规章制度与劳动合同文本制订技巧

?劳动合同法?背景下企业规章制度与劳动合同文本制订技巧

〔学生讲义〕主讲：黄荣兴?劳动合同法?对劳动合同文本及规章制度制订的影响解读：建立劳动关系，应当书面订立劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面合同的给一个月宽限期劳动关系自实际用工起算，用工是唯一标准唯一合法---书面合同---1月到1年----1年以上订立书面劳动合同未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同的种类第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。固定期限劳动合同

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

〔一〕劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

无固定期限劳动合同

〔二〕用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；

〔三〕连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同

解读：9年半问题无固定期劳动合同：无确定的终止时间，出现法定要件或者双方协商一致，可解除终止。

劳动者提出续订、订立无固的应当订立无固劳动者提出续订、订立有固的应当订立有固单位提出续订、订立无固的，劳动者同意的应当订立无固单位提出续订、订立劳动者同意的，即使单位要求订立有固的，也应当订立无固无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。解读：常见情况以完成单项工作任务为期限的劳动合同以工程承包方式完成承包任务的劳动合同因季节原因用工的劳动合同其他以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动合同期限条款种类适用范围签订条件经济补偿金应注意的问题固定期限适用范围广协商确定到期终止可能需要支付经济补偿金明确起始期限无固定期限保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位协商确定+法定情形之一终止的不需要支付经济补偿金不得将解除条件设定为终止条件以完成一定的工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定终止时不需要支付经济补偿金不等同于劳务合同案例企业在签订劳动合同时的误区序号存在误区

可能导致的风险

正确做法1不签合同对自己有利

支付双倍工资自身利益无法保护无固定期期限劳动合同条件成立

签订合同2“临时工”不用签合同同上

签订合同3试用期过后再签合同支付补偿金、处罚

试用期在合同中约定4收取押金、扣押证件等

行政处罚、赔偿损失

不收押金、不扣押证件等无效劳动合同的预防序号

原因

责任主体

法律责任1

违反法律、行政法规的强制性规定劳资双方1、支付劳动者工资2、面临行政处罚3、赔偿损失2

欺诈、胁迫、乘人之危劳资双方3

免除自己的法定责任排除员工权利用人单位第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。解读：生效可约定附条件和附期限生效不同于劳动关系建立劳动合同的生效

劳动合同的内容

劳动合同的内容

劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

解读：新增职业危害条款工作地点明确约定工作时间要求先申请后用工劳动报酬约定内容：种类、金额、支付方式、支付时间、拖欠的法律后果报酬约定不明：

重新协商----集体合同----同工同酬劳动条件约定不明协商----集体合同----国家规定工作内容与工作地点条款设计工作内容条款应当将工作和岗位尽量明确，做到定岗定位。因为岗位的设定直接关系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任等一系列问题。工作地点条款，工作地点需要精确的范围要视公司的性质而定。工作地点一旦确定就不可随意调整。工作时间条款工时制度

种类区别标准工时制不定时工时制综合计算工时制性质工作时间定工作量

直接确定工作量工作时间定工作量范围

一般劳动者特定的三类人员

特定的三类人员内容8小时/天40小时/周无固定时间要求

一个周期内平均8小时/天、40小时/周要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准加班工作时超过时间就是加班；休息日、节假日安排劳动也是加班一般不存在加班，只有法定节假日安排其工作的算加班一个周期超过标准时间属于加班；节假日安排工作也是加班。不定时工时制适用的

三类人员1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、局部值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的局部装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。综合计算工时制适用的

三类人员1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；2、地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的局部职工；3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。劳动报酬条款不得低于最低工资工资、奖金、福利待遇等第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期

解读：试用期中权力和义务问题第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期工资

解读：劳动合同约定了试用期工资，法定标准，按约定约定试用期工资应当表达同工同酬关于试用期工资，本条做了两个最低标准规定〔1〕不低于本单位相同岗位最低档工资；〔2〕不低于劳动合同约定工资的百分之八十正确的理解是两者相比取其高，且不低于当地最低工资。无固定期限劳动合同第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。解读：放大了解除权违法解除的责任48条继续履行赔偿金试用期内解除劳动合同

效劳期效劳期条款1、设定效劳期的条件2、效劳期的期限3、违约金的数额4、效劳期期限与劳动合同的期限不一致如何处理

案例设定效劳期的条件效劳期的期限具体的效劳期的期限，法律没有做出规定。法律没有作出规定，要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定。违约金的数额根据效劳期的期限等额分摊，逐年递减原那么。劳动合同期限与效劳期不一致

案例第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。保密义务和竞业限制

解读：忠诚义务和保密义务的延续性竞业限制的经济补偿金竞业时间的限制知识产权的所有权问题竞业限制的范围和期限

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。三种不同模式违约金

商业秘密保护条款1、前提条件。商业秘密存在2、义务主体。3、竞业限制期限。最长不能超过2年4、竞业限制的范围。双方约定，包括行业范围和地域范围。5、经济补偿。保密津贴≠竞业限制经济补偿金。6、违约金。双方约定，法律没有限制但要注意合理性。7、竞业限制与脱密期的运用。商业秘密三要素商业秘密的范畴商业秘密三要素1、具有客观秘密性2、具有实用性和价值性3、具有主观保密性〔采取了合理的保密措施〕商业秘密的范畴经营管理信息其他信息符合商业秘密构成要素的其他信息义务主体保密津贴≠竞业限制经济补偿金

保密津贴

竞业限制经济补偿金

作用不同

保密的津贴

竞业限制的补偿

性质不同

可发也可以不发

必须发放

支付时间不同

在职期间

离职之后案例竞业限制与脱密期的运用1、两者的区别；2、两者只能选择其一

类别区别点脱密措施

竞业限制适用范围

技术更新快的高科技企业所有拥有商业秘密的企业适用时间

在职在职和离职后限制措施

调岗

限制员工离职后从事特定行业适用期限6个月以内2年以内适用成本不需要支付经济补偿金、成本小

需要支付经济补偿金、成本高控制程度脱密期内属于单位员工容易控制离职后难以控制规章制度

第四条第三款在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于企业规章制度

第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。规章制度违法的法律责任解读：

规章制度生效的要件与规定三个程序：决定程序、异议程序、告知程序规章制度单决权VS共决权比较：对规章制度制订程序的要求劳动合同条例最高院司法解释劳动合同法制订程序未规定民主＋公示，对民主程序未作具体要求民主＋公示，民主程序要求与职代会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商。工会或职工有权要求协商修改。法律责任未规定未规定责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。工会职工是否遵守未规定未规定不必遵守书面约定，有权提出修改规章制度。新法之下规章制度制定操作指引规章制度的作用1、可以帮助企业实现标准管理运作

2、可以作为证据使用规章制度是法律法规的延伸和具体，被称为“企业内部法〞。合法有效的企业规章制度，是企业日常人力资源管理行为的重要依据，可以帮助企业实现标准管理运作，有利企业的运作、开展和强大。规章制度生效要件图

主体适格经过民主程序或平等协商程序规章制度生效要件

实体要件程序要件不违反公序良俗不与劳动合同、集体劳动合同冲突内容合法、合理向劳动者公示或告知规章制度制定的程序1、提出议