第六章 反不正当竞争法

第六章反不正当竞争法第一节不正当竞争概述一、反不正竞争的定义和特征（一）不正当竞争关系的界定1、竞争关系的界定狭义的竞争关系：即反垄断法上的竞争关系，仅指同一相关市场上的经营者之间的关系。广义的竞争关系：包括直接的竞争关系与间接的竞争关系。是经营者之间以不正当方式进行的侵害与被侵害的关系。直接竞争关系:竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系,间接竞争关系：所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系,亦不发生不正当竞争行为。但经营者以不正当方式争取了本来争取不到的有限顾客,从而减少了这些顾客对其他不一定存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会,这就可能排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。德国“咖啡替代鲜花案”：

20世纪30年代初期,德国联邦高等法院认为,咖啡商所做的“用Ｏｎｋｏ牌咖啡作为礼品替代鲜花”的广告意在争夺鲜花经营者的顾客而构成了不正当竞争行为。

例1：“ＮＯＶＡ百脑汇资讯虚假广告纠纷案”据称被告北京智慧名堂商贸有限责任公司通过车身广告宣称：“现在买电脑马上后悔!ＮＯＶＡ百脑汇资讯广场五月惊喜价!”原告北京柏安资讯科技有限公司以被告利用广告和其他方式在其经营区域作了引人误解的虚假宣传,损害了原告的商业信誉和商品声誉,构成不正当竞争,给原告造成了损失为由对被告提起诉讼。法院认为,被告虽然不从事电脑产品的销售,未与消费者发生直接的经济关系,但是向入驻“百脑汇资讯广场”的电脑销售商收取租金及服务费用,最终都是通过电脑销售商的经营行为实现的。纵然方式不同,被告的经营行为与电脑销售商的经营行为根本的商业目的都是通过电脑产品取得利润,因此,被告从事的是电脑产品的营利性服务。显然,作为一家从事电脑产品“营利性服务”的法人,被告与原告间存在着竞争关系,涉诉双方属同行业的经营者。例2：反不正当竞争法的竞争关系：反不正当竞争法的竞争关系是指广义的竞争关系。即竞争关系不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系。（1）不正竞争的一般条款一般条款又称概括性条款，即法律规则的概括性规定。此定义具有兜底性的一般条款，也就是说除了法律明文列举的不正当竞争行为以外，对实际存在的或者可能发生的不正当竞争行为及时依照一般条款的标准予以制止。2、不正当竞争的界定不正当竞争的一般条款最初见于德国1870年《反不正当竞争法》第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”

按照这个规定，法院在审判实践中就可以认定一些行为为不正当竞争行为，例如以误导、诱使或利用顾客的同情心等欺骗顾客的行为、如低价贱卖、联合抵制等阻碍竞争对手的行为、大规模赠送商品、赠送新闻产品等干扰市场秩序的行为。

《保护工业产权巴黎公约》1990年修订的公约第十条之二的第二项规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。”

世界知识产权组织(ＷＩＰＯ)根据1994-1995两年计划编撰的《反不正当竞争示范条款》的第1条的一般条款与《巴黎公约》第10条之2的一般条款字面上并无变化,只要违背“诚实惯例”即构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。修订为“从事或者参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。扩大了调整范围。

我国《反不正当竞争法》的相关规定：修改后明确了不正当竞争行为是经营者在生产经营活动中的行为，不正当竞争行为的后果是扰乱市场竞争秩序、以及损害其他经营者或者消费者的合法权益。反不正当竞争法修改增加了“消费者”，体现出我国的反不正当竞争法从传统的经营者保护发展到现代的经营者、消费者、公共利益“三叠加”保护的职能。１、不正当竞争行为的主体是经营者。非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。2、目的是为了获取竞争利益竞争利益，是指能够影响经营者的竞争能力而为竞争者竭力争取的诸种条件。3、不正当竞争行为是违法行为不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第２条的原则规定。（二）不正当竞争特征4、不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。（一）不正当竞争与正当竞争1、采用的手段不同2、两者的效果不同二、不正当竞争与相关概念的比较（二）不正当竞与垄断1、实施主体的条件不同2、行为的目的和后果不同垄断：消除或限制竞争；不正当竞争：不公平竞争，3、实施的手段不同4、法律规制有所不同

1、概念反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国于１９９３年９月２日通过了中华人民共和国反不正当竞争法，共五章３３条。2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,共五章３2条,自2018年1月1日起施行我国竞争法的立法:综合式三、反不正当竞争法2、立法宗旨我国反不正当竞争法的立法目的是为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护正当竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。反不正当竞争法的基本原则包括自愿、公平、平等、诚实信用、遵守公认商业道德以及不得滥用竞争权利等原则。3、立法的发展我国现代反不正当竞争立法的状况1980年10月国务院发布的《关于开展和包含社会主义的竞争的暂行规定》；中共中央、国务院1984年12月发布的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》；国务院1982年颁布的《工商企业登记管理条例》等等。改革开放的二十年来，也是我国反不正当竞争法律制定、发展完善的过程。在《反不正当竞争法》颁布实施以前，许多法律法规已经对不正当竞争行为有了禁止性的规定，而大多散见于其他法律中，如：《民法通则》、《刑法》、《商标法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《专利法》等等。除了这些法律法规之外，另外还有许多直接或间接制定有反对不正当竞争的条款。这说明我国的反不正当竞争法规是随着商品经济的发展而逐步完善的。八十年代末，面对不正当竞争对市场秩序的严峻挑战，国务院开始提出要制定全国性的制止不正当竞争条例。1993年9月2日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。当天，国家主席江泽民签署了第10号主席令，正式公布了这部法律。经过一段时间的舆论与工作准备，1993年12月1日，这部保障市场经济健康发展，维护和鼓励市场公平竞争的法律，正式在中国实施。随着《中华人民共和国反垄断法》出台及《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》的修订，有关法律条文又存在交叉、重复的问题。近年来，社会各界要求修订《反不正当竞争法》的呼声和要求十分强烈。2015年，工商总局召开多次修订工作研讨会和座谈会听取专家学者、地方工商和市场监管部门等各方意见，书面征求了发展改革委、商务部等38个国务院部委意见。在深入调研和广泛征求意见的基础上，综合各方意见形成了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,共五章３2条,自2018年1月1日起施行1、定义也称欺骗性交易行为，或仿冒行为，是指经营者采用仿冒或其他虚假手段，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的行为。第二节混淆行为2、特征：（1）主体一般是商品或服务的推销者（2）客观上采用了欺骗手段（3）主观上存在使人混淆或误信的故意（4）损害后果的双重性一、概念和特征原法包括以下的几种：1、假冒他人注册商标；2、擅自使用与知名商品相同或近似的名称、包装、装潢，造成混淆；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4、伪造或冒用质量标志、伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。二、表现形式新法：第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。以上修改，将之前的“知名”修改为“有一定影响”，非穷举的列出在商品名称、包装、装潢、名称、姓名、域名、网页等方面引人误认的均属于混淆行为，涵盖了目前实践中常见的混淆商业标识的行为，并增加了兜底条款，防止挂一漏万。修改后的反不正当竞争法，对市场混淆行为的范围界定更加准确，适用范围增加，即凡是足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为均属于反不正当竞争法所打击的混淆行为。甲乙二企业均为经营计算机的企业，乙企业的法定代表人A曾经式甲企业的法定代表人，乙企业以甲企业的名义致函该地邮局：“我司因业务需要，即日起从C处迁往D处，请将有关邮件送往D处。”当时，D处为乙企业经营场所，C处为甲企业经营场所甲企业原来与邮局签订的合同中，法定代表人即为A。此案虽是典型的仿冒行为，但原立法中混淆行为并未具体规定。反混淆条款是各国反不正当竞争法规范的主要对象之一，我国此次修订反不正当竞争法，对反混淆条款作了重要修订，不仅重新概括归纳了主要的市场混淆行为，而且对可以保护的商业标识作了抽象的概括和充分的列举。可以预见的是，未来围绕该条款产生的具体行政执法细则及最高法院的司法解释，将会与现行的《商标法》共同结合，形成一个较为全面的反商业标识混淆的法律制度。主要的变化1.

删除了假冒他人注册商标的规定

现行反不正当竞争法第五条将“假冒他人的注册商标”作为禁止实施的不正当竞争行为之一。假冒他人的注册商标，是指未经商标注册人同意，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。根据商标法规定，这种行为属于侵害注册商标专用权的行为，鉴于商标法已明确予以规范，因此，在此次反法修订中将其删除也是情理之中，且并未造成保护水平上的降低。2.

删除了对商品质量做虚假宣传的规定

现行反不正当竞争法第五条第（四）项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。”这种不正当竞争行为从行为方式上看，并未不当利用他人的商业标识；行为结果上，产生的不良后果并非导致市场混淆或者相关公众的误认，因此，该项内容在性质上并非属于利用他人商业标识实施的市场混淆行为，而是属于现行反不正当竞争法第九条规范的引人误解的虚假宣传行为。此次修订在第五条中删除了此项规定，使得第五条逻辑更为清晰，内容更为统一。3.

拓宽了商业标识的保护种类和范围

现行反不正当竞争法第五条主要将受保护的商业标识限定在知名商品特有的名称、包装和装潢及市场经营者的企业名称和姓名，此次修订草案送审稿在保护范围和种类上大大拓宽了原有规定。此次将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款。对于仿冒他人商业标识、导致市场混淆的仿冒混淆行为（新修订法律称其为“混淆行为”），新修订法律第六条删除了1993年法律第五条第（一）项假冒注册商标和第（四）项引人误解的虚假表示的内容，成为禁止注册商标以外的仿冒混淆行为的专条。三、要件1、误认《反不正当竞争法》对于仿冒商业标识的行为进行制止，因而第六条序言将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，规定为共同要件。新修订法律以此种混淆性要件的表述，替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”，明确扩张了混淆的类型和范围。2、“一定影响”《反不正当竞争法》对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识，只有其具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才可能导致市场混淆。因此，具有一定知名度是《反不正当竞争法》保护商业标识的前提条件。四、对象商业标识将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定。商业标识主要划分为商品（包括服务）标志与市场主体标志（营业标志），前者是识别和区分不同商品或者服务来源的标志，即商标；后者为识别和区分从事生产经营活动的市场主体的标志，如企业名称、商号（字号）等。此外，还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志，即识别其他经营活动的标志，如域名。为适应保护需求，有必要扩张和明确商业标识的范围。新修订法律第六条第（一）、（二）、（三）项分别对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域的市场活动标识进行了规定，且以列举加“等”字概括的方式，取代了原法律的列举性规定，使各类商业标识均能保持开放性。

93《反不正当竞争法》第二十一条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、混淆行为的法律规制第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。1、定义：不正当有奖销售行为指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或者其他好处，作为对交易的奖励。《反不正当竞争法》对不正当有奖销售行为进行了列举，将其列入法律所禁止的范围。第三节不当有奖销售一、不当有奖销售的定义和特征

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993年）第二条

本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。

2、特征：（1）行为主体是出售或提供服务的经营者如果是经政府或有关部门批准进行的彩票发售等活动，则不属于本法规制的范围。即使是非法从事彩票发售行为，也应当是受到其他法律的禁止，也不是反不正当竞争法规制的范围。（2）发生于有奖销售的过程（3）采用了不合法的奖励方法或奖励幅度（4）行为人主观上存在故意1、欺骗性有奖销售行为：

（1）谎称有奖或对所设奖励作虚假表示谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

（2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。

（3）人为操纵中奖程序故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不厂商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市

场。

（4）其他欺骗性有奖销售行为。二、不正当有奖销售的表现形式2、推销质次价高的商品“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。3、不当巨额抽奖销售《反不正当竞争法》第十三条经营者不得从事下列有奖销售：抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第四条

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。

以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。新法：第十条经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖，第一次一等奖5名，各奖彩电一台(价值4500元)。所有奖券还将进行第二次抽奖。第二次一等奖2名，各奖冰箱一台(价值2000元)。此次活动是否属于不正当竞争行为？例《反不正当竞争法》第二十六条规定：经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。三、不当有奖销售的法律规制新：第二十二条经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。1、定义经营者在宣传活动中，利用广告或者其他宣传方法，对商品或服务作与实际情况不符的公开宣传，引起或者足以引起其交易相对人对商品或服务产生错误认识的行为。第四节虚假宣传一、定义和特征2、特征：（1）主体是实施产品或服务宣传的经营者（2）行为发生于宣传过程（3）所作的宣传引人误解（4）主观方面表现为故意或过失《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为不正当竞争行为：一、对商品作片面的宣传或者对比的。二、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。

三、以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于不正当竞争行为。二、虚假宣传的表现形式法条：新法第八条对经营者虚假宣传行为作出了新的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”；并增加了一条规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。上述规定中，宣传的内容即商品的“性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”是相对于之前的送审稿新增的内容，这一规定主要针对电子商务领域虚假宣传、刷单问题严重的情形提出，使得电商进行虚假交易、刷单、删除差评等行为，以及虚假交易的组织者的组织行为均将纳入反不正当竞争法保护范围，对于消费者而言，该规定的出台和执行无疑将更促进提供一个更加公平、诚信的网购环境。某旅行社在广告中声称旅客所交旅游费中包括“一日一餐”，旅客到达目的地后，第一天免费一餐，第二天导游即要求旅客全部支付餐费，旅客提出质问时，导游解释道，广告中的“一日一餐”不是指每天免费吃一顿饭，而是只对一天（第一天）的一顿饭免费。旅客则大呼上当受骗。在该广告中，“一日一餐”有歧义，即有每天免费吃一顿饭与只对一天（第一天）的一顿饭免费两种解释，而第一种解释显然是通常的理解。旅行社在文字上做游戏，显然是为了引人误解，此种广告应当属于引人误解的宣传。例米兰春天婚纱影楼VS巴黎婚纱摄影公司不正当竞争原告米兰春天诉称：原告与被告均系从事婚纱摄影及相关服务的专业性公司。原告以高超的技术、周到的服务、优秀的质量，越来越受到广大消费者的喜爱。而被告在广告中连续、多次自称为“全国第一、营业面积ＮＯ．1、豪华ＮＯ．1、服务ＮＯ．1、摄影ＮＯ．1”。而事实上据原告调查了解到，武汉薇薇新娘婚纱摄影有限公司广州分公司的营业面积为2200平方米，大大超过被告所称营业面积1500平方米的规模。被告2所称“服务第一”也是虚假的。就在1999年12月26日，有关媒体报道了被告服务上的缺陷问题，由于被告管理混乱，给消费者带来巨大痛苦与烦恼。例此外，被告于2000年4月7日在《精品购物指南》中所做的广告中称“加赠皇家旗舰16加长型娘家册（独家限量珍藏发行，数量有限）”，据原告了解此影册并非被告“独家”所为，与事实存在严重不符。根据我国广告法的规定，广告不得有以下情形：使用国家级、最高级、最佳等用语。由此可见，被告的广告宣传已经违反了广告法及反不正当竞争法的规定，对商品的质量作出了引人误解的虚假宣传，其目的很明显是在排挤竞争对手，牟取非法利益，对消费者产生严重误导。被告的上述行为严重侵犯了原告的合法权益。依法已构成不正当竞争。《反不正竞争法》第二十四条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

三、法律规制《广告法》第三十八条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了"谁吃谁明白"的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？A．欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任B．广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任C．明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任D．社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任例：新法第二十条：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。1、定义《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”经营者在市场交易中而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。第五节商业贿赂一、商业贿赂定义和特征2、特征：（1）主体的范围广范（2）主观上存在故意（3）有主交易之外的利益交易行为（4）商业贿赂是秘密进行的第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。第七条，对于贿赂对象进行了更准确的界定，可以利用职权或者影响力影响交易的单位或个人均属于商业贿赂行为的对象范畴。并规定经营者的工作人员进行贿赂的，在无反证的情况下将被认定为经营者的行为。长期以来，各地工商机关将通过“利益引诱”获取交易机会作为商业贿赂的本质，将受贿主体限定为对方单位和个人，对交易有影响的第三人反而成了特例，导致了商业贿赂范围的泛化，一些本不属于商业贿赂的行为被当成了商业贿赂。新《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为的进行了重新界定，将受贿主体聚焦于“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”这三类直接交易对方以外的第三方单位或者人员。任何人理论上都可以成为行贿人。但只有具有特殊身份的人——有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿人实惠，同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性的管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。商业贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。根据新《反不正当竞争法》第七条的规定，如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换，就不构成商业贿赂。比如，超市向供应商收取的“入门费”、医院向医药企业收取的各类赞助（包括常见的赠送医疗器械以促销医疗耗材的营销模式）、轮胎行业给付给付销售奖励的营销模式等等，这些行为过去在很多地方被工商部门按照商业贿赂查处的，一直争议很大，今后不宜再按商业贿赂查处。1、回扣（1）实施回扣行为的主体是参与市场交易的经营者。（2）实施回扣的目的是为了推销或购买商品、服务。在日常生活中所见到的回扣多数是为了推销商品或者服务，目的是为了吸引更多的客户，压缩库存，加速资金周转；但是，当经营者为了购得紧俏的原料或商品时，有时也采用回扣手段、贿赂卖主，垄断货源。

（3）手段：给交易相对方以财物或其他利益。（4）回扣是违反财经纪律的现象，具体表现为账外暗送、逃避财务监督。一般双方均不入账。二、商业贿赂与相关概念2、折扣：(Discount)折扣，也称打折或让利，是指在市场交易中，卖方以明示方式给予对方一定比例的价格优惠的行为。折扣具有公开、明示、双方如实入账等特征，故属于一种符合商业习惯的正当竞争行为。回扣与折扣的本质区别：（1）是否公开；这里的公开是指是否为交易双方所在单位或者企业知道，同时也是指是否可以向社会公开。有时，存在集体商业贿赂现象，即交易一方或者双方的全体成员均知道，但是由于没有如实入账。（2）是否如实入账。如实入账关键在于如实二字，如实的意思是是否以折扣的名义入账，入账的数目与实际得到的回扣是否相符。3、佣金（Commission）佣金：是为交易双方介绍业务、提供服务、撮合成交而获得的报酬。佣金发生在交易过程中，由经营者付给独立的中介人或居间人、明示和公开、具有劳务报酬的性质、符合财经制度。因此，给付佣金不属于商业贿赂。商品交往中还存在着劳务费、咨询费、信息费、手续费、顾问费、好处费等不同称谓判断这些利益是否属于回扣，应以回扣的四个基本特征进行衡量。4、回扣与折扣的区别账外暗中是区别回扣与折扣的主要标准。（1）支付的主体不同

回扣广泛存在于商品购销领域、银行贷款或工程劳务的承缆等具有实体性财产内容的活动中，其支付的主体是不确定的，可以是所有的经济组织及经营者个人，并随着供求关系的变化而变化。折扣则是只存在于商品或者服务购销活动中，其支付方是固定的，只能是卖方。（2）接受的对象不同。回扣的收受者是个人，具体包括经济组织的负责人、采购人员、代理人等与促成交易有关的个人，还包括经营者个人的代理人。政府机关作为民事活动的主体时，相关人员也可以成为回扣的接受者。折扣的接受者一般是买方，归单位集体所有。个人成为买方时(即独立民事主体)，折扣归个人所有。

（3）给付的内容不同。回扣名目繁多．并不只限于支付金钱形式，常见的回扣有①现金回扣，包括有价证券。通常按所得价款提取一定比例的现金付给；②实物回扣。如赠送金首饰、名牌手表、高档家用电器等名贵物品；③提供高级招待。如住高级豪华宾馆、享受豪华娱乐设施、高达数千元的宴请等；④提供其它报酬或服务。如给个人家庭安装电话、装修房间、定做高级服装、提供海内外风景名胜异地旅游等项目。折扣具体表现为一定比例的价款或货物数量，一般为营业收入额。（4）实施的方式不同。回扣是秘密给付的，是“暗扣”。多数是私下约定，秘密进行，也有的虽不言明，但彼此心照不宣，互为默契。回扣往往没有资金、实物的运行轨迹，少数在给付一方的帐面上有所反映，但收受人不履行文字手续、不留痕迹，一般无据可查。而折扣则是公开明示的，一般在合同上或发票上标明，是“明扣”，买卖双方均如实入账。（5）承担的法律责任不同。现行法律对回扣设定了较为严厉的惩罚措施，包括刑事责任和行政责任。《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”而折扣是一种合法行为，受法律保护，因而无法律责任可言，但双方必须依法入账，否则，将比照商业贿赂行为论处。5、回扣与佣金的区别（1）佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易对方的；（2）佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；（3）佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会；（4）佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。1、商业行贿——账外暗中给予（1）为实际获得交易机会而行贿（2）为实现合法利益而行贿（3）为获得非利益而行贿2、商业受贿——账外暗中接受三、商业贿赂的表现形式

《反不正竞争》第二十二条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

四、商业贿赂的法律规制新法：第十九条经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。刑法第一百六十三条：

公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。1、定义不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。第六节侵犯商业秘密一、商业秘密的概念2、商业秘密的要件：四要件说：(1)秘密性；(2)经济性；(3)实用性；(4)保密性。三要件说：(1)秘密性；(2)价值性(3)保密性3、侵犯商业秘密的特征（1）行为主体一般是经营者（2）行为的对象是商业秘密（3）采用了非法的手段（4）主观上可能是故意1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2、恶意披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。4、第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。二、侵犯商业秘密的表现形式

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。那么本案中，法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？A.甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的B.乙社的欧洲客户资料是否有合法来源C.甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级’D.乙社聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息习题

从事电脑显示器生产经营的甲与乙有合同约定，甲可以使用乙的技术秘密，但是甲不得泄漏秘密，也不得允许他人使用。在合同期间，甲违反约定，将乙的技术秘密透露给丙，并允许丙使用，丙也明知这些情形。那么本案中，甲和丙是否构成侵犯商业秘密的行为？习题1、民事经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按损失数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确