西南政法大学806专业基础A刑法学70分、刑事诉讼法50分、证据法学30分历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2014年西南政法大学806专业基础A（刑法学部分）考研试题（回忆

版，不完整）

2012年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

2011年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

2010年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

2009年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

2008年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

2007年西南政法大学812专业基础（刑法学、刑事诉讼法学）考

研真题及详解

2006年西南政法大学410专业基础（刑事诉讼法学部分）考研真

题

2006年西南政法大学409专业基础（刑事诉讼法学部分）考研真题

2005年西南政法大学专业基础（含刑事诉讼法学100分、刑法学50分）

考研真题

2005年西南政法大学刑事诉讼法（诉讼法专业）考研真题

2005年西南政法大学刑法学考研真题及答案

2004年西南政法大学刑事诉讼法（诉讼法专业）考研真题

2004年西南政法大学刑法学考研真题

2003年西南政法大学专业基础（含刑事诉讼法学100分、刑法学50分）

考研真题及答案

2003年西南政法大学刑事诉讼法（刑法专业）考研真题

2002年西南政法大学刑法学考研真题及答案

2002年西南政法大学刑事诉讼法（诉讼法专业）考研真题

2001年西南政法大学刑法学考研真题及答案

2001年西南政法大学刑事诉讼法（刑法专业）考研真题

2000年西南政法大学刑事诉讼法（刑法专业）考研真题

2014年西南政法大学806专业基础A（刑法

学部分）考研试题（回忆版，不完整）

2012年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

西南政法大学

2012年硕士研究生入学考试试题

【806专业基础A卷】

考试科目：民法学、刑事诉讼法、刑法学

学科专业：法学理论、法律史、法律逻辑学、刑法学、刑事诉讼法学、

侦查学、警察科学民法学部分（50分）

（民法学部分）

一、概念比较题（每小题6分，共12分。答题要求：简要比较两对

概念的异同）

1．自己代理与双方代理

答：自己代理是指代理人代理被代理人以自己的名义同第三人为民

事法律行为，实现被代理人的利益，该行为为法律所禁止。

双方代理是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。即

在一个代理关系中代理人既是被代理人的代理人，又是第三人的代理

人。双方代理也为法律所禁止。两者都属于代理权滥用的行为。

两者的区别在于：自己代理情形下。代理人同时为代理关系中的代

理人和第三人，交易双方的交易行为实际上是由一个人实施。双方代理

即“一手托两家”的情形，交易由代理人一人包办，一个人同时代表双方

的利益，没有第三人参与进来。

2．条件与期限

答：作为民事法律行为所附的条件，必须具备以下要件：①将来的

事实。即行为当时尚未发生，已经发生的事实不能作为条件。②可能的

事实。即将来可能发生的事实，必定发生的和根本无发生可能的事实，

不能作为条件。③约定的事实。即当事人选定的事实，法定事实不能作

为条件。④合法的事实。违法的事实不得作为条件。期限是当事人约定

的确定发生的事实或者一定的时间段。

条件与期限两者都是对民事法律行为效力的人为限制。两者的区别

主要在于，条件的成就与否是不确定的，期限是确定的要到来的事实。

将来事实的发生是必然的还是可能的，是区分期限还是条件的界限。

二、辨析题（每小题5分，共15分。答题要求：判断正误并简要说

明理由）

1．事实行为是人在无意识状态下的行为。

答：该观点错误。具体分析如下：

事实行为属于行为，是民事主体主观上并不存在变动民事法律关系

的意思，但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。而行

为，是指与人的意志有关的能够引起民事法律关系变动的人的有意识的

活动。事实行为既然属于行为，那么就应当是人的有意识的活动。只是

民法赋予事实行为一定的民事法律效果，并非基于民事主体的意思表

示，而是基于诚实信用原则以平衡双方当事人的利益关系。但是不是基

于民事主体的意思表示并不等同于行为人无意识。例如，先占无主物，

行为人并没有对无主物主张所有权，即没有占有的意思表示，但是行为

人占有该无主物肯定是有意识的活动。所以，本题错误。

2．法院审理查明案件已过诉讼时效，应裁定驳回原告起诉。

答：该观点错误。具体分析如下：

我国通说认为时效完成消灭实体诉权。实体诉权消灭的意义是指权

利人的权利不再受法律强制力的保护，即无强制执行的效力，实体权利

本身并不消灭，因此，如果义务人在诉讼时效完成后自愿向权利人为给

付，权利人的受领不构成不当得利。因此，在我国的司法实践中，原则

上法院只审理当事人的诉讼请求，如果当事人不就诉讼时效提出主张，

法院即可以不予考虑。也就是说，法院审理查明案件已过诉讼时效，并

不必然裁定驳回原告起诉。张玉敏主编，《中国民法学》，法律出版

社，2008年版，P256-P257。

3．财产权利只能属于民事法律关系的“内容要素”。

答：该观点错误。具体分析如下：

民事主体实现其参与民事活动的目的，这种实现其受法律保护的利

益的方式和过程，就是民事法律关系的内容。通常来讲，民事法律关系

的内容包括民事权利和民事义务。财产权利属于民事权利，因此财产权

利也应当属于民事法律关系的内容。但是在民事法律关系的客体中，有

智力成果这一要素。智力成果即人的脑力劳动创造出来的精神财富，国

家以著作权、专利权、商标权等知识产权保护人们的智力成果，而知识

产权具有财产权和人身权的双重属性。所以在这样的情形下，财产权也

可以作为民事法律关系的客体。因此，本题认为“财产权利”只能属于民

事法律关系的内容要素”的说法以偏概全。张玉敏主编，《中国民法

学》，法律出版社，2008年版，P52-P54。

三、简答题（本题8分。答题要求：简要回答要点，无需展开论

述。）

简述特殊普通合伙企业之“特殊性”。

答：特殊普通合伙是英美法上的概念，它是指由至少一名普通合伙

人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业。有限合伙人的特殊性主要体

现在：

（1）有限合伙人不参与合伙的经营管理，他的行为对合伙企业及普

通合伙人无拘束力。但是，有限合伙人一旦参与了合伙的经营管理，那

就要在此期间对合伙的一切债务承担责任；

（2）有限合伙人的姓名或名称不得列入合伙企业的商号之中，否

则，一旦列入，他将对合伙的一切债务承担无限责任；

（3）有限合伙人有权审查合伙的账目；

（4）有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在，不产生终止合伙

的效果。而普通合伙人一旦死亡或退出，除合伙契约另有约定外，合伙

即告解散；

（5）有限合伙人经普通合伙人的同意，可以将自己在合伙中所拥有

的出资份额转让给他人；

（6）有限合伙人不得发出通知解散合伙。

四、论述题（本题l5分）

论诚实信用原则与公平原则的关系。刑法学部分（50分）

答：诚实信用原则与公平原则是我国《民法通则》确立的基本原

则。诚实信用和公平原则都是市民社会生活中的道德规范，后来上升为

民法的一项基本原则，它要求人们在进行民事活动时具有良好的主观心

理状态，一切民事法律关系，应依正义衡平的理念加以调整，从而达到

平衡市民社会成员利益关系，实现市民社会安全价值的目的。

（1）诚实信用原则

诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、

损人利己行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于民事主体的主观

要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的

利益来认定。

诚实信用原则主要体现在：①在设立或者变更民事法律关系时，不

仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供

必要的信息。②民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义

务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，根据合同的性质、目的和

交易习惯履行通知、协助、保密等义务。③民事法律关系终止后，当事

人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。

（2）公平原则

公平反映了人们对待相互利益关系的一种态度，是指民事主体之间

的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。具体地讲，它是

一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取大多，而与人过少，

于损害亦不自取过少而与人太多”，它要求在民事活动中应当机会均

等，互利互惠，兼顾双方的利益，“反对暴利，不能利用自己某种优越

地位倚强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利

益。”

公平原则主要体现在：①当事人的权利与义务的平衡。当事人之间

设立的相互的权利与义务应当是平衡的。民事主体在精神利益关系上，

也应贯彻公平原则。②当事人承担民事责任的平衡。③风险负担的平

衡。

（3）诚实信用原则与公平原则的关系

诚实信用原则与公平原则既有联系，又有区别。

认定是否违反公平原则或者诚实信用原则，都是在客观上判断当事

人之间的利益是否失衡，这是其共同点。

不同之处在于诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人应当怎

样做，不应当怎样做，在人身关系方面贯彻诚实信用原则，更注重道德

标准。公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。

国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第1．7条规定，每

一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用原则和公平交易的原则行

事。这一规定采用了诚实信用原则与公平两个概念，而不是以诚实信用

原则涵盖公平交易原则。另外对于认定是否权利滥用，有时也需要用公

平原则考量。公平原则比诚实信用原则的层次更高，内涵更丰富。

刑事诉讼法部分（50分）

一、多项选择题（本大题共8小题，每小题l分，共8分）

1．关于刑法的效力范围，下列选项正确的是（）。

A．A国公民甲在B国贩卖毒品到我国旅游时被抓，依属地管辖原则

可以适用我国刑法追究甲的刑事责任

B．我国公民乙（系国家工作人员）在美国考察时故意伤害一同在

美国考察的同事，可以适用我国刑法追究乙的刑事责任

C．我国公民丙在我国驻美国领事馆内盗窃财物数额较大的，适用

我国刑法追究丙的刑事责任

D．我国公民丁因犯劫持航空器罪被C国法院判处十年监禁，仍可

以依照我国刑法追究其刑事责任

【答案】BCD

【解析】《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪

的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶

或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在

中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A

项中A国公民甲在B国贩卖毒品，在我国仅仅是旅游行为，并没有实施

贩卖毒品的行为，所以不应适用我国刑法追究甲的刑事责任。A项不应

选。

《刑法》第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在

中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”B项中我国公民

乙（系国家工作人员）在美国考察时故意伤害一同在美国考察的同事，

属于国家工作人员在我国领域外犯我国刑法规定的罪行，适用我国刑

法。所以，B项正确。

根据我国加入的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使

馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。

因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。据

此，C项正确。

《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法

应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是

在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”据此，D项中，

虽然丁已经被C国法院判处十年监禁，仍然可以依照我国刑法追究其刑

事责任。D项正确。因此，本题应选BCD。

2．关于犯罪主体，下列说法正确的是（）。

A．15周岁的甲为了骗取保险金而杀害被保险人的，构成保险诈骗

罪和故意杀人罪

B．15周岁的乙在拐卖妇女的过程中将被拐卖的妇女杀害的。构成

故意杀人罪

C．76周岁的丙犯故意杀人罪，应当从轻或减轻处罚

D．15周岁的丁，在盗窃汽车回家途中，由于车速太快将横穿公路

的行人撞死，丁不构成犯罪

【答案】BD

【解析】根据我国《刑法》第l7条第2款的规定，已满14周岁不满l6

周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。达

到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别大是大非和控制自己重大

行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨别和控制能

力。因此，法律要求他们对自己实施的严重危害社会的行为负刑事责

任。根据《刑法》第l7条第2款的规定，这些行为包括故意杀人、故意

伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危

险物质。另根据《刑法》第l98条第1款和第2款的规定，投保人、受益

人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，依照数罪并

罚的规定处罚。A项中，甲为了骗取保险金而杀害被保险人，依照l98条

构成保险诈骗罪和故意杀人罪，但是，甲l5周岁，其保险诈骗行为不属

于《刑法》第l7条第2款规定的相对负刑事责任的行为的范围，因此，

只应对其故意杀人行为承担刑事责任，对保险诈骗行为不应定罪处罚。

A项错误。

根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女，造成被拐卖的妇女死亡

的，仅以拐卖妇女罪一罪处罚。但是如果拐卖妇女过程中因被害人反抗

等原因而故意杀死被害人的，应依故意杀人罪和拐卖妇女罪数罪并罚。

从B项的表述来看，应属于故意杀害被拐卖妇女的情形，根据《刑法》

第l7条第2款的规定，拐卖妇女的行为不属于乙承担刑事责任的范围，

故意杀人行为属于乙承担刑事责任的行为。因此，只追究乙故意杀人的

刑事责任。B项正确。

依据《刑法修正案八》的规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，

可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。据此，

C项中，76周岁的丙犯故意杀人罪，可以从轻或减轻处罚，而不是应当

从轻或者减轻处罚。因此，C项错误。

D项中，丁15岁，其偷盗汽车的行为不属于《刑法》第17条第2款

规定的相对负刑事责任的行为范围，丁对盗窃行为不承担刑事责任。丁

由于超速驾驶将横穿公路的行人撞死应当属于交通肇事行为，但是交通

肇事行为亦不属于《刑法》第17条第2款规定的相对负刑事责任的行为

范围，所以，丁对交通肇事行为不承担刑事责任。所以，丁不构成犯

罪，D项正确。因此，本题应选BD。

3．关于正当防卫，下列选项正确的是（）。

A．制服不法侵害后，继续对其实施加害行为，成立故意犯罪

B．双方互殴结束后，一方继续追打实施不法侵害，被追打的一方

可以实施正当防卫

C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害，将动物打

死的，属于正当防卫

D．将不法侵害人所有的高级轿车砸烂以阻止其实施不法侵害的行

为，属于紧急避险，不属于正当防卫

【答案】ABC

【解析】《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者

他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止

不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事

责任。”从《刑法》第20条对正当防卫的规定来看，正当防卫的防卫时

间应当是不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。

A项中，“制服不法侵害人后”说明不法侵害已经结束，此时，继续

对其实施加害行为的，成立故意犯罪。A项正确。

B项中，双方互殴已经结束，其中一方继续追打实施不法侵害，则

已经放弃侵害的一方即被追打的一方就具备了进行正当防卫的前提条

件，他可以为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施。这种情形

下的反击成立正当防卫。B项正确。

C项是关于对于动物的侵袭实施反击的性质。动物的饲主唆使动物

侵害他人，其侵害属于不法侵害，防卫人将动物打死的行为，属于正当

防卫。C项正确。但是自然状态下的动物侵袭不属于不法侵害，因而受

害人的反击也无法归属于正当防卫。

D项涉及的是防卫对象。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进

行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。因此，正当防

卫的对象只能是不法侵害人。正当防卫的目的是及时有效地制止正在进

行的不法侵害，而达到这一目的最直接的途径，大多数情况下就是对不

法侵害人的人身、财产权益造成必要的损害。因此，将不法侵害人所有

的高级轿车砸烂以阻止其实施不法侵害的行为应当属于正当防卫。另

《刑法》第21条第l款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的

人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行

为，造成损害的，不负刑事责任。”据此，紧急避险所指向的对象，不

是危险的来源，而是第三者的合法权益。如果行为人的行为是对危险的

直接对抗，那么该行为就不是紧急避险，例如行为人通过损害不法侵害

者的人身权利或者财产权利，来排除遭受的不法侵害的危险，其行为就

不是紧急避险而是正当防卫。所以，从这个角度来分析，D项所陈述的

行为不属于紧急避险，而是正当防卫。因此，D项错误。因此，本题应

选ABC。

4．某甲意图毒死某乙，误将白糖当作砒霜拌入某乙所要吃的食物

内，某乙吃后平安无事。关于某甲的行为（）。

A．不构成犯罪

B．属于意外事件

C．属于工具不能犯未遂

D．属于故意杀人未遂

【答案】CD

【解析】根据《刑法》第23条第l款的规定，已经着手实行犯罪，由

于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

本题中某甲意图毒死某乙，误将白糖当作砒霜拌入某乙要吃的食物

内，某乙吃后平安无事。关于某甲的行为，说明某甲主观上具有杀人的

故意，客观上也实施了杀害某乙的行为，没有将乙杀死的原因是误将白

糖当作砒霜。因此，甲的行为构成犯罪。属于故意杀人未遂。所以，

A、B项错误，D项正确。

具体来讲，甲的这种未遂属于工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于

认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既

遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。误将白糖当作砒霜等毒药去杀人的行为

属于典型的工具不能犯未遂。据此，C项正确。因此，本题应选CD。

5．关于死缓，以下选项正确的是（）。

A．判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯

罪，二年期满以后，减为无期徒刑

B．如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒

刑

C．如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑

D．对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、

绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑

缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其

限制减刑

【答案】ABCD

【解析】《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期

执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确

有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯

罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑

架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓

期执行的犯罪分子。人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限

制减刑。”据此，本题应选ABCD。

6．某甲于l998年1月犯故意伤害罪（轻伤，最高法定刑为三年有期

徒刑），未予追究刑事责任。2002年12月，某甲又犯盗窃罪（属一般盗

窃，法定最高刑为五年有期徒刑）。关于某甲所犯二罪的追诉时效的说

法，下列选项正确的是（）。

A．故意伤害罪的追诉期限应是2003年1月到期

B．故意伤害罪的追诉期限应是2007年12月到期

C．盗窃罪的追诉期限应是2007年12月到期

D．盗窃罪的追诉期限应是2012年12月到期

【答案】BD

【解析】本题考查追诉时效的中断问题。追诉时效的中断，是指在

追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期

间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。刑法之所

以规定追诉时效的中断，是因为行为人在前罪的追诉时效期间又犯新

罪，表明其并无悔改之意，前罪所体现出的人身危险性并没有消除，从

刑罚特殊预防的目的出发，因而对前罪的追诉期限从犯后罪之日起计

算。

《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最

高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上

不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒

刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十

年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核

准。”甲1998年1月犯故意伤害罪，轻伤，最高法定刑为三年有期徒刑，

如果甲没有再犯罪的情况下，甲故意伤害罪的追诉期限应该是2003年1

月到期。但是，2002年12月，某甲又犯盗窃罪，所以，甲所犯故意伤害

罪的追诉期限又因实施了盗窃罪而中断，其追诉期限从2002年12月重新

计算，也就是甲故意伤害罪的追诉期限至2007年12月才结束。因此，A

项错误，B项正确。

甲2002年l2月所犯的盗窃罪属于一般盗窃，法定最高刑为五年有期

徒刑，根据第87条的规定，该盗窃罪的追诉期限为l0年，即至2012年12

月到期。所以，C项错误，D项正确。因此，本题应选BD。

7．根据我国刑法规定，下列选项中属于共同犯罪人的种类有

（）。

A．主犯

B．从犯

C．首要分子

D．教唆犯

【答案】ABD

【解析】根据我国《刑法》第26条至第29条的规定，可知我国《刑

法》规定的共同犯罪人的种类有：①第26条第l款规定的主犯，②第27

条第l款规定的从犯，③第28条规定的胁从犯，④第29条规定的教唆

犯。

C项中的首要分子，是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分

子。首要分子只有在犯罪集团这种特殊的共同犯罪中才存在，没有犯罪

集团，也就没有这种主犯。首要分子属于主犯的一种，不构成我国《刑

法》规定的共同犯罪人的一个种类。因此，本题应选ABD。

8．不作为构成犯罪的义务来源有（）。

A．法律的直接规定

B．职务上或业务上的要求

C．法律行为引起的义务

D．前行为引起的义务

【答案】ABCD

【解析】行为人负有实施某种行为的特定法律义务即作为义务，是

不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪

的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。不作为的特定法律义务，不仅

仅是指法律明文规定的义务；作为义务的根据（来源或种类）包括以下

几种：

（1）法律明文规定的义务。这里的法律，不仅指刑法，而是指国家

制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和。包括宪

法、法律（狭义的）、行政法规、条例、规章等。法律明文规定的义

务，一方面要求其他法律、法规有规定，同时要求刑法的认可，若只有

其他法律法规的规定而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义

务，也不成立犯罪的不作为。据此，A项当选。

（2）职务或业务上要求的义务。在我国，职务或业务要求的义务相

当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防员有消除火患的

义务等。职务上或业务上要求的义务，以担任相应的职务或从事相应的

业务为前提。因而与一般法律明文规定的义务相比，此种义务又有显著

的不同。据此，B项当选。

（3）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权

利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不

履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成

立不作为形式的危害行为。例如受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护

小孩使其免受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，见危不救，致使小

孩身受重伤，应当承担相应的责任。据此，C项当选。

（4）先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑

法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除

危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，就是以不

作为的形式实施的危害行为。能够引起此类特定义务的先行行为很多，

如，成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务等。据此，D项当

选。因此，本题应选ABCD。

二、概念比较题（本大题共2小题，每小题6分，共12分。只需要答

出要点即可，无需阐述）

1．继续犯与连续犯

答：（1）继续犯与连续犯的概念

继续犯，也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手

实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的

犯罪。

连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的

独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

（2）继续犯与连续犯的区别

继续犯是一个犯罪行为，指的是一种犯罪的持续状态。如非法拘禁

罪，这种拘禁的行为就是持续行为，属于继续犯。连续犯是行为人进行

了多个相同或相近的犯罪行为，构成了多个犯罪如连环杀人案，就构成

了几个杀人罪。

2．直接故意与间接故意

答：（1）直接故意与间接故意的概念

①直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社

会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。用公式可以表示为“必

然发生+希望发生”。

②间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结

果，并且放任这种结果发生的心理态度。用公式可以表示为“可能发生

+放任发生”。

（2）直接故意与间接故意的区别

①认识因素方面。直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发

生危害结果。也可以是明知自己的行为可能发生危害结果。间接故意只

能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。

②意志因素方面。直接故意是希望即积极追求危害结果的发生。间

接故意对危害结果的发生则不是持希望即积极追求的心理态度，而是持

放任的心理态度。

③特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪

的意义也不相同。

三、简述题（本大题共2小题，每小题7分，共14分。只需要答出要

点即可，无需阐述）

1．教唆犯的概念、条件及处罚原则。

答：（1）教唆犯的概念

教唆犯是故意教唆使他人实行犯罪的人。

（2）教唆犯的条件

根据《刑法》第29条的规定，构成教唆犯，需要具备如下条件：

①从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为。所谓教唆，就是唆

使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆的对象必

须是有刑事责任能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，那

就不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。构成教唆犯，

只要求实施教唆他人产生犯罪故意的教唆行为就够了，不要求传授犯罪

的方法。

②从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。这种故意包括意识

因素与意志因素两方面。其意识因素包括：a.认识到被教唆的他人是达

到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。b.认识到他人还没有犯罪故

意，如果认识到他人已有犯罪故意，而为之提供计划的，构成从犯；对

其传授犯罪技术的，构成传授犯罪方法罪，均不构成教唆犯。c.预见到

自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种

犯罪。d.教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪，在被教唆人实行某种犯

罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致，才成立

该种犯罪的教唆犯。教唆犯故意的意志因素是希望。

(3)教唆犯的处罚原则

关于教唆犯的刑事责任，我国刑法典第29条分为如下三种情况：

①教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。即

在教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪的情况下，对于被教唆犯的处罚，

不是以实行犯为转移，而是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主

次为转移。教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反

之，如果起次要作用，就作为从犯处罚。对于教唆犯，可以从轻或者减

轻处罚。

②教唆不满l8周岁的人犯罪的，应当从重处罚。选择不满l8周岁的

人作为教唆对象，由于被教唆人未达到法定刑事责任年龄，缺乏成为犯

罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪，因而

教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自

己的犯罪的目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯处理并

从重处罚。

③如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者

减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂，“被教唆的人没有犯

被教唆的罪”通常包括以下情形：a.被教唆人拒绝了教唆犯的教唆；b.被

教唆人当时接受了教唆，但随后又打消了犯意，没有进行任何犯罪活

动；c.被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所

犯的不是教唆犯所教唆的罪；d.教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆

人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所

引起。在上述情形下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯可以

从轻或者减轻处罚。

2．缓刑的适用条件及缓刑禁止令的内容。

答：缓刑属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑

罚制度。具体说包括两类，一是一般缓刑，二是战时缓刑。

一般缓刑，根据我国刑法典第72条的规定，是指人民法院对于判处

拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定条件的前提下，

暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如

果被宣告缓刑者在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原

判刑罚就不再执行的制度。

（1）缓刑的适用条件

根据我国刑法典第72条、第74条及第76条规定，一般缓刑的共通适

用条件是：

①犯罪分子必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑

是对犯罪人不予关押，附条件不执行原判刑罚，决定了缓刑的适应对象

只能是罪行较轻的人。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适

应的，缓刑的适用对象要求被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，就

是因为其罪行较轻，社会危害性和人身危险性较小。除此之外，只有同

时符合下列条件的，才能适用缓刑：

a.情节较轻。是指在符合本罪构成要件事实中不具有该罪较重情

节，以及其犯罪前后的表现中，不具有应给予较重否定评价的事实。

b.有悔罪表现。是指行为人对自己的罪行真诚悔悟，能够认识到错

误，并有具体真诚悔悟、悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、

赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等。

c.没有再犯罪的危险。是指综合其犯罪情节和悔罪表现，表明其不

具有较大的人身危险性，即使将其放置在社会上，再次犯罪的可能性评

价较小。如果有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影

响而有可能再次犯罪的，则不能适用缓刑。

d.对所居住社区没有重大不良影响。是指对犯罪人适用缓刑不会对

其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是

重大的、现实的影响，具体情形应由法官根据个案情况来判断。

e.判处拘役或者3年以下有期徒刑，是指宣告刑而不是指法定刑。

②犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯和犯罪集团

的首要分子，均是具有较大主观恶性和人身危险性，有再犯之虞，适用

缓刑难以防止其再犯新罪。所以,即使是累犯和犯罪集团的首要分子被

判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。

适用缓刑必须同时具备上述法定条件。缺乏其中任何一个条件都不

能适用缓刑。

（2）缓刑禁止令的内容

2011年5月1日实行的《刑法修正案（八）》新增了有关对宣告缓刑

的犯罪分子实施缓刑禁止令的内容，作为《刑法》第72条第2款的内

容：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期

限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”

所谓的“特定的活动”、“特定的区域、场所”、“特定的人”，应当与

原犯罪有关联，防止引发被宣告缓刑的犯罪分子再次犯罪，或者为了确

保犯罪分子遵守非监禁刑所要求的相关义务。“特定的活动”，应是与原

犯罪行为相关联的活动；“特定的人”，应是原犯罪行为的被害人及其近

亲属、特定的证人等；“特定的区域、场所”，应是原犯罪的区域、场所

以及与原犯罪场所相类似的场所、区域等。

四、案例分析（本大题1小题，16分）

甲，39岁，2003年6月因盗窃罪被判处有期徒刑8年，2007年6月获

假释，2010年7月甲组织乙（17岁）、丙（15岁）共谋盗窃单位。甲带

领乙丙多次探看地形、探查容易作案的时间，并准备了作案的工具。一

日深夜两点左右，甲带领乙丙一同前往作案地点，并分派乙、丙进入单

位内部行窃，自己则在外放哨接应，乙撬开两间办公室窃得高级相机l

台，手提电脑一部。丙则在另一间办公室内撬开办公桌抽屉，窃得照相

机一台，随后，丙见办公桌上有一电炉，便产生破坏现场的想法，于是

将电炉通电后放到办公桌的抽屉内，然后跳出窗子。甲组织乙丙二人很

快逃离现场，后丙告诉甲乙说，自己将电炉通上电了，并提出回去看看

着火没有。此时，甲乙方知丙放火，待他们返回现场时，见该单位两间

房屋已经起火，便逃离现场。甲乙丙很快即被公安机关抓获。

问题：

1．关于盗窃行为，甲乙丙三人是否构成共同犯罪？为什么？

答：关于盗窃行为，甲乙丙不构成共同犯罪。具体分析如下：

共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，且二人以上必须是达到刑

事责任年龄、具有刑事责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一

个未达到刑事责任年龄的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。并且

一个有刑事责任能力的人，教唆一个幼年人实施危害行为，不构成共同

犯罪。教唆者作为实行犯罪处理，被教唆者不构成犯罪。

《刑法》第17条第l款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事

责任。”据此，已满16周岁的人对自己实施的刑法所禁止的一切危害行

为承担刑事责任。

本题中，甲（39岁）组织乙（17岁）、丙（15岁）实施盗窃。根据

《刑法》有关刑事责任年龄和共同犯罪的规定，可知甲乙应当对其盗窃

行为承担刑事责任，但是由于丙不到刑事责任年龄，不具有刑事责任能

力，因此对盗窃行为不构成共同犯罪。

2．关于放火行为，甲乙丙三人是否构成共同犯罪?为什么？

答：关于放火行为，甲乙丙不构成共同犯罪。理由如下：

构成共同犯罪除了上述答案中的刑事责任年龄的条件，还应当具有

共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。本题中的放火行为是丙盗窃后随机

产生的想法，并单独实施，并没有与甲乙共谋，也没有与甲乙共同实

施。所以，关于放火行为，甲乙丙不构成共同犯罪。

3．甲是否构成累犯?为什么?对甲又犯新罪如何处理？

答：甲不构成累犯。理由如下：

根据我国《刑法》第65条第l款的规定一般累犯的构成条件是：前

罪与后罪必须都是故意犯罪；犯前罪时必须年满18周岁；前罪被判处有

期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；后罪发生在前罪

的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。

被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，

而应当撤销假释适用数罪并罚。

本题中甲39岁，2003年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑8年，2007年

6月获假释。根据我国《刑法》第83条的规定：“有期徒刑的假释考验期

限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考

验期限，从假释之日起计算。”据此，甲的假释考验期限应当为4年，即

到2011年6月期满。甲于2010年7月组织乙丙盗窃的行为发生在假释考验

期限内。

因此，甲的行为不构成累犯，而应当撤销假释，对前罪和后罪实行

数罪并罚。

4．如果甲、乙、丙有成立共同犯罪的情况，各自的地位与作用如

何划分？为什么？

答：甲乙就盗窃行为构成共同犯罪。甲乙对盗窃行为具有共谋，且

共同实施了盗窃行为。甲在共同盗窃罪中是主犯。主犯在犯罪活动中出

谋划策、作出决定，指使、安排、调配其他人员的分工和活动等。本题

的盗窃案件中，甲组织乙丙共谋，并带领乙丙多次探看地形、探查容易

作案的时间，并准备了作案工具，在具体实施盗窃行为时，甲将乙丙带

往作案地点，并分派了乙丙的具体盗窃目标。所以，甲在盗窃犯罪中起

主要作用，是主犯。

乙在盗窃犯罪中起次要作用，是从犯。乙虽然参与了盗窃罪的客观

要件行为，但其行为是在甲的组织、领导、安排下进行的，所以在共同

犯罪中起次要作用，是从犯。

5．甲乙丙三人分别具有哪些法定量刑情节？

答：甲具有法定的从重处罚情节。根据前述第4题的分析，甲在共

同盗窃罪中是主犯，根据《刑法》第26条，对于主犯，应当按照其所参

与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

乙具有法定的从轻处罚情节。乙（17岁）对盗窃行为承担刑事责

任，但是属于从犯，《刑法》第27条第l款规定：“对于从犯，应当从

轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第l7条第3款规定：“已满十四周

岁不满十八周岁的人犯罪。应当从轻或者减轻处罚。”因此，根据第27

条第1款和第17条第3款的规定，乙具有法定的从轻或减轻情节。

丙（15岁）具有法定的从轻处罚情节，对放火行为承担刑事责任，

对盗窃行为不承担刑事责任。根据第1题中的分析，丙不构成盗窃罪。

《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意

杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆

炸、投放危险物质的，应当负刑事责任。”据此，丙对放火行为承担刑

事责任。同时第l7条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯

罪，应当从轻或者减轻处罚。”所以，丙具有法定的从轻处罚情节。

（刑法学部分）

一、多项选择题（每小题1分，共5分。答题要求：从每小题的四个

备选答案中，选出二至四个正确的答案，多选、少选、错选，均不得

分。）

1．刑事诉讼中的当事人包括（）。

A．犯罪嫌疑人、被告人

B．公诉案件中的被害人

C．自诉案件中的自诉人

D．附带民事诉讼当事人及其法定代理人

【答案】ABC

【解析】当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼

进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第l06条第2款

规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事

诉讼的原告人和被告人。”据此，ABC项正确。D项中附带民事诉讼当

事人属于刑事诉讼中的当事人，但是法定代理人是依照法律规定对无行

为能力或限制行为能力人负有保护义务的人。根据《刑事诉讼法》第

l06条第4款的规定，法定代理人属于诉讼参与人，不是诉讼当事人。D

项不应选。因此，本题应选ABC。

2．根据我国《刑事诉讼法》的规定，回避适用于（）。

A．证人

B．辩护人

C．书记员

D．鉴定人

【答案】CD

【解析】根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的

人员包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定

人。因此，CD项正确。根据我国《刑事诉讼法》和《律师法》的规

定，辩护人并没有关于回避的规定，仅规定了辩护人的范围。据此，B

项不应选。《刑事诉讼法》第60条第l款规定：“凡是知道案件情况的

人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是

非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此。回避制度不适用于证

人。A项不应选。因此，本题应选CD。

3．下列证据中，属于物证的有（）。

A．犯罪现场的指纹

B．被抢劫的财物

C．被害人向法院提供的诊断书

D．盗窃时使用的钳子

【答案】ABD

【解析】物证是指以其外部特征、物质属性、存在状况等证明案件

真实情况的一切物品和痕迹。作为物品的物证通常有：（1）犯罪使用

的工具。例如，盗窃案件使用的万能钥匙，杀人案件中的凶器、毒药

等。D项中盗窃时使用的钳子就属于犯罪使用的工具，属于物证。

（2）犯罪行为侵犯的客体物。例如，被犯罪人杀害的人的尸体，抢劫

的财物，盗窃的赃物，窃取的机密文件等。B项中被抢劫的财物属于犯

罪行为侵犯的客体物，属于物证。（3）犯罪现场留下的物品。例如，

衣服、烟头、纸屑甚至气味等，以及其他可以用来发现犯罪行为和查获

犯罪分子的存在物。作为痕迹的物证通常表现为犯罪遗留下来的物质痕

迹，例如，指纹、脚印、体液、以及作案工具形成的各种痕迹等。A项

中的犯罪现场的指纹即属于犯罪现场留下的物品，属于物证。

C项中的被害人向法院提供的诊断证明书，就其形成而言，是医生

的正常工作行为，本与诉讼无关。它往往形成于诉讼之前，在诉讼中的

出现则是基于诉讼过程中的证明需要，可能是被害人、被告人或者辩护

人提供的，也可能是司法人员在工作中收集的。医生的诊断仅需依病人

的病情而定，但是当医疗机构或者医生受到司法机关指派或者聘请，对

案件中有的专门性问题进行有关的工作，并且履行了相应的法律手续的

时候，其所作的诊断证明可以在诉讼中作为鉴定意见。因此，C项中，

被害人向法院提供的诊断书不属于物证。本题应选ABD。

4．对于具备下列哪些情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以适用取保

候审？（）

A．可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的

B．被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病的

C．被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇

女

D．人民检察院不批准逮捕，但是公安机关认为需要继续进行侦查

的

【答案】ABCD

【解析】取保候审，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察

院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保

证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的

一种强制方法。根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审可以适用

于下列情形：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。这是

取保候审中最常见的。（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候

审不致发生社会危险性的。一般来讲，多适用于可能判处缓刑的犯罪嫌

疑人、被告人，以及初犯、过失犯、未成年人犯罪等案件的犯罪嫌疑

人、被告人。对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的

犯罪嫌疑人、被告人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重

犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，一般不考虑适用取保候审。（3）患有严

重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保

候审不致发生社会危险性的。（4）羁押期限届满，案件尚未办结，需

要采取取保候审的。据此，ABC项当选。

《刑事诉讼法》第89条第3款规定：“人民检察院应当自接到公安机

关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决

定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，

并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取

保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”据此，D项正

确。因此，本题应选ABCD。

5．阮某向陆某借款2万元，到期不还。陆某向阮某索款，被阮某殴

打致重伤，其母因受刺激生病住院。在刑事诉讼中，陆某提起的下列哪

些附带民事诉讼赔偿请求具有法律依据？（）

A．要求阮某偿还其借款2万元

B．要求阮某赔偿治伤所花医药费

C．要求阮某赔偿陆某之母住院所花医药费

D．要求阮某赔偿因伤所致误工费

【答案】BCD

【解析】刑事附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害

人造成了物质损失。这一诉因，包括两个相互联系的内容。首先，被害

人所遭受的损失是物质性的。物质损失，是相对于精神损失而言的，它

是指可以用金钱计算的损失。其次，被害人遭受的物质损失是由被告人

的犯罪行为直接造成的。也就是说被告人的犯罪行为与被害人所遭受的

物质损失之间必须存在因果关系。根据最高人民法院《关于刑事附带民

事诉讼范围问题的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损

失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”据

此，犯罪行为直接造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成

的物质损失，即积极损失，例如犯罪分子作案时破坏的门窗、车辆、物

品，被害人的医疗费、营养费等；又包括被害人将来必然遭受的物质利

益的损失，例如，因伤残减少的劳动收入，今后继续医疗的费用等，这

种损失称为消极损失。

另外，因民事上的债权债务关系纠纷而引起的刑事犯罪，也不能在

刑事诉讼过程中解决，也不能就刑事犯罪之前的债权债务问题提起附带

民事诉讼。据此，本题中陆某与阮某之间民事上的2万元的债权债务纠

纷不属于刑事附带民事诉讼的范围，A项不应选。BCD项属于犯罪行为

直接给陆某造成的物质损失，属于刑事诉讼法所肯定的附带民事诉讼赔

偿请求的范围。因此，本题应选BCD。

二、判断分析题（每小题5分，共20分。答题要求：判断下列各命

题的正误，并简述理由。）

1．在刑事诉讼中，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决

定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

答：该观点错误。具体分析如下：

《刑事诉讼法》第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回

避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由

本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检

察院检察委员会决定。”据此，审判人员的回避应当由本院院长决定，

院长担任审判长时的回避，由本院审判委员会决定。其他人员包括审判

委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员等的回避，由本法院

的院长决定。因此，在刑事诉讼中，笼统地认为其他人员的回避由审判

长决定不正确。

2．取保候审，监视居住可以由人民法院决定适用并执行。

答：该观点不完全正确。具体分析如下：

取保候审，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民

法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌

疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制

方法。根据《刑事诉讼法》第64条和第66条的规定，人民法院、人民检

察院和公安机关在办理案件的过程中均有权决定对犯罪嫌疑人、被告人

采取取保候审。根据第65条的规定，取保候审由公安机关执行。

监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程

中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，无固定住

处不得擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方

法。根据《刑事诉讼法》第72条的规定，人民法院、人民检察院和公安

机关在办理案件的过程中均有权决定对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居

住。监视居住由公安机关执行。

由此，取保候审、监视居住可以由人民法院决定适用。但是执行机

关均是公安机关．而不是法院。因此，题中的说法不完全正确。

3．在只有被告人供述，没有其他证据的情况下，经过审判委员会

研究，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。

答：该观点错误。具体分析如下：

被告人供述，又称为口供、自白，是指被告人就其被指控的犯罪事

实和其他有关情况，向公安司法机关所作的陈述。

对被告人供述应当进行细致的审查判断，包括被告人的自然状况、

供述的动机、供述的手段、供述是否符合情理，供述与其他证据是否相

互印证。只有经过查证属实后的被告人供述才能作为定案的根据。

根据《刑事诉讼法》第53条的规定，对一切案件的判处都要重证

据，重调查研究．不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不

能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，在只有被告人供述，没有其他证

据的情况下，即使经过审判委员会研究，也不能认定被告人有罪和处以

刑罚。

4．上下级人民法院之间的关系与上下级人民检察院之间的关系相

同，都是监督关系。

答：该观点错误。具体分析如下：

上下级人民法院之间是监督关系。上级人民法院监督下级人民法院

的审判工作，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审

判工作。上级人民法院通过二审程序、审判监督程序、死刑复核程序维

持下级人民法院正确的判决和裁定，纠正错误的判决和裁定来实现监

督。

人民检察院上下级之间是领导关系。最高人民检察院领导地方各级

人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检

察院的工作。因此，题中认为上下级人民法院与上下级人民检察院之间

的关系都是监督关系的说法错误。

三、简述题（每小题5分，共15分）

1．简述逮捕的适用条件。

答：逮捕需要具备三个条件：一是证据条件；二是罪责条件；三是

社会危险性条件。这三个条件相互联系，缺一不可。犯罪嫌疑人、被告

人只有同时具备这三个条件，才能对其逮捕。

（1）证据条件。逮捕的证据条件，是有证据证明有犯罪事实。司法

实践中一般要求同时具备下列情形：①有证据证明发生了犯罪事实；

②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；③证明犯罪嫌疑人实施

犯罪行为的证据已经查证属实的。如果，犯罪嫌疑人犯有数罪，只要有

一个犯罪事实有证据证明，就可以逮捕。

（2）罪责条件。逮捕的罪责条件，是可能判处有期徒刑以上刑罚。

即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的有关规定，衡量对其所犯

罪行，最低也要判处有期徒刑以上的刑罚。如果只可能判处管制、拘

役、独立适用附加刑，不可能判处徒刑以上刑罚的，就不能采用逮捕。

（3）社会危险性条件。逮捕的社会危险性条件，是采取取保候审、

监视居住等方法，不足以防止发生社会危险，而有逮捕必要。在司法实

践中，一般要考虑以下几点因素：①案件的性质。一般来讲，案件性质

越严重，作案人的主观恶性越大，其社会危险性也越大。②犯罪嫌疑

人、被告人自身情况。主要指多次犯罪还是偶然犯罪；故意犯罪还是过

失犯罪；一贯表现如何；有无固定职业；犯罪时的年龄；犯罪后有无悔

罪表现等。③案件的其他情况。包括同案人是否被抓获；案件中重要的

证据是否已经收集在案；犯罪嫌疑人、被告人是否知道举报人、证人姓

名和住址等等。

2．哪些人员可以被委托为辩护人？

答：辩护人的范围，是指哪些人可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委

托，担任他们的辩护人。我国《刑事诉讼法》第32条第l款对此作了明

确规定，下列人员可以担任辩护人：

（1）律师。律师是具备律师资格，取得律师执业证书，为社会提供

法律服务的执业人员。在法律规定的辩护人中，律师是最主要，也是最

有能力切实保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的。

（2）人民团体或犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。这里的人

民团体是指工会、妇联、共青团等群众性团体。

（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

《刑事诉讼法》第32条第2款对辩护人的范围进行了禁止性规

定，即“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担

任辩护人”，根据这一规定，下列人员不得担任辩护人：正在被执行刑

罚的人，除了正在监狱等服刑场所服刑的人之外，还包括宣告缓刑的、

监外执行的，以及正在执行附加刑的人；正在被采取强制措施的人。

3．简述拘留的期限。

答：根据《刑事诉讼法》第83条、84条、89条、l64条的规定拘留

的期限有以下几种情形：

（1）公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三

日以内，提请人民检察院审查批准。人民检察院应当自接到公安机关提

请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

（2）公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三

日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时

间可以延长一日至四日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕

书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

（3）对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审

查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请

批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

（4）人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕

的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以

延长一日至三日。

四、案例题（第1小题6分，第2小题4分，共10分。答题要求：阅读

案例，并回答案例后的问题。）

A县公安局对某甲故意伤害案侦查终结后，向A县人民检察院移送

审查起诉。A县人民检察院在收到移送审查起诉的案件材料之后第l0日

告知某甲有权委托辩护人。随后，某甲委托了其叔叔某乙和律师某丙担

任其辩护人。某丙律师向A县人民检察院提出阅卷的要求，A县人民检

察院经过研究，许可某丙律师查阅某甲案的相关材料，但是考虑到案件

尚未进入审判阶段，没有准许某丙律师摘抄、复制某甲案的相关材料。

为了证明某甲没有实施伤害行为，某丙律师自行对被害人进行了询问，

并向有关部门调取了案发时现场的监控录像；某甲的叔叔某乙也收集了

证明某甲不在犯罪现场的证人证言。

问题：

1．在上述案例中，A县人民检察院的哪些行为违反了刑事诉讼法

的规定，为什么？

答：（1）A县人民检察院在收到审查起诉的案件材料后第l0日告知

某甲有权委托辩护人错误。根据《邢事诉讼法》第33条第2款的规定，

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知

犯罪嫌疑人有权委托辩护人。据此，A县人民检察院在收到审查起诉的

案件材料之后应当在3日内告知某甲有权委托辩护人。第l0日才告知的

行为错误。

（2）A县人民检察院没有允许丙律师摘抄、复制某甲案的相关材料

错误。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审

查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经

人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”据

此，辩护律师可以在人民检察院对案件审查起诉之日起查阅、摘抄、复

制案件的案卷材料。本案中A县人民检察院没有允许丙律师摘抄、复制

某甲案的相关材料的行为错误。

2．在上述案例中，某乙和某丙律师的哪些行为违反了刑事诉讼法

的规定，为什么？

答：（1）某丙律师自行对被害人进行询问的行为错误。《刑事诉

讼法》第41条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，

并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集

与本案有关的材料。”据此，某丙未经人民检察院许可，自行对被害人

进行询问的行为错误。

（2）某乙应当将搜集的某甲不在犯罪现场的证据及时告知人民检察

院。《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在

犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的

证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”据此，某甲的叔叔作为

辩护人收集的某甲不在犯罪现场的证据应当及时告知人民检察院。

2011年西南政法大学806专业基础A考研真题及详解

西南政法大学

2011年硕士研究生入学考试试题

【806专业基础A卷】

考试科目：民法总论、刑法总论、刑诉总则

民法总论部分（50分）

一、判断分析题（每小题5分，共10分）

1．民法调整的社会关系即民事法律关系。

答：错误。

【解析】本题的说法混淆了民法的调整对象和民事法律关系的概

念。民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产

关系和人身关系。民事法律关系是平等主体依民法规范而形成的具有民

事权利义务内容的社会关系。民事法律关系作为法律关系类型之一，与

刑事法律关系、行政法律关系一样，是具有一定规范基础的思想意志型

社会关系，是市民社会成员彼此交往和彼此对待过程中产生的相互关系

在法律上的反映，是法律调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结

果。在一定意义上，民法调整对象的范围决定了民事法律关系的范围。

民事法律关系规范对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。所

以，“民法调整的社会关系即民事法律关系”这一表述是错误的。

2．民事行为违反法律、行政法规中的强制性规定无效。

答：正确。

【解析】根据《民法通则》第58条第5款的规定，违反法律或者社会

公共利益的民事行为无效。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法

律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，

是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决

问题，只允许执行法律规定的条件。法律、行政法规中的强制性规定属

于法律和行政法规的组成部分。民事行为法律、行政法规中的强制性规

定即意味着民事行为违反了法律的规定。根据《民法通则》第58条第5

款的规定民事行为违反法律、行政法规中的强制性规定应当认定为无

效。

二、概念比较题（每小题8分，共16分）

1．可撤销行为与效力未定行为。

答：民事行为的可撤销，是指已经成立的民事行为因欠缺民事法律

行为的非根本性生效条件，表意人依法可以撤销。这类民事行为称做可

撤销民事行为。民事行为的效力未定即民事行为的效力待定，是指某些

民事行为成立后，能否依行为人效果意思发生法律效力尚未确定，待第

三人意思表示辅助后才能确定。这类民事行为称为效力待定的民事行

为。

可撤销的民事行为与效力未定的民事行为都是欠缺民事法律行为的

生效要件，而不能确定地发生行为人意思表示内容要求的法律效果的状

态。

二者之间的区别：

（1）欠缺民事法律行为生效要件根据不同。可撤销民事行为主要由

《民法通则》第59条和《合同法》第54条作了规定。效力未定的民事行

为主要由《合同法》第47条、第48条、第51条以及《民法通则》第66条

第l款和第91条作了相应的规定。

（2）民事行为的效力状态不同。可撤销民事行为的效力处于附有撤

销权的有效状态，当行为人行使撤销权，并经人民法院或者仲裁机关依

法确认其无效时，才进入自始无效状态，否则仍然有效。民事行为效力

未定则是附有第三人同意或拒绝权的效力待定状态，既非无效，也非有

效。民事行为的效力可因第三人同意而有效，也可因第三人拒绝而自始

无效。

（3）主张并影响效力变化的当事人不同。可撤销的民事行为只能由

享有撤销权的行为人请求撤销，其他人无权主张撤销，人民法院或仲裁

机构也不主动去撤销。民事行为效力未定也只能由享有追认权的第三人

同意或拒绝使民事行为效力得以确定。

（4）受时间限制不同。对于可撤销的民事行为，当事人必须自行为

成立时起l年内请求撤销，如为合同，则应自知道有可撤销的事实起1年

内请求撤销。效力未定的民事行为，第三人应在法律规定的催告或追认

期间内做出同意或拒绝的意思表示。

2．狭义无权代理与表见代理。

答：无权代理，是指行为人不具有代理权而以他人名义实施的代理

行为。无权代理有广义和狭义之分。广义的无权代理包括表见代理和表

见代理以外的无权代理。狭义的无权代理仅指表见代理以外的无权代

理。我国《民法通则》规定的无权代理是指狭义的无权代理。

表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以

使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的

法律效果依法直接归本人承担的代理。无权代理和表见代理之间的区

别：

（1）构成要件不同。狭义的无权代理是指代理人根本没有代理权而

从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。

表见代理情形下，无权代理人所从事的代理行为，使善意相对人有正当

理由相信其有代理权。

（2）法律效果不同。狭义无权代理情况下，本人享有追认权。狭义

无权代理行为必须经过本人追认，才能对本人产生效力；如未经本人追

认本人对该狭义无权代理行为不承担法律责任。因此，无权代理行为能

否发生效力根本上取决于本人是否追认。从这个意义上讲，狭义无权代

理行为在性质上属于效力待定的民事行为。在表见代理的情形下，狭义

无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。所以，

一旦无权代理符合表见代理的要件，本人便不再享有追认权，即便该无

权代理行为违背了本人的意志或利益，本人也不能否认该行为对其产生

的拘束力，必需对之承担责任。

（3）第三人享有的权利不同。无权代理行为发生后第三人在本人追

认前有权撤销，以第三人撤销无权代理行为变为无效。但是第三人享有

撤销权的前提是须为善意第三人。在表见代理的情形下，第三人有选择

权，即他可以主张表见代理，要求表见代理被代理人承担责任，也可以

主张无权代理，要求行为人承担责任。

三、简述题（10分）

简述诉讼时效的适用范围。

答：诉讼时效是权利受到侵害后，权利人如不在法律规定的期间内

行使权利，其权利即不再受诉讼保护的法律制度。诉讼时效的适用范围

指哪些权利得因时效而消灭，具体包括以下内容：

（1）得适用诉讼时效的请求权。民法通则一般地规定请求人民法院

保护民事权利的权利因时效完成而消灭，未规定除外情况。因此，各种

民事权利，除按其性质不能适用诉讼时效者外，都应当适用诉讼时效，

包括债上请求权、物上请求权、遗产返还请求权、知识产权请求权。

（2）不能适用诉讼时效的请求权。

按照诉讼时效的理论，有些民事权利按其性质不能适用诉讼时效，

这些权利包括：

①禁止流通的财产权利。禁止流通的财产权利不能因时效而消灭，

这在罗马法上即有明确规定。依我国法律规定，国家和集体的专有财产

权，如国家对土地、矿藏、水流、森林等自然资源的所有权，集体对集

体土地的所有权，国家对公共设施、军事设施的所有权，以及未授权给

公民和法人经营管理的财产，不能进入流通领域，因而其物上请求权不

能因时效而消灭。

②人身权利。人身权利包括人格权、身份权、因其与人身不可分

离，不能因时效而消灭。基于特定的身份而产生的请求权，如扶养费请

求权，残废军人的抚恤金请求权，与特定的身份相联系，只要该身份存

在，请求权即存在，也不因时效而消灭。但是，已发生之请求权，如损

害赔偿请求权，扶养费请求权，系由人身关系而产生的财产请求权，应

适用时效。

③侵权之债的特别规定。一般的侵权之债应适用诉讼时效，这在法

律上有明确的规定，理论上也不存在争议。但是，如果侵权人因侵权获

得利益，或者因侵权对被侵权人取得债权，因时效完成侵权者即得保有

非法之利益，殊失事理之平。德国民法典和我国台湾民法典有关于这方

面的规定。

四、论述题（14分）

论民事法律行为制度在民法中的地位和作用。

答：民事法律行为简称法律行为，是指民事主体实施的以设立、变

更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。民

事法律行为制度是一项以意思自治原则为指导的，专门针对民事主体的

表意行为进行规范的民事法律制度，是民事主体通过单方、双方或者多

方意思袁示进行商品