第二十一章 债的移转与消灭

第二十一章债的转移与消灭

第一节债的转移一、债的转移的概念和特征债的转移，是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。通过转让合同而转让债权的，叫作债权让与；通过转让合同而转移债务的，叫做债务承担；债权债务一起转让叫做债的概括承受。债的移转有以下特征：1、债的移转为债的主体的变更债权人变更为债权移转，债务人变更为债务承担。2、债的移转不改变债的内容与客体3、债的移转是以债权债务关系的存在为前提的4、债的移转保持债的同一性（二）债的移转的原因1、法律行为2、法律的直接规定（如企业法人的分立或合并而发生的债的移转）3、法院的裁决债的移转：是指债的关系不失其同一性，而债的主体发生变更。债的变更：债的主体、客体、内容的变更不失其同一性：债的效力不变，原有的利益、和瑕疵等不受影响，从属的权利原则上仍然存在。债权让与债务承担债的概括承受二、债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。(一)债权让与的概念和特征1.债权让与具有非要式性债权人与第三人就让与债权有意思表示一致，债权让与合同即告成立，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的以外，无须履行特别的合同形式。2.债权让与是处分行为，是将债权作为一项财产进行处分，要求让与人就该债权必须具有处分权限和处分能力。（二）债权让与的要件债权让与一般应具备以下要件：（1）须存在有效的债权有效债权，是指债权真实存在且未消灭。（2）被让与的债权须具有可让与性《合同法〉第79条明确规定以下三类债权不得转让：A、根据合同性质不得转让的合同债权依合同性质不得让与的权利，一般包括：a、基于个人信用关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权。b、专为特定债权人利益而存在的债权，如专为特定人讲授外语的合同。c、不作为债权，如竟业禁止约定。d、属于从权利的债权B、按照当事人约定不得转让的债权C、依照法律规定不得转让的债权（3）让与人受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定让与人在转让债权时，一是让与人和受让人一般应具有完全民事行为能力；二是让与人应有让与的权限（三）债权让与合同的效力债权人（转让人）

————债务人债权让与合同第三人（受让人）通知履行1、内部效力：转让人——受让人（1）法律地位的取代（2）从权利随之转移（3）交付证件、告知义务2、外部效力：受让人——债务人（1）对债务人的债权让与通知（2）表见让与的效力（3）抗辩权援引（4）抵消的主张甲对乙享有100万元的合同债权，该债权具有可转让性。甲将其债权转让与丙，则：A、如甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效;B、如甲未通知乙，则甲与丙之间的债权转让协议无效；

C、如甲未通知乙，该债权转让协议有效，但对乙不发生效力D、如甲未通知乙，该债权转让协议有效，对甲乙丙均发生效力C对债务人的债权让与通知“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权让与通知原则还存在一些例外情况：其一，证券化债权让与不以通知债务人为要件。其二，特殊债权的移转必须办理登记手续。其三，当事人之间特别约定不得让与的，债权人欲转让债权，必须征得债务人的同意。返回[表见让与的概念]当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效。返回抗辩合同效力抗辩期限抗辩时效抗辩履行抗辩同时履行抗辩先履行抗辩不安抗辩“债务人不能因债权让与而受到损害”返回三、债务承担(一)债务承担的概念和特征所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。它具有如下法律特征：第一，债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人随债务或者加入到债的关系中而成为债务人。该第三人被称作承担人。第二，债务承担是一项相对无因行为。债务承担是将债务负担由原债务人移转至第三人，然而第三人愿意承担他人债务，通常是具有一定的原因的。但此种原因本身并不构成债务承担合同的组成部分，该原因自始无效、被撤销、不被追认或者解除的，并不影响债务承担的效力。债务承担的种类债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式；并存的债务承担，是指债务人并不脱离债的并存，而由第三人加入到债的关系当中与债务人共同承担债务的债务承担方式。债务承担的条件1.须存在有效的债务2.被转移的债务应具有可转移性(1)性质上不可转移的债务（债权人同意除外）(2)当事人特别约定不能转移的债务(3)强制性法律规范规定不得转移的债务3.第三人须与债权人或者债务人就债务的转移达成合意。(1)第三人与债权人订立债务承担合同。(2)第三人与债务人订立债务承担合同。4.债务承担须经债权人同意第三人与债权人订立债务承担合同本身即表明债权人同意，不需另外的表示。在第三人与债务人订立债务承担合同时，则必须经债权人同意。债权人拒绝债务承担的，可以明示亦可默示。（二）免责的债务承担债权人————债务人（出让人）债务负担合同第三人（受让人）1、出让人债务消灭2、征求债权人同意同意债权人（出让人）————债务人债务负担合同第三人（受让人）1、出让人债务消灭2、通知债务人通知3、例外P400免责的债务承担的效力1、原债务人债务消灭，承担人成为债务人2、原债务人不承担保证责任3、抗辩权延续4、从债务一并转移债权人————债务人债务负担合同第三人债权人————债务人债务负担合同第三人通知通知OR同意并存的债务承担：又称附加的债务承担、重叠的债务承担，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式。1、并存的债务承担的条件（1）债务具有可移转性（2）当事人就并存的债务承担达成协议（3）并存的债务承担合同的生效2、并存的债务承担的法律效果：承担人加入到债的关系中来，与债务人一起向债权人负担债务。问题：按份债务？连带债务？观点（1）如债务人与承担人约定负担按份债务，须征得债权人同意，如不同意，原债务人仍须承担全部债务；（2）如约定承担连带债务，从其约定；（3）如无约定，承担连带债务。四、债的概括承受(一)债的概括承受的概念债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为一部债权债务的移转。(二)债的概括承受的种类1.合同承受合同承受，是指合同当事人一方与第三人认立合同，将其合同权利义务全部或者部分地转移给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。2.企业合并与分立企业合并，是指两个以上的企业合并为一个企业。企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而勿须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。（一）合同承受甲方——————乙方合同承受人移转甲方所有权利、义务（二）法人合并甲

——————乙甲甲

——————乙丙转到1、《合同法》第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

2、《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”返回《合同法》第90条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”返回第二节债的消灭一、债的消灭的概念债的消灭，是指债的关系在客观上不复存在。债的消灭原因大致有三类：一是基于当事人的意思，二是基于债的目的，三是基于法律的直接规定。二、清偿（一）清偿的概念：是指按债的约定实现其目的的行为。履行：是从债的效力、债的动态方面讲的清偿：是从债的消灭的角度讲的包括依强制执行或实行担保权而实现其目的清偿人有二：其一，债务人或其代理人；其二，第三人（代为清偿）

(二)代为清偿在法律有规定或合同有约定时，清偿可由第三人进行。代为清偿也并非在一切情况下都适用，其适用必须符合一定条件：其一，依债的性质，可以由第三人代为清偿。其二，债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。其三，债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人无提出异议的正当理由。其四，代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。《合同法》第400：“受托人应当亲自处理委托事务。”《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应由向债权人承担违约责任。”与代为清偿相对应的是代为受领《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

（三）清偿费用

清偿费用由债务人承担，另有规定、另有约定的除外。《合同法》第62条第6项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”（四）清偿的抵充要件P408三、抵销(一)抵销的概念抵销，是指二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。主张抵销的债权，称为主动债权、自动债权或能动债权。被抵销的债权，叫做被动债权或受动债权或反对债权。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。(二)抵销的要件1.必须是双方当事人互负债务、互享债权P4102.双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同可以合意抵销3.必须是自动债权已届清偿期；受动债权未届期也可以抵销4.必须是非依债的性质不能抵销甲方向乙方请求偿还100万元服装款，乙方既不偿还，也不说明理由。甲方遂向保证人丙方要求偿还。丙方以甲方尚欠乙方20万元服装款为由，主张抵销20万元，自己只承担80万元的保证债务。请问，丙方的主张是否正确？保证人得以主债务人对于主债权人之债权，主张抵销权。因为保证人以主债务人之债务，为自己的债务。(三)抵销的方法抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，自受动债权人了解或通知到达受动债权人处发生效力。抵销的意思表示，不得附有条件或期限。（四）抵销的效力《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。抵销的效力主要表现在以下几方面：（1）双方的债权债务于抵销数额内消灭；（2）因抵销双方的债务的消灭为绝对消灭四、提存（一）提存的概念提存是债务人在无法履行债务或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止债权债务关系的行为。设立提存制度的目的，主要在于保护债务人，同时也兼顾了债权人的利益。提存涉及三个方面的当事人。一是提存人，提存人是债务人。二是提存受领人，提存受领人是债权人。三是提存机关，我国目前的提存机关是公证机关。案例：张某和李某定有大米买卖合同，合同订立后，张某就交付了大米货款，约定5天之内来提货。但是，5天后，仍不见张某来。后在报纸上看到张某的亲属登的寻人启事，李某找到张某的亲属要求其提货，张某的家属拒绝提货。于是到当地的公证机关，申请提存这批大米。提存机关认为大米不宜保存，因此要求李某把大米变卖后提存大米的价金。李某把大米变卖后，扣除了保管费用后的余款向当地公证部门提存。（1）李某的提存行为符合法律吗？为什么？（2）提存期间的利息归谁？为什么？（3）如果5年后张某仍不出现的，提存的现金的所有权人是谁？为什么？(二)提存的原因1.债权人延迟受领2.债权人下落不明3.债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人4.法律规定的其他情形(三)提存的主体提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人(提存受领人)、提存部门。提存人，是提存之债的债务人。提存部门，为国家指定专门进行提存工作的部门。《提存公证规则》规定公证处为提存部门。提存地无提存部门的，当事人可以向当地基层人民法院提存。(四)提存的标的提存的标的物，以适于提存者为限。不适于提存的标的物包括：低值、易损、易耗物品；鲜活、易腐物品；需要专门技术养护物品；超大型机械设备、建设设施等。不适于提存的标的物，债务人可以委托中介机构拍卖或变卖，将所得价款提存。(五)提存的方法提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存申请书。（六）提存的效力

1、债务人与债权人之间的效力（1）提存视为与履行具有相同的效力，自提存之日起，债务人与债权人之间的权利义务终止，债权人不得再向债务人请求履行债务。（2）标的物提存后，毁损、灭失的风险的承担由债务人转移到债权人。（3）提存期间，标的物的孽息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

2、提存人（债务人）与提存机关之间的效力《提存公证规则》第26条规定：“提存人可以凭人民法院生效的判决与裁定或提存之债已经清偿的公证证明，取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处放弃提存受领权的，提存人得取回提存物。”提存人取回提存物的，因提存和取消提存产生的费用应由提存人负担。

3、提存机关与债权人之间的效力（1）债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存标的物的权利，自提存之日起5年之内不行使而消灭，提存物扣除费用后归国家所有。（2）提存机关有妥善保管提存物的义务因提存机关保管不善致使提存标的物毁损、灭失的，提存机