第八节违宪审查

第八节违宪审查

一、违宪审查概述

（一）违宪与违宪审查1、违宪违反宪法，包括违反宪法的规定原则和精神。违宪存在具有根本法意义上的宪法的国家。

——孙志刚案件简介：2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装公司。2003年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证，并打电话让成先生“带着身份证和钱”去保释他，于是，成先生和另一个同事立刻赶往黄村街派出所，到达时已接近晚12点。但出于某种现在还不为人所知的原因，成先生被警方告知“孙志刚有身份证也不能保释”。李耀辉未将情况向派出所值班领导报告，于是孙被作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。医院在护理记录中认为，孙是猝死，死因是脑血管意外，心脏病突发。而法医的尸检结果表明：孙志刚死亡的原因，是背部大面积的内伤。而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士，邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录，导致孙志刚未能得到及时救治。

2003年6月27日上午9时40分，广东省高级人民法院对孙志刚被故意伤害致死案作出终审判决，驳回乔燕琴等12名犯故意伤害罪被告人的上诉，维持原判。此前，广州市中级人民法院于6月9日对孙志刚被故意伤害致死案作出一审判决：以故意伤害罪，判处被告人乔燕琴死刑，李海婴死刑、缓期2年执行，钟辽国无期徒刑。其他9名被告人也分别被判处3年至15年有期徒刑。2003年5月14日三位法学博士（北京邮电大学文法学院博士许志永、华中科技大学法学博士俞江和中国政法大学法学博士滕彪）以中国公民的名义向全国人民代表大会常务委员会递交建议书，建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。5月23日贺卫方教授等五位法学界人士以中国公民的名义，向全国人民代表大会常务委员会提交就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序建议书。6月18日国务院总理温家宝主持国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。全国人民代表大会常务委员会：

《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，第九十条第二款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。建议审查事项：关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书

《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否属于《中华人民共和国立法法》第八十七条第一款规定的“超越权限的”和第二款规定的“下位法违反上位法的”行政法规。事实与理由：

《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第六条规定，被收容人员“必须”服从收容、遣送，遵守收容遣送站的规章制度，这是授权民政部门和公安部门可以对被收容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。该办法的实施细则第十三条规定：“收容遣送站要及时组织遣送。被收容人员留站待遣时间：省内的一般不超过15天；外省的一般不超过一个月”。这说明，有关行政部门可以把那些没有违法的人关押在收容所里，限制他们的人身自由长达半个月或者一个月，甚至更长时间。建议书（续）《中华人民共和国宪法》第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；《中华人民共和国立法法》第八条和第九条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

建议书（续）建议书（续）我们认为，根据以上法律规定，国务院没有权力制定以限制公民人身自由为内容的行政法规。我国宪法以及立法法颁布之后，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于《中华人民共和国立法法》第八十七条第一款规定的“超越权限的”和第二款规定的“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。

建议书（续）因此，作为中华人民共和国公民，我们根据《中华人民共和国立法法》第九十条第二款之规定，向全国人大常委会提出建议：建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。以上建议，请审查。中华人民共和国公民：俞江腾彪许志永案件分析：1、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》及细则到底违反了什么法？《中华人民共和国行政处罚法》第9条“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《中华人民共和国立法法》第8条和9条“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”《中华人民共和国宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

2、对《收容遣送办法》的审查是违宪审查还是违法审查？

违法——（1）在宪法和法律都有相关规定的时候，应当遵循法律，在法律和法规、法规和规章都有相关规定的时候，应当遵循下位法。（2）宪法的法律地位决定了它不是行政法规的制定依据。违宪——宪法第37条有明确规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。2、违宪与违法（1）性质不同（2）主体不同（3）审查主体不同（4）制裁不同3、违宪审查的概念由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。（1）审查主体是特定的国家机关（2）违宪审查具有特定的程序和方式（3）违宪审查的对象是宪法行为（4）违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断（5）违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行宪法制裁。（二）违宪审查与相关概念的区别1、与宪法保障的区别2、与宪法监督的区别3、与司法审查的区别4、与宪法诉讼的区别（见教材P56-57）（三）违宪审查的起源1、英国：博纳姆医生案件1606年4月，英国皇家医学会发现哲学和医学博士博纳姆（Dr.ThomasBonhanm)在伦敦无照行医。于是该会的主席和检查员将其召来进行考试。博纳姆考试结果被认为不合格，因而被禁止在伦敦行医超过一个月。但博纳姆不予理会、仍操旧业。医学会鉴于其“抗拒不从和蔑视”，对其罚款100先令并再次下令停止行医，否则将面临“监禁惩罚”。第二年10月，博纳姆被发现继续行医，再次被令来考试，但这次他没有来。他认为自己是剑桥大学的毕业生，不需要通过医学会的考试就有行医资格。皇家医学会的检查员最终决定对其罚款10镑，并逮捕了他将其监禁。期间医学会主席去世曾延误了对此案的处理。根据特许状，皇家医学会要求将罚款的一半收归己有。在当时，由于还不存在现代意义的上诉程序，博纳姆即仅以违法监禁提起诉讼，质疑对他的监禁。皇家医学会在本案中的行为依据的是亨利八世的特许状，该特许状授权他们管理伦敦及其周边地区的医务活动的权力，并获得国会法案之认可。法案首先规定，没有得到医学会的许可任何人不准在伦敦市内进行医疗行为；对于没有得到许可而进行医疗行为者，一个月罚款100先令。接下来的条款规定，医学会对该地区所有医生有监督、调查、纠正、统一管理的权限，并且有以罚款、送进监狱等合理而适当的方法对不适当的医疗行为进行制裁的权限。

“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法律将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书本里随处可见。”——柯克基本法思想的提出：“这种基本法既约束议会，也约束国王，而且这种法在很大程度上体现在一个特定的文件之中，并将确定的内容寓于日常制度的习惯程序之中。”2、法国：1799年与1852年宪法中关于元老院的设置1799年法国宪法中规定设立护法元老院，并赋予它撤销违宪的法律的权力。3、美国：马伯里诉麦迪逊案（一）案情背景该案发生于19世纪初美国，党派竞争——联邦党与反联邦党的共和党之间的权力斗争异常激烈。1801年，共和党候选人杰弗逊当选总统。亚当斯领导的联邦党大败，不仅失去了总统宝座，同时也失去国会控制权。因此联邦党人就将希望寄托于三权分立的最后一权司法部门。首先，亚当斯总统趁最高法院首席大法官退休之际，任命马歇尔为首席大法官。经参议院批准后于2月4日即位。但马歇尔在国务卿位上一直到3月3日亚当斯总统届满为止。其次，进行一连串政治安排以使联邦党人退至司法系统以保存实力。1.1801年2月13日，国会通过了新的巡回法院法案将联邦巡回法院数量从3个增至6个，由此新设16个巡回法院法官；2.在政治重心华盛顿区增设5个地区法院，且每一个地区增设一名检察官和一名联邦执法官；3.2月27日，国会又通过一项《哥伦比亚特区组织法》（TheDistrictofColumbiaOrganicAct）：该组织法规定总统可以任命特区内华盛顿及亚历山大郡共42名任期5年的治安法官（JusticesofPeace）。这一任期跨越下一届总统选举，从而使新当选总统杰弗逊除修改立法外无法将其替换。联邦党的这一系列战略部署早已使杰弗逊等共和党人激愤添膺，但又无可奈何。然而凑巧，对手的疏漏却给他们一次机会。上述42名治安法官的委任状在1801年3月3日午夜前经参议院同意，亚当斯总统签署，马歇尔国务卿盖印后生效，即“午夜法官”。但有17份委任状由于交通和通讯条件仓促间并未发出。第二天，杰弗逊总统上任后立刻反击。首先当他得知此事后，立刻命他的国务卿麦迪逊将这些未发的委任状“如同办公室的废纸、垃圾一样的处理掉了”。然后，共和党控制的国会于3月8日废除了《巡回法院法》，但没有撤消有关治安法官的《特区组织法》。最后，为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭行使权力时，已经是1803年的事了。（二）案件情况：无法获得委任状的马伯里及其他三个新法官便以1789年的司法条例第13条的规定（即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）为依据，提起诉讼，要求麦迪逊交出委任状。同时，联邦党人对共和党控制国会废除《巡回法院法》的活动也在巡回法院提起诉讼。马歇尔大法官此时面临着非常微妙的两难局面：一方面，作为坚定的联邦党人，他希望利用这个机会来教训杰弗逊总统及共和党人的进攻，并且需要提高最高法院的权威，使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党。但另一方面，最高法院如汉密尔顿所说：“既无钱又无权”。权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。冒险命令麦迪逊交出委任状很可能是麦迪逊不予理睬。实际上，在此前，马歇尔曾将马伯里的诉求转告麦迪逊并要求其答辩，但麦迪逊毫不理睬——那样的话，不仅判决毫无用处，而且马歇尔个人和最高法院的权威都会进一步降低，并且对联邦党人应对共和党人的进攻也是一个巨大的打击。马歇尔没有退避，他以自己的高超政治智慧和娴熟的司法技巧选择了马伯里一案进行反击。（在另一案中，马歇尔认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪。在判决中，他首先将问题概括为3个：1.马伯里是否有权获得委任状；2.如果马伯里的权利被侵犯了，法律上可否提供救济；3.如果法律上可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。马歇尔在长达27页的判决书中，用了整整20页对前两个问题作了肯定回答。他首先对第一个问题进行了回答，他认为无论从实质还是形式上，对马伯里的任命都是正当且合法的，马伯里有权获得委任状。接着他又长篇大论的指出，作为法治政府的美利坚合众国政府理所当然的应给予被侵犯的权利以法律救济。然后他开始集中精力解决第三个问题，并且在解决这个问题当中附带的将审查法律的权力赋予了法院，从而开创了司法审查的先河。他认为解决第三个问题的关键在于原告所申请的强制执行令的性质和法院的权力。他首先论述了马伯里要求法院下达强制执行令，那么法院就必须调查国务卿拒绝发散任命状的理由，这就涉及到行政首长的行政权，而行政首长的职权及其运用自由裁量权是属于政治问题，法院无权审查。但马伯里等人的主张却是依据1789年的法官法第13条规定，于法有据。但是，根据美国宪法第3条第二款规定：“在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件，最高法院有初审管辖权。在上述和所有其他案件中，最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权，但须依照国会所定的例外和章程。”马歇尔认为此案不属宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，1789年的《法官法》扩大了最高法院的管辖权。马歇尔进而作出了具有重大价值的宪法问题的判断：一部违宪的国会立法不能成为国家的法律。那么，马伯里的诉请当然没有法律依据了。更进一步，马歇尔认为法院是适用法律的机关，所以认定法律是什么和确认违宪的法律的权力当然属于司法部门。于是，司法审查就由此获得了先例。最后，马歇尔得出结论：尽管马伯里的权利受到侵害并应得到法律救济，但是，最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权。而且法院认为，马伯里所依据的《1789年的司法法》的有关规定是违宪的、无效的，不能适用于本案。据此法院驳回了马伯里的请求。本案的判决显示了马歇尔高超政治智慧和娴熟的司法技巧，更重要的是在法理上确立了司法审查的地位。但实际上，美国法院并未因此案便获得了如今天我们所称道的地位。马歇尔在其随后任首席大法官长达30多年的时间里，运用一系列判决巩固了法院的地位。如麦考洛克诉马里兰州案，确立了联邦至上的原则；通过解释“必要和适当权力”条款，扩大了联邦的权力。正如有学者认为的“美国当时的社会经济发展要求一个更为强有力的联邦政府和联邦最高法院，司法审查得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量基础之上才可能出现的妥协，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任的首席大法官以及他对最高法院权威的精心呵护，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；后代法官对马伯里案发掘并赋予司法审查的意义，司法审查又是后代法官的再创造。”“联邦司法机关有权责成行政部门颁发执行命令”——《1789年司法条例》第13条“涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”——《宪法》第3条第2款马歇尔——（四）违宪审查的基本功能1、保证宪法的根本法地位2、保证统一的宪法秩序3、保障公民的基本权利和自由4、协调国家机关之间的关系二、现代违宪审查制度（一）最高代表机关审查制是指由作为民意机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。最高代表机关审查制，在资本主义国家表现为立法机关审查制，在社会主义国家表现为最高国家权力机关审查制。社会主义国家均采用最高代表机关审查制度。也有少数的资本主义国家采用立法机关审查制度。典型代表国家：英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡、中国、朝鲜、古巴、越南、蒙古、土库曼斯坦等。优点：（1）有利于保障宪法从原则到精神得到充分的实现。（2）由代表机关按照少数服从多数的原则来判断代表机关的立法和政府的行为是否符合宪法最能合乎民主的要求。（3）有利于维护社会关系的稳定，更有助于维护国家法制统一和尊严。缺陷：1、现代各国普遍奉行的任何组织和个人都不能做自己案件的法官这一法治原则的要求相背。2、代表机关有无充足的时间和精力来处理违宪审查问题。3、代表的定期选举不能使宪法精神得到更好的贯彻。

（二）司法审查制司法审查制是指普通法院审理具体案件的过程中附带地就适用于该案件的法律合宪性进行审查的制度。典型代表国家：美国1、美国司法审查制度的产生（1）宗主国的法律传统枢密院对殖民地议会通过的法律的审查。包括政治审查和司法审查。1610年的博纳姆案（2）司法审查在美国的实践各州最高法院审查州议会制定的法律是否违反州宪法联邦法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法联邦最高法院审查联邦国会制定的联邦法律是否违反联邦宪法联邦最高法院——联邦最高法院九位大法官2、由普通法院行使违宪审查权的主要根据（1）对立法机关不抱绝对信任的政治理念（2）在多数决定原则下保护少数的政治理念（3）三权分立于制衡下法院制约其他国家机关的需要（4）“司法权优越”的政治理念（5）宪法的特性和司法机关的特性（6）自由放任主义原理3、美国型司法审查制度的特点（1）附带的案件审查（2）适用司法审级制度（3）判决实际上具有一般效力（4）在判决理由部分对法律的合宪性作出判断（5）普通法院奉行自律原则（6）法官的产生无任何特殊性（7）事后审查方式（8）申请法院对法律、法规合宪性进行审查之人必须是具备案件当事人的资格4、美国法院的司法审查权受到的限制可诉性原则政治问题不审查原则合宪性推定原则来自国会的限制5、优点和缺点优点公民个人的权利遭受侵害可以提起诉讼，从而得到及时有效的救济。法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使得宪法得到了经常性的贯彻和监督，强化了宪法至上的观念。法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。缺陷：事后审查方式有片面性间接审查方式有局限性司法审查制的作用具有局限性司法审查的合法性、合理性和公正性受到质疑（三）宪法法院审查制度国家机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法的制度。1、形成1920年奥地利首先设立了宪法法院现以德国为典型代表两个阶段：（1）从早期开始制定宪法至1920年奥地利宪法制定以前，议会制定的法律具有豁免权，不受违宪审查。（2）1920年奥地利宪法设立宪法法院开始，实行大陆法系的国家一般在宪法中明确承认法律应当接受违宪审查，并设宪法法院或者宪法委员会进行审查，而非普通法院进行审查。发生转变的原因：议会万能神话的破灭社会发展及民主化排斥司法审查排斥议会自我审查历史传统德国联邦宪法法院全体会议审判庭分庭3、宪法法院审查制的基本特点（1）以抽象的原则审查为主，附带的案件审查为辅（2）适用一审终审制度（3）宪法法院的判决具有一般效力（4）在判决主文部分判断法律的合宪性4、优点与缺点（1）优点宪法法院既能受理宪法控诉，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。涉及到公民权利受侵害的案件由专门机构审查，突出强调了基本人权的保障问题，有利于增强公民和政府机关的权利意识和宪法意识。（2）缺陷难以与其他的司法机关划清界限作用有限缺乏公正性（四）法国宪法委员会审查制1、宪法委员会监督模式的形成与发展（1）西耶斯的设计国家省（郡）市政府、治安法庭、初审法庭省（郡）政府、上诉法院中央政府、最高法院公社行政司法立法参政院（国家）与保民院（人民）最高行政长官任命法官最高行政官组织政府护法机构审查法律是否合乎宪法（2）元老院阶段1799年：参政院——根据第一执政的提议草拟法案评议院——讨论和修改法案立法院——不经过辩论对法案进行表决元老院——审查在立法院通过的法案是否违宪1852年：允许市民可以向元老院请愿提起审查议会立法是否合宪。但只能在法案公布前提出。（3）宪法委员会的形成1946年宪法规定设立一个专门机关行使监督宪法实施之权。（4）宪法委员会体制的完善1958年法兰西第五共和国建立，对宪法委员会制度进行了进一步的完善。2、宪法委员会的组织构成（1）宪法委员会成员及其产生方式（2）宪法委员会成员的辞职（3）宪法委员会的主席中国驻法国大使孔泉与法国宪法委员会主席德勃雷

3、宪法委员会的职能（1）违宪立法审查权（2）立法事项与命令事项的确定权（3）有关选举事项的裁决权（4）接受有关总统的重要问题的咨询的权力4、优点与缺点（1）优点可以对法律进行事先审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性。避免了立法机关自己审查自己的尴尬