【论我国的商标权取得的立法10000字（论文）】

PAGEPAGE1论我国的商标权取得的立法目录摘要 2关键词 2一、商标和商标权 3（一）商标 31.商标的定义 32.商标的特征 33.商标的法定构成要素 44.商标的分类 4（二）商标权 41.商标权的定义 42.商标权的特征 5二、商标权的取得方式 6（一）原始取得 6（二）继受取得 6三、世界各国商标权取得的立法模式及其相关法律 7（一）美国等少数国家，商标法奉行使用原则的商标权取得立法模式及其相关法律 7（二）我国等世界绝大多数国家和地区，商标法奉行注册原则的商标权取得立法模式及其相关法律 8（三）英国为代表的联邦国家以及德国等大陆法国家,商标法奉行使用或注册原则均可取得商标权的混合取得立法模式及其相关法律 9四、商标权取得的不同模式立法的比较 9（一）商标权使用取得的立法优缺点 9（二）商标权实行注册取得立法优缺点 10（三）商标权实行使用或注册原则混合取得立法优缺点 11五、对我国商标权取得的立法的意见 12六、结束语 14参考文献 15摘要本文从商标和商标权的概念入手，通过解读商标权原始取得和继受取得方式，阐述分析世界各国关于原始取得方式的使用取得模式、注册取得模式、混合取得模式及其相关法律的优缺点，论说我国现行商标权注册取得模式的立法，重视形式合理性，提高了商标管理效率，但不太重视个别公平，可能导致注册权利与市场实际相脱节，并引发商标抢注。因此，有两种修改完善方案：第一种，吸收和借鉴英美立法，制定具有中国特色的使用原则和注册原则相结合的商标权混合取得模式；第二种，商标权的取得模式，在现行“注册原则”和“先申请原则”的前提下，根据中国国情和社会经济发展形势，参照外国法律，对有关立法予以修正完善。关键词商标；商标权；注册商标；商标权取得；使用原则；注册原则；立法模式一、商标和商标权（一）商标1.商标的定义商标的定义是商标法的一个基本概念，据有关资料记载，目前世界上对商标有7种“权威性”的定义最具代表性的有：国际保护工业产权协会（AIPPI）在柏林大会上曾对商标作出的定义：“商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记”。世界知识产权组织（WorldIntellectnalProportyOrganization，简称WIPO）在其商标《示范法》中曾作出如下定义：“商标是将一个企业的产品或服务与另一企业的产品或服务区别开的标记”。法国政府在其《商标法》中则表述为：“一切用以识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记均可视为商标”。从上述定义可以看出，商标的使用者是该商标指定商品或服务的生产者、制造者、加工者、拣选者或经营者，而不是消费者。商标使用在商品上，与商品包装上的装璜不同，前者是为了区别商品的出处，是专用的；而后者是对商品的美化、装饰、说明和宣传。据此而言，我们把商标定义为：商标是指生产经营者或服务提供者在其商品或服务项目上使用的，用以区别其他生产经营者的商品或者其他服务提供者的服务的可实行标志。2.商标的特征商标是根据人类生产、生活实践的需要应运而生，既是一种知识产权，一种脑力劳动成果又是工业产权的一部份，是企业的一种无形财产。商标既具有无形财产的一般特征，又有区别于其他无形资产独有特征。这些独有特征，不同的学者有不同表述，笔者认为最科学地概括应是：第一，商标具有依附性特征，它必须依附于相应的商品或者服务而存在。第二，商标具有区别性特征，它必须具有区别不同生产经营者或不同服务提供者的类似或者相同的商品或者服务的功能。第三，商标具有可视性特征，即商标的构成要素能为人的视力所触及。3.商标的法定构成要素商标的法定构成要素，在各国立法的规定中不尽一致。如独联体国家规定，商标构成要素可以是文字、图形、立体、组合或其他各种形式，美国商标法规定，任何文字，符号或标志，或者这类事物的组合都可以作为商标的构成要素。我国2001年新《商标法》第八条的规定：“任何能够将自然人、法人或着其他组织的商标与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”显然，商标的法定构成要素就是：可凭视觉分辨的“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。”此外，商品的气味、音响等，目前在我国尚不能被作为商标使用。4.商标的分类商标的分类，不同的学者所持的分类标准不同分类不同，笔者认为，为利于人们对现行法律的正确理解，应依据现行法律规定，并参考大多数学者的分类观点和分类习惯进行分类。（1）.按照商标结构组成要素的不同，可将商标分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、组合商标和立体商标。（2）.按照商标用途功能的不同，可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标、联合商标和等级商标。（3）.按照商标依附对象的不同，可将商标分为商品商标和服务商标。（4）.按照商标享誉程度的不同，可将商标分为普通商标、知名商标、著名商标、驰名商标。（5）.按照商标注册与否，可将商标分为注册商标和未注册商标。（二）商标权1.商标权的定义关于商标权的概念问题，理论界的观念并不一致，笔者认同王明锁主编《知识产权法学》（郑州大学出版社2004年7月第1版，第219—220页）中的观点，认为，在界定商标权的概念时必须考虑以下五个因素：（1）我国社会主义市场经济体制下，多种所有制并存、多种所有制经济共同发展的所有制和所有权制度。自然人、法人或者其他组织，有的既是注册商标的注册商标人、持有人，又是注册商标的所有人，其商标权的内容包括注册商标所有权，如自然人、非全民所有制的法人或者其他组织等；有的只是注册商标的注册商标人、持有人，不是注册商标的所有人，其商标权的内容不包括注册商标所有权，如全民所有制的法人或者其他组织。（2）我国《商标法》和《商标法实施条例》对商标权主体的规定。商标权主体又叫商标权人，是指依法享有商标权的自然人、法人或者其他组织，包括商标权的原始主体和继受主体。我国实行的是因商标注册而取得商标权的立法模式，商标权的原始主体是指注册商标人，继受主体是指依我国《商标法》通过注册商标的的转让或者移转取得商标权的自然人、法人或者其他组织。（3）我国《商标法》对商标权人的诸如“注册商标人”“商标所有权人”的表述方法。（4）我国《商标法》对商标权客体的规定。商标权客体是指商标权的对象，我国实行的是因商标注册而取得商标权的立法模式，只有注册商标才是商标权的客体，未注册商标不是商标权的客体。（5）商标权与其权利内容之间的属种逻辑关系，不能将商标权与其权利内容等同。基于以上五个因素，笔者认为，商标权是指注册商标人或者注册商标的受让人、易传接受人依法对其注册商标所享有的权利。商标权是一个集合概念，商标权内容，是指商标权人享有的权利和应履行的义务，包括注册商标的专用权、禁止权、转让权、许可使用权和续展权等。其中商标专用权，即注册商标的专有使用权，是商标权的核心，是商标专用权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。2.商标权的特征商标权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴，是工业产权的重要组成部分，因而具有知识产权的共有特征，具有专有性、时间性、地域性等特点。商标权作为法律上的一种权利，主要具有以下特征：（1）商标权的客体是作为商品标记的商标；（2）商标权是单一的财产权；（3）商标权的专有性是绝对的。商标权的专利性又称独占性或垄断性，任何第三者非经商标权人的同意，不得使用。专有性是商标权最根本的属性；（4）商标权的法定时间性是相对的。注册商标只在规定的期限内有效，超过规定期限，又未办理续展手续的，商标权自行消灭；（5）商标权具有严格的地域性。商标注册人所享有的商标权一般只能在授予该项权利的国家领域内受到保护，在其他国则不发生法律效力；商标权是商标法的核心，各国的商标法都是围绕商标权而对商标权的取得、期限、续展、终止，注册商标的转让、使用许可，商标权的保护等作出规定，从了建立起商标法律制度。二、商标权的取得方式商标与商标权是两个不同的法律概念。有商标，不一定必然产生商标权。商标权的取得即商标权法律关系产生，也就是，要使对商标的占有、使用上升为法律权利，必须经过法律的认可。概括而言，商标权的取得方式，都不外乎原始取得与继受（又称传来）取得。（一）原始取得原始取得也称直接取得，是指基于商标本身而非他人的既存的商标权而直接产生商标权。这种“商标权的取得是最初的，是商标权的第一次产生”。[1]商标权的原始取得取得方式，目前世界各国有三种不同的立法模式。第一，使用取得模式，商标权产生的方式是商标的实际使用，即只要将商标用于商品或服务项目上，包括用于其广告宣传上，不经注册也产生商标权。使用取得模式是商标权取得的一种比较原始的方式。第二，注册取得模式，商标权产生的方式是商标的依法定程序注册，才会产生商标权；不依法定程序注册，即使已经实际使用，也不产生商标权。第三，混合取得模式，商标权既可以通过注册取得，也可以可以通过使用取得。（二）继受取得继受取得又称传来取得，即商标权的取得不是最初产生的，是指原本存在商标权，基于既存的商标权而取得的商标权。商标权的继受取得方式有两种，一种是意定转让，根据转让合同，由受让人向出让人有偿或无偿地取得商标权；第二种是法定移转，根据继承程序，由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。商标权的取得，不论是原始取得，还是继受取得，都应严格依照法律规定的程序。三、世界各国商标权取得的立法模式及其相关法律由于各国法律文化的背景不同，各国的商标法律制度设置也多有差异。在规定商标权的取得方式时，也就不完全相同。（一）美国等少数国家，商标法奉行使用原则的商标权取得立法模式及其相关法律所谓使用原则，是指按照使用商标的先后顺序来确定商标权的归属，即谁先使用商标，商标权就归谁。在美国，如果仅仅选定了某个标记还不能取得对它的商标权，而必须通过使用才能取得。在采使用原则的国家虽然也办理商标注册，但履行注册手续只是在法律上起告示作用，不能决定商标权的归属，他人可随时以使用在先为由对抗使用在后但注册在先的人，请求撤销其注册商标。1988年，美国商标法做出修改，允许申请人基于“意图使用”而申请商标，对在先使用原则有所松动。实际上，1988年修正案所规定的基于“意图使用”的注册申请，仍然带有浓厚的“使用”色彩，申请人只有在36个月内真实使用后，并且向商标局提交真实使用的证明才有可能获得商标注册。在“在先使用”原则的基础上，商标可以注册，也可以不注册。不注册商标只要处于使用状态也可获得法律保护：当因为受到侵权而提起诉讼时，必须提供使用在先的证据。而商标的注册表明了商标注册者特殊的权利，注册5年后该商标就不允许其他相同商标的使用者提出各种争议。从美国《1946年商标法》（《兰哈姆法》）的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：1.在全国范围内“推定了解”（constructivenotice）注册人的所有权主张。（注据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）2.自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）。3.自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”（incontestability）的权利。4.一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。另外，应注意的是：由于使用原则的存在，法律对商标使用者使用什么标识作为商标并不作事前审查，使用者尽可以那些法律禁用的标识当作商标使用，法律并不作事前干预。在这种情况下，当一部分禁用标识通过市场使用而具有了区别商品来源的作用，即商标的作用，而其原来禁用的含义和理由已不复存在时，此时禁用标识具有了商标的含义而应给予注册和商标法保护。（二）我国等世界绝大多数国家和地区，商标法奉行注册原则的商标权取得立法模式及其相关法律所谓注册原则，它按照申请注册的先后顺序来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。根据这一原则，—个商标标识能否取得商标权，法律并不考虑它是否已被使用及使用的情况，而仅考虑申请注册的先后。我国在商标权取得方式的立法选择上，采用的是原始取得中的注册取得加继受取得模式。未注册的商标，可使用，但其不产生商标权。我国商标专有权的注册取得立法模式采用“注册原则”和“申请在先为主，使用在先为辅原则”。我国《商标法》第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。这就是“注册原则”的法律依据。在我国，注册是取得商标专用权的必要也是充分的条件，不管该商标是否经申请人使用，只要具备法定构成要素，符合商标法规定的有关条件，申请人通过向商标局提出申请即可取得商标专用权。我国《商标法》第29条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商标或者类似商品上，相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”。据此我们可以看出，我国商标注册实行的是“先申请原则”。同时，我们还可以看出，我国采用注册原则确定商标权的归属问题，并不排除使用原则在特定条件下所具有的意义，体现了在特定条件之下的使用原则。此即“使用在先为辅原则”。另外，在我国，法律对商标标识的合法性审查是一种事前审查，仅授予符合法律要求的标识以商标权并给予商标法保护。（三）英国为代表的联邦国家以及德国等大陆法国家,商标法奉行使用或注册原则均可取得商标权的混合取得立法模式及其相关法律这些国家，商标权的取得方式，使用原则与注册原则并行不悖。这种混合原则，即折衷原则，是指在确定商标权的成立时，兼顾使用与注册这两种事实，商标权既可因注册而产生，也可因使用而成立。按照混合原则，商标权原则上属于商标的注册人所有，但是商标的先使用人可以在法律规定的一定期限内提出争议或指控，请求予以撤销该注册商标，若法定期限内无人提出争议或指控，商标注册人始取得无可争辩的商标权。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的《商标注册法》颁布以来，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。[2]1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护工业产权巴黎公约》第6条之（2）意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”四、商标权取得的不同模式立法的比较（一）商标权使用取得的立法优缺点在采取商标权使用取得制度的国家，如美国，使用原则有着深厚的历史渊源。“商标在受到保护之前必须已在使用”，这是延续至今的普通法理论。美国《1946年商标法》（即《兰哈姆法》），只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认。一个商标要想在主簿上获得注册，其一个基本的前置要件就是该商标须曾在商业中使用过或者至少具有真诚的商业上将来使用之意图。商标注册在美国法上的意义是十分有限的，它仅仅起着一个商标权初步证据的作用，在该商标成为一个无争议的商标之前，任何一个在先的商标使用者都可以站出来推翻注册的效力。不惟如此，一个商标纵然成为了一个无争议的注册商标时，其注册的效力仍然不能对抗在先使用的商标。使用取得是商标权取得的一种比较原始的方式，它对保护商标先用人的利益无疑是最为有利的，充分保护了当事人的在先使用权利，从自然法角度讲，是最为公正的一种商标权取得方式，且灵活实用，可以避免消费者因不同使用人先后使用相同商标而造成混淆。但这种方式的缺陷也是明显的，它缺乏稳定性，查证商标使用人使用商标的证据困难，不利于商标管理。即在商标权的归属发生争议时，无论是争议的当事人，还是争议的裁判者，都会为解决争议投入大量的成本，从而造成成争议解决成本的极大浪费，影响法律效益目标的实现。正因为此，目前世界上绝大多数国家并不采用商标权使用取得的模式。（二）商标权实行注册取得立法优缺点与使用取得的模式的立法理念不同，注册取得模式的立法理念在法律价值目标的取舍中，更侧重实体法的安全和程序法的效益，且不排斥法律的公正价值。任何人要想取得商标权，都必须遵守法律规定，经过法定程序的注册。这种立法告知的内容和方式，对社会成员是公开的，社会成员获得这种告知的机会是平等的。在平等机会面前，社会成员都拥有商标注册申请权。从此意义上讲，注册取得模式并不失法律的公正价值。同时，采用注册原则取得商标专用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属发生争议也容易辨别，商标权的法律关系明确、稳定性强，容易调查取证。正因为此，世界上绝大多数国家，如法国、我国，都采用商标权注册取得模式。其弊端是过于僵化，缺乏灵活性，不能保护商标在先使用权。另外，如我国，由于商标专有权的注册取得立法模式采用“注册原则”和“先申请原则”，在先申请人可以排斥在后申请人而获得商标专用权。又由于立法上存在着不尽人意的地方，商标审查制度不是十分的严格和完美，难以认定商标抢注行为的不正当竞争性，这样，必然会出现不同主体为各自利益而抢先注册别人在先使用的同一或近似商标，或故意在他人注册商标未能涵盖的商品或服务类域，进行抢先注册的恶性竞争局面。从另一方面讲，对于商标权实行注册取得商标权制度的国家，如法国、我国，虽规定了注册取得商标权，以保证权利的确定性，但“注册只是一种行政手续，而非市场行为”。从道理上讲，因注册产生的权利还不是实体意义上的商标权。“实体商标权由实际使用产生，而非注册产生”。因此，使用制度对商标使用的强调有其公平、合理的一面。[3]采取注册主义模式的国家，注册仅仅是一个形式主义的起点，它是商标秩序由一种“自然秩序”向一种“法权秩序”演进的必然要求。但是，如果我们撩开注册这一形式的外衣，仔细观看这些国家商标法的逻辑结构时，我们会欣然地发现，其实这些国家的商标法并没有改变它的逻辑原点，强调“使用”的意义仍然是这些国家商标立法的主旋律。（三）商标权实行使用或注册原则混合取得立法优缺点根据使用或注册均可取得商标权的国家，如以英国为代表的联邦国家以及德国等大陆法国家,使用原则与注册原则并行不悖。商标权实行使用或注册原则混合取得立法模式下，同一或者同类商品或者服务上的相同或者近似商标，有可能产生两个以上的商标权。对此情况，一些国家规定，获准商标注册人，无权排斥商标的首先使用人继续在原贸易活动范围内继续使用其商标，并且仅限自己使用，不能转让该商标权。这既保护了商标注册人的商标权，也保护了商标的首先使用人的商标权。但同时，尽管商标经注册后的权利效力大于商标使用的权利效力，但商标经注册后的权利效力并不是稳定的。一些国家规定，在商标核准注册的一定时间内，商标的先用人可以以使用在先为由提出撤销已经注册的与自己首先使用商标近似或者相同的商标，而且在已经注册的商标被撤销后，商标的先用人还可以就此商标申请注册，并取得注册商标所有权。只有经过法定期限，且无先用人主张权利的情况下，核准注册的商标才能取得稳定的商标权。对此，笔者认为，这种暂时的不稳定权利效力到稳定权利效力是必要的和科学合理的。17世纪初叶，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护，1905年英国的《商标注册法》颁布，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。1995年1月生效的德国现行《商标法》（《商品和其他标志保护法》）明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。该法将商标权分成两种：一是形式商标权，一是实质商标权，形式商标权是指由注册而取得的权利，实质商标权则不经注册，只要一定之表征在特定交易范围内被当成是某项商标或服务之标记，而能与他人提供之商品或服务相区别，即受到商标法的保护。这表明德国在设计确权制度时采取了“以注册原则和使用原则有机结合”的方式，努力在效率与公平之间寻求一个完美的结合点。英国和德国商标法的规定反映了采取注册制度国家在商标制度上的发展趋势。五、对我国商标权取得的立法的意见从以上论述可以看出，商标注册和使用都具有重要意义。绝对的使用取得模式非常重视个别公平，反对绝对的形式主义，并力图把社会的普遍正义与个别公平有机地结合起来，符合商标权的产生机理，但有违效率原则；纯粹的注册制度追求一种形式合理性，讲究整齐划一，能较好地满足人们对于效率的追求，但不太重视个别公平，可能导致注册权利与市场实际相脱节，并引发商标抢注。只有兼顾注册与使用效力的商标确权制度才能确保效率与公正，这也正是各国商标法孜孜以求的目标。实际上，现在已经极少有国家实行绝对的使用原则或注册原则了，大多数国家和有关的国际公约都在力图使两种原则有机地结合起来。就此而言，我国商标法应进一步完善商标注册制度，强化对注册商标和未注册商标的保护。为此，笔者不揣浅陋，在我国商标权取得的立法方面提出以下修改和完善的意见，与大家商榷：第一种意见：在商标权的取得上，研究采用适合中国国情的、具有中国特色的使用原则和注册原则相结合的混合取得模式。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式。前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步，其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标法时借鉴。第二种意见：在商标权的取得上，在实行注册原则模式的前提下，完善取得商标专用权制度。在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保护商标在先使用权要分清两种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知；另一种情况是在先使用的商标不为大家熟知。商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉的形成和发展有一定的地域范围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外可以建立起商标信誉，商标为大众熟知；有的商品或服务营销范围较小，有明显的地区性，如果商标不进行注册登记，由于我国地域辽阔，可能在另外某地就不为人所致。第一种在先使用的商标为大众熟知，他人在明知的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；第二种在先使用的商标不为大家熟知，他人在不知的前提下，以