、撤销渝中区公安分局1997年9月22日作出的对王某警告并处罚款1500元的（97）02225号治安处罚决定。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，计100元由渝中区公安分局负担。评析本案涉及卖淫、嫖娼的事实、证据、法律适用诸问题。在一、二审过程中，分歧意见大，争议的主要焦点是：一、原告与小姐敖某的对话能否认定为嫖娼卖淫进行讲价。一种意见认为，原告问小姐敖某“做一个业务多少钱”，敖答“挣多少钱，要看客人满意不满意。”这对话的意思十分明确，即为嫖娼淫进行讲价，因为在卡厅、桑拿房内谈“业务”，别无它意，是嫖娼卖淫的专用语。另一种意见认为，原告与小姐敖某的对话，不有认定为嫖娼卖淫进行讲价。笔者同意这一观点，理由是：（1）原告与小姐敖某除这一对话外，再无其它相关言语，亦无金钱或财物交付的行为，既无证据佐证这一对话就是为嫖娼卖淫进行讲价。（2）“业务”的涵义有多种理解，原告这里问小姐“做一个业务多少钱”，是问小姐做一年按摩能挣多少钱。如果把男女之间在卡厅、桑拿房内提及“业务”二字，均认定为嫖娼卖淫的专用语，在无其它证据佐证下，是一种主观想象和推测。这种主观想象和推测的办案方式，与以事实为依据，以法律为准绳的办案原则相悖。二、执法人员的陈述能否作为证据使用。证人，是指了解案件情况的自然人。行政案件中的证人证言，是指证人所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。但了解案件情况的人不一定都能作证人。那些在生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能正确表达自己意志的人不能作为证人。行政执法人员是自然人，能否为其办理的案件又以证人身份出具证言，法无明文规定。为此，在本案中，对公安机关提供的三执法人员出具的证言能否作为证据使用，产生了不同看法。一种意见认为，目睹违法行为的执法者有权作为证人出具证言。理由是：（1）由于行政处罚案件的特殊性，常常出现这样情况，即行政机关的执法人员在日常的行政管理活动中，会成为违法行为的目击者，如交通警察发现机动违章，卫生监督执法员发现行人把痰吐在地上等。如果这时的交通警察、卫生监督执法员不能作为本案的证人，怎么对行为人当场实施处罚，并制着现场笔录。既然法律、法规明确规定可以当场处罚，也就从法律确认了目睹行政违法的执法者可以作为本案证人出具证言。（2）在听证程序中，听证主持人要向执法调查者和违法行为人了解违法事实，执法者就成为了当事人的一方。执法者的陈述就是当事人的陈述，当事人的陈述就是行政诉讼法第31条规定的七种证据之一。由此可见，执法者有权以证人身份出具证言。本案三执法公安人员出具的证言符合法律规定，具有证据作用，应予认可。另一种意见认为，目睹违法行为的执法者一般不能作为证人。笔者同意这一观点，理由是：（1）从适用简易程序上看，如果目睹行政违法行为的本案执法者在法律法规有明确领土完整可以当场处罚的情况下，可以对行为人当场实施处罚，并制成现场笔录。如果行为人对处罚事实，适用法律提出分歧意见，则不能当场实施处罚，要按普通程序进行时，目睹适法行为的本案执法者就应当调查处理本案，制作好现场笔录，证明违法行为发生的时间、地点、经过，作为证人出具证言。也就是说，执法人员只有在法律法规明确规定可以当场处罚，执法者是目睹违法行为的人，并且违法行为人没有提出异议的这种特殊情况下，目睹违法行为的执法者才可以既是本案的办案人又可作为证人。除此之外，执法者不能作为证人出具证言，否则与法律规定相悖。（2）从公正原则上看，不能自己当自己的“法官”。在诉讼中，办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和检查人员，不能同时又是本案的证人，否则，就会出现自己作证，自己审理。作为办理行政案件的执法人员亦是如此，不能既是本案证人，又自己调查处理本案，否则，无公正可言。（3）从行政法律规定上看，执法人员的任务是全面、客观、公正的调查收集证据，没有规定执法人员可以作为本案证人出具证言。如《行政处罚法》第30条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。该法第36条又规定，“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正的调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。该法第37条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”。从上述法条规定可见，执法人员必须遵守的查明事实的原则是先取证后裁决，调查、收集证据必须全面、客观、公证及其方法、程序，没有规定执法人员可以作为证人出具证言。就本案来说，三公安人员是被告派去的执法人，执法人员就应当遵照法律的规定进行调查、收集证据，以此查明原告有无行政违法行为。而被告是以三执法人员出具的证言来确认原告的违法行为，显然违背了上述法律规定。（4）从诉讼证据和举证责任上看，我国行政诉讼法第31条规定了七种证据，有书证、物证、当事人陈述等，则无执法人员的陈述。该法第32条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”。根据这一证据规则，被告认为自己作出的具体行政行为合法，就应向法院提供充分确凿的证据，如果提不出充分确凿的证据，而只能提供执法人员出具的书面材料，其行为显然无证据支持，属违法行为。因此，本案被告向法院提供的三公安执法人员的书面陈述不起证据作用，并且与三执法人员的现场摄像内容不符。三、法院对公安的内部批复能否适用。公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”发至县级以上公安机关的一个内部批复。该批复的内容是：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间，以金钱财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。在对歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”对该批复能否作为审理行政诉讼案件的依据适用，持有两种不同意见。一种意见认为，该批复是合法、有效的，法院审理卖淫嫖娼治安行政案件时应当作为依据适用。理由是：（1）公安部是国务院的对外主管治安管理的行政机关，依据法律规定，公安部可以根据承担行政管理工作需要制定规章。该批复虽然不是以部长令形式公布的，但他属于规章级的规范性文件，应与规章具有同等效力。（2）《治安管理处罚条例》第30条对卖淫嫖娼的处罚规定原则笼统，无法操作。公安部依据国务院关于各部有权对行政执法活动中的具体问题作出解释的规定，根据严厉打击卖淫嫖娼的需要，对其和出解释属有权解释，是对第30条规定的具体化、规范化。全国公安机关均是按这一解释规定来查处卖淫嫖娼违法行为。并且，国务院和公安部至今未有宣布这一批复无效。因此，应认定该批复合法、有效，法院在审理这类案件中，应作为依据参照适用。另一种意见认为，法院在审理卖淫嫖娼治安行政案件时，该批复不能作为依据适用。笔者同意这一观点，理由是：（1）公安部公复字（95）6号“关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复”是发至县级以上公安机关的一个内部批复，也就是说，该批复未予公布，人民不知晓。根据《行政处罚法》第4条关于“行政处罚遵循公正、公开的原则”，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定，该批复未予公布，既然不能作为行政处罚的依据，亦不能成为人民法院审理行政案件的依据，法院不能适用。（2）公安部公复字（95）6号内部批复对外不具有法律效力。该批复是内部批复，是按国务院关于行政机关内部公文形式的要求作出的，不是以部长令的形式发布的，因此，对外不具有法律效力作用，公民、组织无须遵守。（3）该批复不是有权解释。《治安管理处罚条例》是全国人大常委会通过颁布的，该法共有条文45条，无一条文赋予公安部对该法享有解释权。（4）该批复是一个无权的扩大解释。该批复规定，“卖淫嫖娼指的是一个过程，在这一过程中，卖淫妇女嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为以及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应扫卖淫嫖娼查处”。由此看出，对什么是卖淫嫖娼行为界定为一个无限度的标准，不仅将“勾引、织识、讲价、支付”认定为卖淫嫖娼，而且将“与此有关行为”均认定为卖淫嫖娼行为。按此规定，公安执法人员就可以随心所欲的对男女之间的任何言行或接触按卖淫嫖娼处罚。《治安管理处罚条例》第30条规定“严厉禁止卖淫、嫖娼”，并不是说不讲构成要件随意扩大。公安部公复字（95）6号批复显然与该条的立法宗旨不符，属无效的扩大解释。综上所述，该批复是一个内部批复，且是一个无权扩大解释，对外不具法律效力作用，法院审理卖淫嫖娼治安案件，该批复不能作为依据适用。四、关于卖淫嫖娼的构成要件问题。什么是卖淫嫖娼，卖淫嫖娼应具备什么特征要件，既无法律规定，亦无司法解释。为此，司法实践中，标准不一，作法各异。一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女之间，为发生不正当的性关系，以金钱财物为媒介，在男女之间的相互勾引、结识、讲价、支持、口淫、性交的行为以及与此有关的行为。只要有前述一种行为的存在，不论其是否支付、接收金钱或财物，不论其是否发生手淫、口淫、性交行为，均应认定为卖淫嫖娼处罚。这种认定，符合严厉禁止卖淫嫖娼的立法宗旨，有利于制裁这类违法行为，加强治安管理。另一种意见认为，卖淫嫖娼，是指不特定的男女双方以金钱或财物为支付、收受方式，以获利为手段、目的，发生不正当的性行为。即构成嫖娼行为的，必须是以金钱或财物为支付手段，与她人发生不正当性关系的行为。构成卖淫行为的，必须具有获取金钱或财物为目的，与他人发生不正当性关系的行为。如果行为不具有上述特征，即不能或不能完全构成嫖娼、卖淫行为。也就是说，如果不特定的男女之间没有卖淫嫖娼故意和以营利为目的，又未支付或获取金钱财物的，在客观上没有发生不正当性关系的，不能以卖淫、嫖娼定性处罚。笔者倾向这一观点。就本案来说，原告与小姐是一对不特定男女，原告问过小姐“做一个业务多少钱”，小姐答“挣多少钱，要看客人满不满意”，这一对话没有明显珠卖嫖娼故意和以营利为目的，双方亦未进行金钱或财物支付，也未发生性行为，仅凭男妇之间的这一对话，认定为嫖娼、卖淫显属错误，不符合嫖娼、卖淫特征。金代权王学辉三、检察院在本案中应处于何种地位一、当事人的基本情况原告：薛云富、男、40岁、汉族、奉节县人，乡村医生，住奉节县草堂镇七里村九社被告：奉节县人民政府法定代表人：陈考来，该县县长二、基本案情：奉节县人民政府于一九九五年一月五日至一九九五年七月上半年，成立县药品管理工作领导小组，下设办公室（以下简称办公室），对基本县辖区的药品市场进行管理，检查。一九九六年十月二十五日，“办公室”组织有关单位对草堂镇七里村个体医生薛云富所经营的药品进行检查，发现所经营的药品有超期使用，霉变等情况。对其超期、霉变药品在薛云富等人在场的情况下进行了专场销毁，一九九六年十月二十五日作出奉药控字（96）第011呈药品暂时控制决审书，其余药品一部分进行就地封存，另外30多种药品异地扣押封存。办公室并于一九九六年十一月八日以奉药管函（1996）5号关于对薛云富经营假劣药品案件移送奉节县人民检察院，奉节县人民检察院于一九九六年十二月二十六日以奉检反贪没字（1996）第38号作出没收违法所得，*库的决定，同时决定不予立案。原告不服于一九九七年九月十一日向奉节县人民法院提起行政诉讼。请求法院：①撤销被告作出的奉药检字（96）第011号《药品暂时控制决定书》；②责令被告返还所控制的原告正交经营的药品或折修赔偿；③责令被告同时赔偿给原告所遭受的经济损失1万元。奉节县人民政府答辩称，⑴原告薛云富经营假、劣药品，所购销药品的违法行为不受法律保护；⑵原药管办组成单位县卫生局、工商局、医药局和县检察院对原告药品检查的具体行为是依据进行的。第二中级法院审理认为，全国人大常委会立法授权卫生行政部门主管药品监督管理，而奉节县人民政府一九九五年一月五日决定成立的奉节县药品管理领导小组办公室于一九九七年上半年公司教育以前，在此期间办公室的具体行政行为原告的法律后果应由决定成立办公室的奉节县人民政府承担。原告薛经营超期、劣变质药品的违法行为，依法只能由奉节县卫生局进行查处。办公室查处属超越职权，应予撤销。原告*统有关部门批准的个体医疗站，办公室将其全部药品进行封存至将异地封存的药品移交检察院13天，在此期间应承担经营操作责任。至于办公室将异地封存的药品移送检察站，检察院对其作出的没收违法所得，*库的决定是不**，只能*司所赔偿程序进行，不履行政赔偿范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项（四）目，第六十八条的规定，判决如下：一、撤销奉药检字（96）第011号药品暂时控制决定书；二、由奉节县人民政府赔偿薛云富的经营损失费450元；三、驳回薛云富的其他诉讼请求。案件作出其薛云富负担100元，奉节县人民政府负担200元。一审判决后，原告双方均未提起上诉。三、评析：本案经一审判决后，双方均未提上诉，*在原则同意此判决。但不准备对此判决进行详细的评诉。仅就案件审理中，针对争论最大的问题，也是理论和实践中需要进一步研究的，关于本案中的检察院处于何种地位进行研究，以便作*检察院对移送给地的这批药品作出的凤收违法所得*库品处理是否**正确，为何不合法，又属于什么性质的赔偿。有的认为，如前判决书中所述，检察院奉节县的行为属于一种司法行为，司法行为如果违法，则属于司法赔偿（刑事赔偿）蝗范围，不能适用行政赔偿。笔者认为，这种观点虽然有一些道理，如果本案中检察院的行为确实是一种司法行为的*，那么违法司法行为所产生的赔偿显然适用司法赔偿程序。但是，对本案中的检察院的行为是司法行为或是参与办公室一起作出的一种具体行政行为，这*使得很好研究的。笔进同意并主张他这一种超越检察院职权的具体行政行为，应与本案一起纳入行政赔偿范围处理更为移交，更有利于保护交至人的合法权利，维护和监督政府行政机关釜底抽薪法行政。主要理由是：第一，正如所院判决书中所述，被告的答辩状称，原药管（即办公室）组成单位有县卫生局、工商局、医药局和县检察院对原药品进行检查的具体行政行为，按照县检察院参与到办公室之中。根据最高人民法院关于贯彻执行行政诉讼估法差干问题的意见第19条规定：“公民、法人或其他组织，对行政机关，与行政机关同署启作出的处理决定不*向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，作行政机关，不能交被告。但侵犯公民、法人或在其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关，作为第三人参加诉讼。”本案中，作为非行政机关的检察院与行政机关，共同的行为*交事人损害并造成的后果的，应将作行政抗*列为行政赔偿诉*的第三人参加诉讼。第二，检察院在本案中作出的没收*所得，上交国库的决定是违法的。一是它以抗菌素反贪没字（1996）第38号作出没收决定，权从何来？没收在行政执法中是一种行政处罚，他无权作出，在*中又是一种刑罚附加刑，如*，检察院也无权作出没收的决定。如果照上术的处罚，那也只能由人民法院作出判决才行，更何况，在检察院的决定中，同时决定不争之案，是不予主*的案，既然不予立案又作出没收决定，那显然是检察院参予了县人民政府的药品管理检查的个*办公室，县共同实施的一系列行为可视超权具体具体行政权。第三，本案中，*行政诉，估一修提起赔偿并将检察院的行为*认为非行政机关与行政机关共同作出的具体行政行为造成当事人损害的，*行政赔偿诉讼一并解决，分便交事人，符合行政作所*易赔偿所的相关规定。如果*司法赔偿，只有一些理由，但不*而是解决起来程序繁琐，增加了诉案。综上所述，本案中笔者在从事议庭交将全部*作为非行政机关列为第三人，与行政案件一并改虚出非。此问题可以在以*的审判实践中进一步研究和探索。本案还告诉我*政府的综合行政执法，一般说可以综合进行检查但在作出具体行政行为的时候，不要以什么综合执法办公室名义作出，而应按照相关法律的规定，是哪个主管行政机关的职权，就由哪个行政主管机关行使。当然，有超职能定义，法律规定都有权作出时，不排除共同行使共同行政职权。皮宗泰王学辉四、本案适用行政赔偿程序或适用司法赔偿程序一、当事人基本情况：原告：某车主被告：某交警队二、基本案情：1995年1月21日，原告车主驾驶一辆东风牌卡车，在成渝公路重庆段行驶中，不慎将公路边居民张某的住宅房屋撞坏，酿成交通事故。肇事车未及时停车，被某交警队追上后暂扣车2个月。在此期间，交警队对交通事故造成的张某的房屋损失多次调解未果。交警队正要在合法扣押事故车2个月期间内解除扣押行为时，居民张某向人民法院提起民事诉讼，要求肇事车主赔偿撞球房屋造成的损失。当某人民法院收到张某的民事赔偿诉状并依法立案后，该院担心以后民事判决不便执行兑现，便依职权书面通知交警队称：“……由于某车主驾车损害赔偿案，法院已立民事案，请继续扣押该车”。交警队收到法院的继续扣车函后，按法院旨意将车继续扣留，这时车主向人民法院提起行政诉讼，要求法院判令交警队对该车立即解除扣押，并赔偿超期扣押行为造成的营运损失。三、评诉：本案实体上该不该赔，我们这里暂不研究。如果该赔、怎么赔，即是适用行政赔偿程序或是适用司法赔偿程序？要认定此问题，则必须认定该连续扣车行为是行政行为引起或是人民法院的司法行为引起。在讨论中有两种不同的主张的认识。主张适用行政赔偿程序的理由主要是：第一、超期扣押车辆的行为是交警队的行政强制措施行为，且该行为是前一段2个月扣押行为的持续，是交警队直接针对车主的，车主并不知道是人民法院决定的该交警队继续扣车。第二、符合行政赔偿要件。原告认为交警队超期扣车超过了2个月的法定时间，该超期车行为造成了车主的营运损失，该损害结果与超期扣押车辆的行为之间具有因果关系。第三、符合最高人民法院关于贯彻执行《行政诉讼法》若干问题的意见第98条之规定。即“公民、法人或其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼”。原告车主提起的行政诉讼和行政赔偿法，应当适用行政诉讼和行政赔偿诉讼程序。主张按照《中华人民共和国国家赔偿法》规定，适用司法赔偿程序解决的主要理由是：第一、超斯扣押肇事车的行为形式上是交警队所为，实质上是交警队根据某法院在审理民事案件中，给他的去函，要求协助继续扣车。是人民法院的行为所致，因此，看问题不仅要看形式，而要将形式与内容相结合，重要的是看实质。第二、交警队超斯扣车的行为实质是受某人民法院的去函的委托扣车的行为。即该法院委托交警队继续扣押该车辆，交警队接受了委托，也未超越法院委托权限、事项去实施委托扣车的行为，其扣押车辆的法律后果，理应依法由委托人某人民法院负担。第三、是某人民法院在审理张某诉肇事车主的民事赔偿案件中，担心民事赔偿案件判决后执行困难而决定委托交警队继续扣押车辆，属依职权所采取的强制保全措施。第四、《中华人民共和国国家赔偿法》在刑事赔偿（笔者认为，刑事赔偿部分应统称为司法赔偿为宜）第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有违法对财产采取查封存、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。该法第31条还规定：“人民法院在民事诉讼，行政过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施……，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。这里，我们对本案不分析交警队延期扣车行为是否违法，是否给予赔偿，至少说明这种在民事审判活动中人民法院依照审判职权委托交警队继续扣车行为，是一种保全措施，肇事车主有权提起请求赔偿。根据以上的两种不同意见的分析和主张，笔者认为，两种意见均有一定道理。如果只从形式上看是由谁扣押的车，由谁承担其法律的后果这一点讲，第一种意见确有一定道理。但是，后一种意见及主张的理由更为充分，除上述阐述的外，笔者认为还有二点理由，第一、根据本案实际，适用司法赔偿程序的比行政赔偿程序更为简便，既方便当事人，又方便人民法院，也有利于保护当事人的合法权益。因为这种司法赔偿程序可以直接由委托采取保全措施扣押车辆的人民法院审查该委托扣押行为是否合法，然后直接由该法院决定是否赔偿。如果肇事车主不服赔偿决定，还可直接请求该法院的上一级法院赔偿委员会作出是否赔偿的决定。如按行政赔偿程序，交警队为被告，被告完全可以出示人民法院给他的协助继续扣车的函，证明其属于人民法院委托实施的继续强制扣押，保全措施，而拒绝承担赔偿责任。如果法院按行政赔偿判令交警队承担赔偿责任，交警队仍有理由向负有责任的人民法院要求全部追偿。这样，不仅程序繁杂，而更重要的是与法律规定不符。第二、如按行政赔偿，不利于调动交警队的工作积极性，协助采取保全措施，也不利于人民法院委托其他机关或组织作一些委托事项。第三、最高法院有类似司法解释，最高法院在92年给广东省法院关于“邮政部门协助人民法院执行的有关问题”的批复中指出，邮政部门接受法院委托执行有关改名，转户出现错误由人民法院承担责任。综上所述，笔者同意本案适用司法赔偿程序，而不应当适用行政赔偿程序。如果肇事车主即原告坚持原来的起诉，而不愿意改变赔偿性质怎么办？笔者认为，可以按照审查的本案事实，根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于人民法院关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》、《民事诉讼法》的相关规定驳回起诉。当然，如果原告肇事车主同意按司法赔偿程序处理的，则应主动撤回原起诉，按《中华人民共和国国家赔偿法》规定的司法赔偿程序处理。由赔偿义务机关的人民法院先行确认其是否违法，并决定其是否给予赔偿，对赔偿义务机关的赔偿决定不服的，依法申请上一级人民法院赔偿委员会予以解决为宜。皮宗泰五、本案公安机关是否应承担赔偿责任一、当事人基本情况：原告：郑芬贤、张康玉、汤燕被告：荣昌县**二、基本案情：一九九五年七月九日，四川省荣昌县五福乡村民汤洪友与本村供销点经理胡世其为20元钱债务发生纠纷，胡便向荣昌县公安局五福乡派出所报案。七月十四日，五福乡派出所向汤洪友发出传唤证。十七日，汤洪友在其幺叔汤正和的陪同下来到五福乡派出所。在汤洪友接受派出所询问时，汤正和留在五福乡政府大门口等候。约十分钟之后，派出所工作人员出来问汤正和：“你侄儿是否有病？”汤正和即到派出所办公室，见汤洪友右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。经五福乡卫生院院长刘君平观察，决定就近送华江厂医院抢救。汤洪友在送医院抢救的途中死亡。在处理汤洪友的死亡及家属的善后工作中，荣昌县公安局以汤洪友曾患过肾病为由，认定汤洪友系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。在汤洪友家属一再要求进行尸检的情况下，荣昌县公安局拒不对汤洪友进行尸检、法医鉴定，责成汤洪友的家属将其尸体送殡仪馆火化。汤洪友的家属不服，向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局复议后认为：荣昌县公安局在未对汤洪友尸体进行尸检、法医鉴定的情况下，便认定汤洪友属肾病死亡依据不足；但五福乡派出所对汤洪友违反治安管理行为依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所民警有违法行政的行为，也无证据证实汤洪友是派出所民警殴打致死。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，作出维持荣昌县公安局对汤洪友的死亡不负赔偿责任的决定。汤洪友的家属仍不服，以汤洪友死亡前的症状符合电警棍子电击后的特征、公安机关无证据证实汤洪友的死亡不是派出所民警行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤洪友死亡的真相并予以赔偿。经调解，由荣昌县公安局一次性赔偿原告三万元，双方均表示认可。三、评析法院在审理过程中，围绕“公安机关是否应承担赔偿责任”这个焦点，有三种观点：第一种观点认为，公安机关应承担全部赔偿责任。其理由是：汤洪友是在公安机关行政执法过程中，在特定的时间、特定的地点和特定的条件下死亡的，其死亡前有“右手抓住椅子的边，左手不断发抖乱划，脸色转青，眼睛发楞，呼吸困难，说不出话来”的症状，在死者家属一再要求对死者尸检的情况下，荣昌县公安局应当依法对死者进行尸检、查清死亡原因，但其拒不进行尸检，以汤洪友曾患过肾病为由，直接认定汤洪友属肾病突然发作死亡，这一认定已被重庆市公安局以“依据不足”为由所否定。原告虽无证据证关汤洪友系派出所民警违法行为致死，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定，被告应负举证责任。荣昌县公安局提供不出汤洪友系正常病亡的医学鉴定依据，也不能证实汤洪友之死非派出所民警违法行政行为所致。所以，荣昌县公安局应承担败诉责任，按《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条第一款第三项、第二款的规定，对汤洪友的死亡承担赔偿责任，全额予以赔偿。第二种观点认为，公安机关不应承担赔偿责任。其理由是：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿的前提条件是违法行使职权。汤洪友虽是在公安机关传唤询问过程中死亡，但其死因不明，现在汤洪友的尸体早已火化，汤洪友的死亡是否系公安机关违法行为造成说不清楚。而只有当公安机关以其违法行政行为（含事实行为）导致汤洪友死亡时，才应承担赔偿责任。至于公安机关在死者家属一再要求进行尸检的情况下，不履行法定职责，未对汤洪友进行尸检，这并不是造成汤洪死亡的原因。公安机关不屐尸检的法定职责，其后果只是未能查清汤洪友死亡原因。因此，要求公安机关对汤洪友的死亡承担赔偿责任无法律依据。第三种观点认为，公安机关应酌情承担一定的赔偿责任。笔者同意此观点，其理由是：一、进行尸检和法医鉴定是查清汤洪友死亡原因的唯一途径。汤洪友是在公安机关行政执法的特定环境中死亡的，除公安机关工作人员和死者外，无第三人在场。要查清汤洪友死亡的原因，单凭汤死前所表现出来的种种症状是不够的，必须对其进行尸检和法医鉴定。然而公安机关无视死者家属的一再要求和法律规定的职责，未对汤洪友进行尸检便责成其家属将尸体送殡仪馆火化。这一点表明了存在公安机关违法行政致使汤洪友死亡的可能性。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。公民和行政机关在行政诉讼中的法律地位是平等的，但在行政执法过程中，公民和行政机关之间是被管理者与管理者的关系，双方的法律地位是不平等的。汤洪友是因何死亡的，原告是无法提供证据的，只能靠被告举证。而被告公安机关在死者家属要求尸检查清死因的情况下，不进行尸检，导致其举不出汤洪友不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任。三、《中华人民共和国国家赔偿法》的立法宗旨是促进国家机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益。这与《中华人民共和国行政诉讼法》关于被告行政机关举不出证据证明其具体行政行为的合法性应承担败主席责任的规定是并不矛盾的。汤洪友在公安机关传唤询问过程中突然死亡，公安机关对汤洪友的死亡不能做出合理的解释，亦不能举证证明汤洪友的死亡不是公安机关工作人员违法行为所致，因此可以推定其在行政执法中存在违法行为，但也不能机械地推定汤洪友之死完全是由于公安机关工作人员违法行政行为所致。四、在汤洪友的死因无法查清，既可能是公安机关工作人员违法行政行为致死，也不能排除是汤洪友自身突发性疾病发作造成死亡的可能性的情况下，判令公安机关对汤洪友的死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好“官”民关系的。因此，在目前有关法律法规的规定不十分寄送、缺乏具体司法解释的情况下，笔者认为可参照《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条的有关规定酌情处理，由公安机关承担一定的赔偿责任为宜。皮宗泰洪其亚六、一起反不正当竞争案件的法规竞合及证据审查上诉人：奉节县电信局被上诉人：万县市面工商局案情简介：一九九六年四月，重庆万县市奉节县工商局接举报，原奉节县邮电局在一九九五年五月至一九九六年一月，曾强迫用户购买其三产业门市的电话机和电话线。奉节县工商局将该案移送万县市工商局立案查处。万县市工商局经过调查，认定奉节县原邮电局限定用户购买其指定经营者的电话机等行为，严重妨碍了公平竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条的规定，属不正当竞争行为，遂于一九九七年八月二十六日作出行政处罚决定：1、责令行为人停止违法行为；2、对行为人处以罚款五万元；奉节县电信局（原邮电局于一九九七年八月五日正式分立为奉节县电信局和奉节县同步政局，电信局承担原邮电局的电信业务）不服，于一九九七年九月十日向重庆市第二中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。争议焦点：本案有两个争议焦点：第一个焦点是由于《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》相竞合，究竟适用哪一个法规处理本案较为适宜？第二个焦点是在开庭审理中，如果证人当庭作证的证言与事前调查时的证言矛盾时，法庭能否就此不予采信？审理结果：重庆市第二中级人民法院立案受理后认为，被告万县市工商行政管理局认定原告奉节县电信局曾“领导集体研究决定”关于限定用户购买其指定经营者电话机的事实，因仅凭该局原局长在工商局调查时的证言记录，其在开庭作证时又予以否认，故其证言、证词相互矛盾，应不予采信。因此，万县市面上工商行政管理局所作出的处罚决定，主要证据不足，依法应予撤销。一审作出判决后，万县市工商行政管理局不服上诉至重庆市高级人民法院，经过二审审理，重庆市高级人民法院决定撤销一审判决，维持万县市工商行政管理的处罚决定。案件评析：改革开放以来，我国制定和修改了不少与反不正当竞争有关的法律和法规，如《商标法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《产品质量法》以及《消费者权益保护法》等，这其中有些法律法规含有反不正当竞争的规定，成为广义反不正当竞争法的一部分，另一些法律法规与《反不正当竞争法》结合，从不同侧面积极保护诚实经营者和消费者的合法权益，维护社会秩序。因此，这些法律和法规在许多方面与《反不正当竞争法》存在竞合现象，这给《反不正当竞争法》的适用带来困难。本案中，奉节县电信局利用其公用企业的优势地位，限定他人购买其指定的经营者的电话机的行为已违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，即“公用企业或者其他依法的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，根据法律责任条款，违反者将被处“责令停止违法行为”。然而，这种限制性行为同时也构成对消费者的侵权，与《消费者权益保护法