第九章 离婚制度

第九章离婚制度第一节离婚制度概述一、婚姻终止的概念与原因（一）婚姻终止的概念婚姻终止，是指合法有效的婚姻发生一定的法律事实而归于消灭。（二）婚姻终止原因１、婚姻因配死亡而终止。包括宣告死亡。２、婚姻因离婚而终止离婚——指夫妻双方生存期间依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。（１）离婚的法律特征：离婚主体的限定性离婚条件的法定性离婚行为的要式性离婚后果的非单一性（２） 离婚的法律分类按照配偶双方对离婚所持的态度分双方自愿离婚和一方要求离婚按照处理离婚问题的法定程序依行政程序离婚和判决离婚按照解除婚姻关系的方式协议离婚和判决离婚（３）离婚与婚姻无效、婚姻撤销的区别离婚与婚姻无效的区别：性质不同原因不同请求权人不同二者的效力不同提出的时间不同离婚与婚姻撤销的区别主要表现：二者性质不同。二者的请求权人不同时间限制不同（４）离婚与别居别居——离婚与别居的区别：别居与分居的的区别：二、离婚制度的历史沿革（一）有关离婚的立法主义１、禁止离婚主义２、许可离婚主义（１）专权离婚主义（２）限制离婚主义（３）自由离婚主义（二）我国离婚制度的历史发展１、我国古代的离婚制度出妻。和离义绝呈诉离婚２、国民党政府民法中的离婚制度（１）两愿离婚（２）判决离婚３、新中国离婚制度的确立与发展（１）确立了离婚自由原则。（２）反对轻率离婚。（３）保护未成年子女的合法权益。（４）保护妇女的合法权益。（三）我国处理离婚问题的指导思想１、保障离婚自由２、防止轻率离婚修正案对婚姻法的修改第二节协议离婚一、协议离婚的条件和程序（一）协议离婚概述1、协议离婚的概念2、协议离婚的特点：五点（二）协议离婚的条件1、双方当事人具有合法的婚姻关系2、双方当事人自愿3、双方当事人须是有完全民事行为能力4、双方必须对子女问题和财产问题已有适当处理。

(三)我国协议离婚的程序1、离婚登记的机关。按照我国《婚姻登记条例》第二条规定，内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。2、离婚登记的程序。离婚登记的具体程序是申请、审查、登记三个环节。（1）申请。离婚是一种重要的身份法律行为，因此，当事人离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。办理离婚登记当事人应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人的结婚证；双方当事人共同签署的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。（2）审查。婚姻登记机关应当严格依照婚姻法和婚姻登记条例的规定办理，认真查明当事人是否符合离婚登记的条件。经审查办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：未达成离婚协议的；属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；其结婚登记不是在中国内地办理的。（3）登记。婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。二、关于协议离婚中的几个具体问题（一）离婚登记后，一方反悔要求人民法院重新处理的问题人民法院不应受理应当向原婚姻登记机关申请解决。注：离婚登记后，双方对财产、子女抚养引起纠纷，要求人民法院给予重新处理的，人民法院应当受理，并根据离婚登记时对子女和财产问题的处理情况、发生纠纷的原因和理由，给予审查处理。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条、第九条的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。（二）关于假离婚、骗离婚的问题对于假离婚，在原则上，应认定其发生离婚的法律效力。骗离婚，无论调解结果如何，都应宣布离婚无效。

（三）关于被监禁的犯人协议离婚的问题（四）当事人复婚的处理第三节诉讼离婚一、诉讼离婚概述（一）诉讼离婚的概念与特征1、诉讼离婚2、诉讼离婚的特点：三点（二）诉讼离婚的不同立法例外国法中，诉讼离婚有不同的立法例：1、从立法原则来看，可分为有责主义、无责主义和破裂主义。2、从离婚理由的表现形式来看，有列举式、概括式和例示式的区别。二、我国诉讼离婚的法定条件和程序（一）诉讼离婚的法定条件1、夫妻感情确已破裂，是准予或不准予离婚的法定条件。我国《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定是我国离婚制度中判决离婚的法定理由，也是人民法院处理离婚纠纷的基本原则和法定依据。2、夫妻感情确已破裂的认定（1）第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。（2）判断感情破裂与否的“四看”看婚姻基础看婚后感情看离婚原因看有无和好可能准予离婚的补充性规定《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。”这一条款是对感情破裂作为诉讼离婚法定条件的补充性规定。根据《民法通则》第20条的规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”可见，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满2年的，人民法院依其利害关系人(如配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等人)的申请，经公告查找3个月确无下落后，即可宣告该失踪人失踪。宣告失踪是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人的财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护该自然人和相关人员的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。在宣告某公民失踪之后，说明婚姻关系已名存实亡，其配偶提出离婚诉讼的，人民法院应判决准予离婚。此条款不以夫妻感情是否确已破裂作为判决离婚的标准，而是以配偶一方失踪、夫妻关系名存实亡的客观事实来推定婚姻已无存在的意义。如果能证明下落不明人已经死亡，或婚姻另一方当事人已经依《民法通则》的规定经人民法院宣告该失踪人死亡的，则婚姻关系自然终止，无须提出离婚。2001年修正后的《婚姻法》第32条第2款在全面充分地肯定1980年《婚姻法》第25条关于裁判离婚标准的规定的基础上，又通过第3款首先列举了具有常见性、多发性的四类具体离婚原因或理由，作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的情形，然后又特列一项“其他导致夫妻感情破裂的情形”设立一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合运用。并在第4款单列“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”，作为感情破裂标准之例外。这样一方面明确具体地列举可以把握的某些离婚理由，作为通常情况下认定和掌握的标准，使某些诉讼离婚对号入座，有据可依；另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属，从而弥补具体列举不可能穷尽一切的不足。这种立法模式使得列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律范式细密而不呆板，宽泛而有法度，显示出法律规范的科学合理的技术性和操作性。这是我国离婚标准立法的一大发展和进步。但是这种立法规定，仍然显露出不十分完满的缺憾，即感情不等于婚姻，感情破裂不代表婚姻破裂，把感情破裂作为惟一的裁判离婚标准，其科学性、合理性、法律上的正义性、事实上的可操作性及社会公德价值都不尽如人意。中国未来婚姻家庭法的理想选择仍应该是坚持破裂原则，并用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂。（二）诉讼离婚的程序1、起诉第一，双方必须具有婚姻关系第二，同基层人民法院管辖，原先就被告关于离婚的两项特别规定：（1）对现役军人配偶要求离婚的特殊规定。我国《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错的除外。”33条的规定是对现役军人配偶的离婚请求权的一种限制，旨在从实体法角度对现役军人的婚姻关系进行特殊保护，有利于现役军人安心服役，增强部队战斗力，体现了国家对人民子弟兵的关怀和爱护。关于这一规定，应明确以下几点：①关于现役军人的范围问题。所谓现役军人是指正在人民解放军或武装警察部队服役，具有军籍的男女军官、士兵，不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。②适用条件：只能是夫妻的一方是军人，另一方是非军人的离婚案件，如果双方都是军人或双方都不是军人的，不适用此条的规定。同时，适用这一条只能是非军人提出离婚，必须征得军人的同意，如果是军人提出离婚，没有必要征得非军人的同意，也不适用此条的规定。③适用《婚姻法》第33条的例外情况，即“军人一方有重大过错的除外”，是指军人一方有重大过错，且导致夫妻感情确已破裂，对方要求离婚的，不必征得军人一方的同意。所谓军人一方有重大过错，一般是指军人一方的重大违法行为或其他严重破坏夫妻感情的行为，比如，军人重婚或与他人同居；军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；军人有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；以及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形等。

④执行《婚姻法》第33条规定应贯彻实事求是的精神即在离婚问题上既要依法保护现役军人的婚姻，同时也要根据具体情况保护军人配偶的合法权益。具体说来，现役军人的配偶提出离婚，军人不同意离婚时，如果其婚姻基础和婚后感情都比较好，非军人一方没有什么重要原因提出离婚的，法院应与有关部门配合，对原告进行说服教育，劝其珍惜与军人的婚姻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。如果夫妻关系恶化，婚姻已经破裂，确实不能继续维持的；人民法院认为确有离婚之必要的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，向军人做好思想工作，经其同意后可准予离婚。2．在离婚问题上对女方的特殊保护。《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这是我国婚姻法保护妇女儿童的合法权益原则的具体体现，也体现了在离婚问题上对妇女的特殊保护。(1)这一特别规定的性质。这一特别规定仅是一种程序性的规定，并不涉及准予离婚或不准予离婚的实质性问题，可见，实行离婚自由，并不排除法律对某些情况作一些必要的限制。法律之所以限制男方的离婚请求权，仍然是从保护妇女、胎儿或婴儿的合法权益出发的。因为如果男方在特殊时期内提出离婚，无疑对女方是一个打击或刺激，所以加以限制。(2)这一特别规定的例外。①女方在此期间内提出离婚不受这一规定的限制。这是因为，本条规定的目的在于保护妇女、儿童的利益，女方在此期间提出离婚，往往都是出于某种紧迫的原因，而且本人对离婚及其后果已有思想准备，这表明她认为离婚才代表其利益，如不及时受理和不判决离婚，反而会构成对其合法权益的损害，可能更加不利于对孕、产妇、婴儿的保护。在上述期间内，男女双方自愿离婚也应准许，只有这样解释才符合《婚姻法》第34条规定的本意。②人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，也不受这一规定的限制，何谓“确有必要”，根据审判实践经验，遇有下列情形时应变通处理：第一，双方确有不能继续共同生活的重大急迫的事由，如一方对另一方有危及生命、人身安全的可能等。应视其迫切性及时受理离婚请求。第二，女方婚后主动与他们发生性关系而致怀孕，男方提出离婚请求的。法院为防止矛盾更加激化，防止意外事故的发生，可以受理男方的离婚请求。但即使如此也要强调对妇女和婴儿的保护。第三，女方对婴儿有虐待、遗弃行为的。第四，女方婚前患有不宜结婚的疾病，婚后经治不愈或不宜生育的。第五，女方在怀孕期间工分娩后一年内下落不明。如人民法院在未发现女方怀孕时判决离婚，宣判后女方发现并提出上诉的，根据婚姻法第34条规定的立法精神，第二审法院应当立即撤销原判决，驳回原告的请求。（3）对原告再次起诉的限制。判断不准许离婚和调解和好的离婚案件,以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况新理由的,原告在6个月内又起诉的,不予受理.但被告起诉的