国有控股公司人员隐瞒代管资产销售款的可以构成职务侵占罪

第第页国有控股公司人员隐瞒代管资产销售款的可以构成职务侵占罪编者按国有资产在我国政治经济生活中居于特殊地位。在法律层面上，这一特殊性也得到了充分地体现。刑法中，根据被侵害财产性质以及行为人身份的不同设置了不同的罪名和法定刑。当涉及到含国有出资成分的公司时，这一问题变得更为复杂，一些司法解释的出台也未能从根本上解决问题，识别和判断资产性质及行为人身份是司法实务的难点和关键。本期特别约组了四篇文章，共同针对同一个案例展开研讨，意在形成观点的争鸣和交锋。尽管有些观点尚有待商榷，但也从不同角度给我们以启迪，引发对国有资产保护问题的进一步思考。

【典型案例】张某，原系某市物资局下属某国营仓库主任，1996年退休。1999年该国营仓库改制为某仓储有限责任公司（以下简称仓储公司），注册资本为500万元，其中市物资局以原国营仓库资产出资控股60%，张某与李某等10名人员共同出资占40%。鉴于张某具有长期经营仓储业务之丰富经验，市物资局与各出资人多次协商后，一致同意提名张某为公司总经理。公司股东大会选举张某担任公司总经理，市物资局某科室负责人宋某担任公司副总经理。2001年初，仓储公司在对原国营仓库某库房进行盘点时发现了一批市物资局存放的50吨铝锭。张某便以每吨12000元的市场价将该批铝锭售出，并将60万元销售款占为己有。2002年，市物资局在清算资产时，发现储存在原国营仓库库房中50吨铝锭的相关单据。市物资局随即向张某予以核实并索要该批铝锭，而张某声称该铝锭已经以每吨10000元的价格卖出，并随后向市物资局支付了50万元现金。

一、张某的行为不构成贪污罪

《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”贪污罪是典型的取得财产类型的职务犯罪，其中职务性、非法占有目的是贪污罪最核心的构成要素。本案中，张某1996年退休前，作为国营仓库主任所具有的国家工作人员之特定身份是毋庸质疑的，但其在退休后担任改制后的仓储公司总经理之职后，则未必属于国家工作人员。由于仓储公司中国有股份超过50%之份额，故此，该仓储公司应当属于国有控股公司。根据最高人民法院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司的财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”因此，若张某系受市物资局委派从事公务的，则可认定为国家工作人员。

《刑法》委派型贪污有两种类型，即《刑法》第383条第2款所规定的，受国有保险公司的委派到非国有保险公司中从事公务的人员，利用职务便利，实施的虚假理赔骗保的行为；以及《刑法》第271条第2款所规定的，受国有公司、企业等国有单位的委派到非国有公司、企业以及其他单位中从事公务的人员，利用职务便利，所实施的非法侵占本单位财物的行为。由于本案并不牵涉国有保险公司保险理赔业务，因此张某是否属于《刑法》第271条第2款所规定的受“委派”人员，就成为本案定性之关键问题。根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。”因此，结合该纪要之规定，就《刑法》第271条第2款所规定的委派型贪污而言，被委派的人员，在被委派以前也可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派者之前具有何种身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。因此，张某1996年业已从国营粮库主任职务退休之事实，并不影响其成为“国家工作人员”。

但既便如此，本文认为张某仍然不具备国家工作人员之身份。因为就委派之本质而言，被委派者应当切实代表委派单位之利益，诚如有学者所称：“被委派者与委派单位具有隶属关系。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务。其身份与被委派单位雇佣、招收人员不同，他们具有明确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制被委派者，被委派者主要是接受委派单位的领导、管理和监督。”[1]本案中，张某虽经包括市物资局在内的各出资方一致同意提名推举，但却是由仓储公司股东大会选举而担任该公司总经理。换言之，市物资局虽然和其他出资方共同提名，但这种提名是各出资方协商一致的结果，而且市物资局对张某能否担任仓储公司总经理之职并没有决定权。故此，不能将所谓的“协商一致的共同提名”等同于该纪要中的“国有单位有决定权之实质性提名”。另外，张某虽在退休前和市物资局有着千丝万缕之工作关系，并且至发案前还作为市物资局的退休员工而领取退休金，但其作为仓储公司的主要出资人之一，自然会有自己独立之利益取向，而并非代表了市物资局的利益。倘非如此，就很难解释，何以市物资局还会提请其所属某科室负责人宋某担任公司副总经理。进而言之，本案中，宋某才是作为国有单位的市物资局委派到国有控股公司，即仓储公司中从事公务的国家工作人员。

同时，在本案中，张某也不是市物资局委托到仓储公司从事公务的国家工作人员。《刑法》第382条第2款中的“受委托管理、经营国有财产的人员”，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。在“委托型贪污罪”的认定中，委托行为必须符合法定的手续，即委托人实施了委托行为，受委托人接受了委托。诚如前文所述，在本案中，张某总经理的职位，系由仓储公司股东大会依公司法选举产生，不属于市物资局的委托，因而不属于《刑法》第382条第2款中的“受委托管理、经营国有财产的人员”。

综上，张某作为国有控股公司总经理，其既非“受国有单位委派从事公务的人员”，亦非“受国有单位委托从事公务的人员”，因而其并不具备国家工作人员之特定身份，其侵吞50吨铝锭销售款之行为自然也不会构成贪污罪。

二、张某的行为不构成诈骗罪

本案中，张某向市物资局谎称50吨铝锭之销售款为50万元，蓄意隐瞒了10万元差价，其行为似乎符合《刑法》第266条关于诈骗罪之规定。但事实上并非如此。“诈骗罪的基本逻辑构造是：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为对方产生错误认识对方基于错误认识处分财产行为人取得财产被害人受到财产上的损害。”[2]从诈骗罪之逻辑构造中不难看出，认定诈骗罪的关键不仅在于是否存在欺骗行为（虚构事实或隐瞒真相），而且还在于被害人是否基于错误认识而处分财产（这里的处分既包括被害人信以为真交出财物，还包括被害人“自愿”免除行为人的偿还义务等）。尤其是在某些欺诈性取财的案件中，被害人是否基于错误认识而处分财产更成为此类案件定性之核心问题。本文认为，按照诈骗罪逻辑构造中“实施欺诈行为在先”而“处分财产在后”之顺序，理应得出以下基本规则，即“在行为人事先基于其他原因已经占有了对方财产的情况下，对方不可能有处分行为。换言之，被害人交付财产给行为人时，并不是基于对方的欺骗行为与自身的认识错误的，不可能有处分行为。”[3]例如，某鉴表师田某接到客户送修的某国际顶级奢侈品牌钟表一块。作为行内资深鉴表师，田某深知该表价格极其昂贵，对之爱不释手，并产生非法占有之意图。田某随后在某专门经营仿版珠宝钟表的国外网站上订购了一只与真表表号完全相同的高仿版假冒表交给表主，并声称已经修好。在鉴表师换表案中，或许有人会认为田某之行为以假表冒充真表，属于诈骗罪中虚构事实骗取财物的行为。但本文对此不以为然。因为田某事先已基于修理合同关系而合法占有了真表，因而已然不可能使得表主“处分真表”，而其将高仿真假表冒充真表哄骗表主的行为，应属于侵占罪中的“拒不归还”。[4]

同理，在本案中，仅从表面观之，虽然张某向市物资局蓄意隐瞒铝锭销售了60万元之事实，并因此从中获取了10万元之销售差价，似乎因此而有成立诈骗罪之嫌。但因为仓储公司先前基于保管关系已然合法占有了市物资局所有的50吨铝锭，市物资局也就不可能实施诈骗罪中的“基于错误认识而处分财产”之行为。故此，张某之行为亦不能构成诈骗罪。

三、张某之行为构成职务侵占罪

张某因主体不适格而不能构成贪污罪，同时又因其行为不符合诈骗罪之逻辑构造顺序而不构成诈骗罪，但这并不意味着张某便可因此而逍遥法外。事实上，如果适法者开动脑筋对本案进行揭皮剔骨般的精细研读后就不难发现，完全可以适用职务侵占罪而将张某囊入法网之中。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中指出，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，本案中的仓储公司虽系国有控股公司，但诚如前文所称，张某并非受国有单位委派从事公务的国家工作人员。倘若其所销售的铝锭属于“仓储公司的本单位财物”，则依据上述批复之规定，其行为自然成立职务侵占罪。

在本案中，由于涉案50吨铝锭之所有权属于市物资局，对此可能引发的相关疑问则是，由仓储公司保管但不具有所有权的该50吨铝锭是否属于“本单位财物”。本文认为，《刑法》第271条第1款中的“本单位财物”应包括本单位“所有”的财物，还应包括本单位合法“占有”的财物，即虽不属于本单位所有，但却已经在本单位持有、管理、支配之下的他人财物。此观点之理论缘由在于：《刑法》第271条第1款对职务侵占罪之犯罪对象，仅规定了“本单位财物”，并没有特别限制规定为“本单位所有的财物”。详而言之，仅从“本单位财物”之字面意义上来看，即便是望文生义，也不能必然得出“本单位占有的财物”不是“本单位财物”之结论。因此，本文原则上并不赞成有学者所称的，“基于处罚司法实践中所发生的非国有公司工作人员私自变卖公司保管的他人财物行为的需要，而应对‘本单位财物’做出相应扩张解释”之观点。[5]

职务侵害罪之保护法益系公司、企业或者其他单位的财产权。仅就此而言，侵占“本单位所有的财物”和侵占“本单位占有的财物”在本质上并无任何殊异。因为如果公司、企业或者其他单位人员侵占了本单位基于运输、修理、加工、保管、抵押、典当、租赁等合同关系而正常管理占有中的他人财物，即“本单位占有的财物”，公司、企业或者其他单位依法应当承担相应之民事赔偿责任。因此，侵占“本单位占有的财物”的，同样会使得本单位遭受财产损失。由是观之，适法者也没有理由人为地将职务侵占罪之对象限于“本单位所有的财物”。

本文之观点可以得到体系解释之学理襄助。体系解释，是刑法学研究中一种常见之解释方法。“体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的，当然还要与其他法律相协调。体系解释不仅有利于作出妥当的解释结论，而且有利于实现刑法的正义性。”[6]体系解释论之必要性是不言而喻的，只有将刑法典作为一个体系协调、骨肉相连之有机整体，对之进行系统化诠释，才能将隐藏在法言法语字面背后之法条真实含义打捞挖掘出来，从而避免出现管中窥豹或者盲人摸象等只知其一不知其二的认知障碍。进而言之，就“本单位财物”而言，解释者完全可以寻找出相关条文印证，从而消弭心中疑虑，增信其推论。例如，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体和人民团体使用或运输中的私人财产，以公共财产论。”无论是使用中或是运输中的私人财产，都是国有单位占有的他人财物，但是在《刑法》第91条第2款中均被归属为“公共财物”。因而，基于《刑法》第91条第2款“以公共财产论”之佐证，解释者如能坚持体系解释之立场，自然亦能得出“本单位占有的他人财物”，也应属于“本单位财物”之结论。

将“本单位财物”限定在“本单位所有的财物”的“区别说”，完全脱离司法实践。因为要求仓库保管员在实施取财行为时，明确认识到某一财物是“本单位所有的财物”，还是“本单位占有的他人财物”，根本不切实际。仓库保管员关注的只是怎样将该财物悄无声息地取走，而丝毫不会对财物归属进行此种泾渭分明之区分。同时，在职务侵占罪认定中，如果固执己见，执意区别“本单位所有”和“本单位占有”，将会使得案件定性完全依照行为人对财物所有权归属认识之不同而迥然相异。即如果行为人在侵占时，认识到是“本单位所有的财物”，则认定为职务侵占罪，而认识到是“本单位占有的他人财物”的，则只能判断为盗窃罪。而仅以犯罪人对财物归属之认知而定罪，显然不尽合理，尤其是在行为人对财物实际归属无法认定时，其行为定性更是难以判断。并且，由于职务侵占罪和盗窃罪之间法定刑轻重差别尤为悬殊，而诚如前文所称，侵占“本单位所有”和侵占“本单位占有”在法益侵害程度上并无实质区别，而依照“区别说”，同样之行为，在法益侵害程度没有差别的情况下，量刑之差异却判若云泥，这无疑也是和罪刑相适应原则背道而驰的。是而，“区别说”过于强调财产归属之性质，不仅无助于此类案件之处理，还极易造成处罚上的不公，因而应当予以摒弃。

对于本文之观点，或许有人会提出如下质疑：如果本单位占有的“他人财物”也属于“本单位财物”的话，将会使得职务侵占罪中“本单位”这一限定语变得毫无意义，进而似乎可以得出如下结论：即“行为人只要利用职务便利，取得与本单位毫无关联的他人财物的，也应该构成职务侵占罪。”但是，这种质疑难以成立。事实上，“本单位”的限定条件之所以必要，系因为该限定条件是区别职务侵占罪与盗窃罪的界限之一。例如，消费者在商场中已经支付过液晶电视机的购物款，并在提货后将电视机放置在商场顾客休息区内，并未向商场工作人员交代，便外出寻找货车拉货。此时，基于为消费者临时保管电视机的职务便利，商场保安就可将电视机藏在保安室内而非法据为己有。此时，由于电视机并非“商场所有的财物”亦非“商场所占有的他人财物”，因此，保安虽然利用职务便利取得了电视机，但该行为并不构成职务侵占罪，而以盗窃罪处理则更为适宜。

四、