非法经营罪范围的扩张及其限制以行政许可为视角的考察

非法经营罪范围的扩张及其限制以行政许可为视角的考察一、本文概述《非法经营罪范围的扩张及其限制以行政许可为视角的考察》这篇文章旨在深入探讨非法经营罪在当前法律体系下的扩张趋势，以及如何通过行政许可的视角对其进行合理限制。文章首先概述了非法经营罪的基本概念及其在法律体系中的地位，然后分析了近年来非法经营罪范围的扩张现象及其背后的原因，包括立法变迁、执法严格以及社会经济背景等因素。文章以行政许可为切入点，探讨了行政许可制度在非法经营罪限制中的作用及其机制，包括行政许可的设定、实施和监督等环节对非法经营罪的制约作用。文章提出了在行政许可视角下，如何平衡非法经营罪的打击与保护市场经济秩序之间的关系，为未来的立法和司法实践提供参考。通过本文的研究，旨在促进对非法经营罪问题的深入理解，为相关立法和司法实践提供理论支持和实践指导。二、非法经营罪范围的扩张近年来，非法经营罪的范围呈现出明显的扩张趋势。这一扩张不仅体现在立法层面，也体现在司法实践中。从行政许可的视角来看，这种扩张主要表现在以下几个方面：在法律制定和修订过程中，非法经营罪的定义和涵盖范围逐渐扩大。随着市场经济的深入发展，新的经济形态和商业模式不断涌现，而立法往往难以预见并明确规定所有可能的非法经营行为。在立法过程中，往往采取宽泛的定义和兜底条款，为司法机关在后续的法律解释和适用中留下了较大的空间。司法解释是司法机关在适用法律过程中对法律条文进行解释和说明的活动。在非法经营罪的司法解释中，有时会出现对法律条文进行过度解释的现象。这种过度解释往往导致非法经营罪的范围被不当扩大，将一些本不属于该罪名的行为也纳入了其中。这种扩张虽然在一定程度上增强了法律的适应性和灵活性，但也可能导致法律的滥用和侵犯公民权利的风险。行政许可作为一种行政管理制度，其目的是为了保障市场的公平竞争和公共利益。在实践中，行政许可往往与非法经营罪紧密相关。一方面，未经行政许可而从事特定经营活动的行为，往往被视为非法经营罪的一种。另一方面，即使获得了行政许可，但如果经营者在经营过程中违反了行政许可的相关规定，也可能构成非法经营罪。这种关联使得非法经营罪的范围进一步扩大，同时也增加了司法实践中的复杂性和不确定性。非法经营罪范围的扩张是一个不容忽视的现象。从行政许可的视角来看，这种扩张主要体现在立法层面的扩张、司法解释的扩张以及行政许可与非法经营罪的关联等方面。为了限制这种扩张趋势，需要进一步加强立法预见性、规范司法解释活动、明确行政许可与非法经营罪的界限等措施。也需要加强司法实践中的监督和制约机制，确保非法经营罪的适用符合法治精神和公正原则。三、行政许可视角下的非法经营罪限制从行政许可的视角来看，非法经营罪的扩张与限制呈现出一种动态平衡。行政许可作为一种政府管理方式，其目的在于规范市场行为，保障公共利益。当行政许可的范围过广或滥用时，便可能限制市场活力，甚至侵犯公民的合法权益。在非法经营罪的认定上，应当充分考虑到行政许可的合理性与必要性。对于未经许可而从事的经营活动，不应一概以非法经营罪论处。在某些情况下，未经许可的经营活动可能只是违反了行政管理的相关规定，而并未对社会秩序和经济安全造成实质损害。此时，应通过行政处罚等手段予以纠正，而非直接动用刑法手段。这既体现了刑法谦抑性原则，也符合罪刑法定原则的要求。对于已经取得行政许可的经营活动，若因经营方式、经营范围等问题触犯刑法，也应审慎认定非法经营罪。在此类情况下，应首先判断经营者的行为是否违反了行政许可的相关规定，以及违反的程度。若经营者的行为并未超出行政许可的范围或违反的规定并非刑法所禁止的行为，则不应以非法经营罪论处。这有助于防止行政权对刑事司法权的过度干预，保障公民的合法权益。在认定非法经营罪时，应充分考虑到行政许可的目的和公共利益。若经营者的行为虽然违反了行政许可的规定，但并未对社会秩序和经济安全造成实质损害，或者其行为的目的是为了实现公共利益，那么应当考虑从轻或减轻处罚。这既体现了刑法的人道主义精神，也符合罪刑相适应原则的要求。从行政许可的视角来看，非法经营罪的认定应当充分考虑到行政许可的合理性与必要性，遵循刑法谦抑性、罪刑法定、罪刑相适应等原则，以保障公民的合法权益和市场活力。四、非法经营罪范围扩张的限制因素尽管非法经营罪的范围在一定程度上有所扩张，但这种扩张并非无限制的。从行政许可的视角来看，非法经营罪范围的扩张受到以下限制因素的制约。法治原则是对非法经营罪范围扩张的最基本限制。在法治社会中，任何刑事犯罪的定罪和量刑都必须严格遵循法律规定，不能超越法律的界限。非法经营罪的扩张必须在法治原则的指导下进行，不能侵犯公民的合法权益，也不能违背罪刑法定原则。行政许可制度本身也为非法经营罪范围的扩张提供了限制。行政许可作为一种前置性的行政监管手段，旨在规范市场主体的经营行为，保护公共利益和社会秩序。在行政许可制度下，只有经过许可的经营行为才是合法的，未经许可的经营行为则属于非法经营。非法经营罪的范围扩张不能超出行政许可制度的边界，不能对已经取得行政许可的经营行为进行定罪。非法经营罪范围扩张还受到刑法谦抑性原则的制约。刑法谦抑性原则要求刑事立法和司法活动在保护社会秩序和公民权益的同时，应尽量保持克制和谨慎，避免过度干预和侵犯个人自由。在非法经营罪的扩张过程中，应充分考虑到刑法的谦抑性原则，避免过度扩张而侵犯公民的经济自由和经营自主权。非法经营罪范围扩张也受到社会经济发展水平和市场环境的制约。随着市场经济的深入发展和改革开放的不断推进，新的经营方式和业态不断涌现，这给非法经营罪的认定带来了新的挑战。在扩张非法经营罪范围的应充分考虑到社会经济发展水平和市场环境的变化，避免过度扩张而阻碍市场活力和创新动力。非法经营罪范围的扩张受到法治原则、行政许可制度、刑法谦抑性原则以及社会经济发展水平和市场环境的制约。在未来的刑事立法和司法实践中，应充分考虑这些限制因素，合理划定非法经营罪的适用范围，以维护市场经济秩序和公民合法权益的平衡。五、平衡非法经营罪范围扩张与限制的建议面对非法经营罪范围的扩张与限制之间的张力，我们需要在维护法律秩序和保护公民自由之间找到平衡。这需要我们采取一系列的策略和建议。对于非法经营罪的扩张，我们应持审慎态度。尽管非法经营行为可能对社会经济秩序造成破坏，但我们不能因此就无限扩大非法经营罪的范围。法律的扩张应当有明确的立法依据和充分的理由，避免因为过度扩张而侵犯到公民的合法权益。对于非法经营罪的限制，我们需要通过司法实践来明确其边界。在判决具体案件时，法官应当充分考虑到被告人的具体情况，包括其行为的社会危害性、主观恶性等因素，从而避免对非法经营罪的过度认定。我们还需要加强行政许可制度的完善，以防止非法经营罪的滥用。行政许可作为一种前置性的管理措施，可以有效地防止非法经营行为的发生。我们应当进一步完善行政许可制度，明确行政许可的范围和条件，加强对行政许可的监管，从而防止非法经营罪的滥用。我们还需要加强对非法经营罪的宣传和教育，提高公众的法律意识。只有让公众了解非法经营罪的危害性，才能有效地防止非法经营行为的发生。我们也需要加强对法律职业者的培训和教育，提高他们的法律素养和职业道德，从而避免在司法实践中对非法经营罪的滥用。平衡非法经营罪范围扩张与限制的关键在于审慎立法、明确司法、完善行政许可制度和加强宣传教育。只有我们才能在维护法律秩序和保护公民自由之间找到最佳的平衡点。六、结论经过以上分析，我们可以看到非法经营罪的范围在近年来确实呈现出扩张的趋势，这种扩张在一定程度上反映了社会经济活动的多样性和复杂性。这种扩张也带来了诸多问题和挑战，特别是在与行政许可制度的互动中。行政许可作为一种重要的行政管理制度，对于保护公共利益、维护市场秩序具有重要作用。当行政许可与非法经营罪的认定产生冲突时，就需要我们审慎对待。一方面，我们应当肯定非法经营罪在打击非法经营行为、维护市场秩序方面的积极作用。另一方面，我们也应当关注非法经营罪范围扩张可能带来的负面效应，如侵犯公民经营自由、损害市场活力等。在认定非法经营罪时，我们应当充分考虑行政许可制度的要求和目的，避免将合法的经营行为误认定为非法经营罪。我们也应当认识到非法经营罪范围的扩张与限制是一个动态的过程，需要随着社会实践的发展而不断调整。在未来的立法和司法实践中，我们应当更加注重平衡保护公共利益与维护市场活力的关系，合理划定非法经营罪的范围，以更好地服务于我国经济社会的发展。非法经营罪范围的扩张及其与行政许可的互动是一个复杂而重要的问题。我们需要从多个角度进行深入研究和分析，以寻求更加合理和有效的解决方案。参考资料：非法经营罪是指行为人实施《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所述非法经营活动，从而构成犯罪。非法经营罪是指行为人实施《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所述非法经营活动，从而构成犯罪。第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；量刑标准：违法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月15日起施行）第六条解释，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年8月16日起施行）第一条解释，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。第二条解释，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。第五条解释，实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。第六条禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处。非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在中国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释30号）第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子，本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。“非法从事资金支付结算业务”是指地下钱庄非法从事商业银行才能开展的接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成客户之间债权债务清算或资金调拨的业务活动。（4）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。（5）擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序、情节严重的（如果属于“非法从事资金支付结算业务的”，适用第225条第3款）。违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），情节严重的。违法国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。实施《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪以外的传销或者变相传销行为，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，以非法经营罪论处。违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚（对此应适用第225条第1项）。情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；中介机构非法代理买卖非上市公司股票，成立犯罪的，以非法经营罪论处。以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，或者违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料、情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰，销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（十五）非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，非法经营罪定罪处罚。以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照以非法经营罪定罪处罚。出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为做出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。案件类别：内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院/（2017）内08刑再1号/再审内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王x军犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王x军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额2186元，非法获利6000元。案发后，被告人王x军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王x军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王x军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额2186元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王x军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王x军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王x军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。再审中，原审被告人王x军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王x军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王x军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王x军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王x军无罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王x军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王x军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王x军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王x军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王x军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王x军及其辩护人提出的王x军的行为不构成犯罪的意见成立。非法经营罪是我国刑法中的一个重要罪名，其适用范围随着社会经济的发展和法律制度的完善而不断扩张。近年来，随着互联网经济的快速发展和社会变革的加速推进，非法经营罪的适用范围也在一定程度上有所扩大。非法经营罪的适用范围并不是无限制的，也需要受到一定的限制和约束。非法经营罪的犯罪构成要件必须严格遵守法律规定，不能随意扩大或缩小解释。非法经营罪的刑罚幅度也要根据具体情况进行合理设置，避免出现过度打击经济活动的情况。非法经营罪的适用对象也应当符合法律规定的要求，