【网络造谣型寻衅滋事罪的司法认定试论12000字（论文）】

-网络造谣型寻衅滋事罪的司法认定浅析摘要自一〇年代以来，互联网的高速发展，各种社交网络平台纷纷崛起，这些让人惊诧的发展使得信息的传播更为迅速，这些信息不仅仅包括必要的新闻和公众日常的交流，还掺杂着许多虚假不实信息。因此，在一〇年代伊始，针对在非传统纸质媒体的谣言，以及已经造成的乱象，国家已然决定要适用严格的手段和政策来规避和禁止更加肆虐的网络谣言犯罪，因此所采取措施发布的《网络解释》实际为切实之需。在此风口浪尖的时代背景下的“秦火火案”作为“网络谣言型寻衅滋事罪第一例”作为里程碑式的典例，对于研究传播虚假信息为模型的寻衅滋事罪的犯罪无疑是有重要的参考价值和历史意义。本文主要分为三大部分：第一个部分从罪名本身从发，结合本罪名发展的历史演变，梳理网络造谣型寻衅滋事罪的本质和特征。第二个部分是对于本罪的定性问题进行探讨，主要围绕几个理论上的争议点：关于虚假信息的界定；对于行为空间的认定，网络空间和公共场所的区分；对于行为方式的认定，明确“编造、散布”和“起哄闹事”标准；对于行为后果的认定，即对于“造成社会秩序严重混乱”的认定，同时融入“秦火火案”的剖析，总结现存的网络造谣寻衅滋事罪的定罪特征。第三部分是适用本罪的注意事项，对于本罪和编造、故意传播虚假信息罪之间的关系的辨析以及对于本罪和其他罪名的区分。关键词：寻衅滋事罪网络空间要件分析目录14613_WPSOffice_Level1一、网络造谣型寻衅滋事罪概述 228775_WPSOffice_Level2（一）网络造谣型寻衅滋事罪的概念界定 216611_WPSOffice_Level2（二）网络造谣型寻衅滋事罪的特征 216611_WPSOffice_Level1二、网络造谣型寻衅滋事罪的司法认定 3105_WPSOffice_Level2（一）虚假信息的认定 328630_WPSOffice_Level2（二）“编造、散布”和“起哄闹事”行为方式的探究 55317_WPSOffice_Level2（三）网络空间与公共场所的认定 65313_WPSOffice_Level2（四）“造成公共秩序严重混乱”的限缩适用 8105_WPSOffice_Level1三、破解网络造谣型寻衅滋事罪困境的路径探究 912064_WPSOffice_Level2（一）本罪与编造、故意传播虚假信息罪的区分 97419_WPSOffice_Level2（二）本罪涉入言论自由边界之明晰：比例标准 1028630_WPSOffice_Level1结语 11主要参考文献 12引言寻衅滋事罪在1997年颁布的《刑法》中首次出现，自其设立以来，其重要的构成要件以及关键词的认定一直存在许多空白。直至2013年，两高颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络解释》），其中的第五条对于网络环境中造谣引起社会秩序混乱的定罪空白做出了较为正面的回应：“在网络空间编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的破坏社会秩序等行为以寻衅滋事罪定罪处罚”。网络造谣型寻衅滋事罪系寻衅滋事罪在网络环境的一种表现形式，本质上是传统寻衅滋事在网络空间的延伸。传统刑法对于编造谣言所构成的犯罪有着较为简单的定性体系，诽谤罪来规制对于特定个体的谣言，损害商业信誉、商品信誉罪来规制针对目标特定的商品的谣言。因此，当2013年两高出台《网络解释》之时曾引起很多的讨论以及学界不同的声音，有一部分学者认为，这条新司法解释应归类为寻衅滋事罪的类推解释，违背了罪刑法定的原则。这种观点以张明楷教授为代表。也存在着一部分学者，他们秉持观点是：该条解释其实并没有超出国民预测可能性的范围，属于合理的扩大解释，而不是类推解释。这一解释对于打击网络谣言犯罪无疑有重要的积极作用，《网络解释》的出台确实弥补了当时相关罪名认定的缺失，近年来的实践中也有不少案件以此定罪量刑。在当时背景下，秦火火案件成为大热的司法案件和社会新闻的头条，网友纷纷叫好，社会大众对于此案的判决结果绝大多数作出了十分正面的评价，但是经过实践和时间的检验后，《网络解释》是否还能够达到社会和司法效应双收的成果呢？诚然，我们不可以忽视其在当时的时代背景下起到的燃眉之急的作用，但也需要看到它的概念定性以及相应名词的解释过于模糊和粗糙，关于本罪的构成要件，这些都是需要合理且明确的界定。针对上述的缺陷及不足，本文将从其认定出发，融入经典案例，重点研究虚假信息以及网络空间的认定等关键词，同时也将提出相应的合理适用本罪应当注意的其他问题，使类型的寻衅滋事罪能够更好地适应网络环境的迅速发展的同时，避免其适用范围不合理地扩大，达到社会口碑对其的认可的同时，使其能够有效地起到惩治犯罪的社会效果。一、网络造谣型寻衅滋事罪概述（一）网络造谣型寻衅滋事罪的概念界定最早的1979年版本《刑法》是没有寻衅滋事罪的，“流氓罪”是寻衅滋事罪诞生的源头。《刑法》自1997年修改后分为四个罪名而存在，这才诞生了寻衅滋事罪，在此之后的很长一段时间中，尽管寻衅滋事罪的诞生和存在由于社会的发展变化而逐渐适用，这引起司法界和学界众多关注。随着时代的发展，法律不应是一成不变的，对于寻衅滋事罪的理解也需要紧跟时代步伐，2013年的《网络解释》则是对该罪名在另一空间——网络世界的细化和规范，换句话说，寻衅滋事罪的新犯罪形态被《网络解释》所肯定和明确了，这同样意味着寻衅滋事罪的定性范围随之发生变化——网络环境也被归入了该罪的应用领域。无论是从理论和实践上讨论，本罪属于“起哄闹事型”大类别中的一种，这是对于寻衅滋事罪在新的行为实施空间和行为形式的一种表达和归纳总结。同时本罪并不是新设的独立罪名，因此其称呼并不完全规范，本罪最终都涵盖在寻衅滋事罪这个罪名之下。因此《网络解释》正式将“起哄闹事”的概念应用到网络领域，毋庸置疑是历史性的进步，同时也引发了很多人讨论和非议。（二）网络造谣型寻衅滋事罪的特征法益是研究一个罪名其本质的关键所在。“刑法规定的各种犯罪都具有特定法益，首先要掌握具体犯罪的保护法益，然后才能更好从法益出发去理解犯罪构成要件和认定犯罪。张明楷．寻衅滋事罪探究（上篇）．政治与法律．2008（1）：张明楷．寻衅滋事罪探究（上篇）．政治与法律．2008（1）：86.1.适用罪名的无力。有调查显示，在《网络解释》颁布的前十年，共计有一百余起网络谣言案件，但是最终以民事、行政处理的结果居绝大多数，大部分行为人没有受到刑事处罚，由此也可见刑法在规制本类犯罪的无力。2.时代性。互联网的快速发展使人们对网络信息的依赖性变得更强，有的假消息无伤大雅或没有伤害到他人便无人追究，然而自10年代伊始便涌现出越来越多的虚假信息，这些信息不仅针对公民个人，也会对社会秩序和公权力产生很多负面影响。值得一提的是，很多传播虚假信息的主体不仅仅再是不怀好意的个人，甚至出现了团伙作案的商业化模式，这就使得国家采取严厉的手段来阻止这种行为的继续蔓延。于是《网络解释》的诞生便充满了必要性和急迫性，也使得本分支罪名富有了浓厚的时代色彩，这是新时代背景下的新产物。3.犯罪手段的多样性。由于本罪与传统寻衅滋事罪的发生空间完全不同，其发生场所是具有虚拟性的网络空间，因此行为人可以不受空间限制，自由进出行为场所。因此，该犯罪主体今年来犯罪手法多样，很多以团伙作案的方式出现，且近年来呈现出以牟利为目的的职业化的趋势，也大大增加了危害和损失的严重性。二、网络造谣型寻衅滋事罪的司法认定互联网迅速发展，随之而来的是我国越来越多的网民人数。截至2020年6月，我国网民的数量已经接近10亿中国互联网络信息中心（CNNIC）.第47次中国互联网络发展状况统计报告/2021-02/03/c_1613923423079314.htm.，互联网普及率已经中国互联网络信息中心（CNNIC）.第47次中国互联网络发展状况统计报告/2021-02/03/c_1613923423079314.htm.在甬温线发生特大铁路交通事故这一背景下，以“中国秦火火”为网名的新浪微博用户在散布着“遇难者所获赔偿因国籍而有所差异”的谣言时，为博取眼球，发布相关“一位外国遇难者获赔3000余万欧元”的说法，舆论哗然，引起众多网友关注。这条微博使得其微博粉丝暴涨，该条微博也获得超过一万次的转发量。不仅如此，在接下来的两年中，秦火火多次在微博发布虚假信息引人关注，意图涨粉换取获利机会。比如，污蔑雷锋的英雄形象、造谣雷锋生活奢靡；发布关于红十字会因捐款业绩不达标而强制本地企业职工强制捐款；在没有任何证据的情况下造谣我国军事专家是外国国籍和外企高层等等。最高法、最高检在2013年颁布的《网络解释》进一步明确了关于寻衅滋事相关关键词的定义。其标准不是一蹴而就的，而是应当是综合、全面判断的，具体应当参考事件发生时场所的属性、时间、人群的密度以及公众受影响的程度和范围，综合各种因素进行判断。当秦火火案作为第一个适用该解释的判例，引发了司法界和学界的广泛关注和争议。本部分将从本罪名的五个认定标准出发，具体分析每个构成要件的具体认定方法，并将“秦火火”案融入予以分析。（一）虚假信息的认定《网络解释》规定本罪的行为方式是“编造和传播虚假信息”，因此研究虚假信息是剖析本罪客观方面必不可少的一部分。需要注意的是，《网络解释》中并没有明确虚假信息的认定标准。这样就导致在司法工作中，拿捏和判断虚假信息概念和内涵存在一定的问题。如果没有一个统一且稳定的对于虚假信息的标准，那么很有可能造成有些司法工作人员认为属于虚假信息、有些司法工作人员却认为不属于的尴尬局面，一旦面临这样的窘境，就很有可能发生同案不同判的情况。因此，为了防止这种损害司法公平和破坏公权力权威的情况发生，我们需要一套较为统一的标准。1.虚假信息与网络谣言的概念辨析本罪的罪名类型和法条描述中有两个有差异的描述——“网络谣言”和“虚假信息”。对于“网络谣言”和“虚假信息”的理解，理论上有两种不同的观点。第一种观点认为，网络谣言并不属于规范的法律术语，而虚假信息的概念具有规范性，两者不能等同；第二种观点认为，虚假信息和网络谣言概念和内涵类似，可以作同一理解。在两者关系中，本文主张在刑法规范内，“网络谣言”和“虚假信息”的内涵存在交叉和重叠，但是不能完全等同，“虚假信息”的内涵更广。大部分学者认为谣言就是无中生有的信息，重点在于其并没有任何事实基础戴长林．网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用．戴长林．网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用．人民法院出版社．2014：161.吕叔湘，丁声树．现代汉语词典．2002：1419、1462.2.虚假信息的认定标准根据查阅和总结不同学者的观点，笔者总结了判断“虚假信息”认定三个标准：（1）该信息不存在事实根据作为基础。是否存在事实根据指的是信息的发布者是否在发布信息时有充分的理由相信和信赖该信息的真实性，并且这种信赖心理必须合乎法理和情理。按照这种标准，发布者如果有理由相信该信息的真实性就不能将该信息认定为网络谣言，反之，如果发布者对于认定该消息真实的理由或信赖心理根本不合乎常理，那么便可以将这种消息认定为网络谣言赵远．“秦火火”网络造谣案的法理问题研析赵远．“秦火火”网络造谣案的法理问题研析．法学．2014（7）：84.（2）该信息属于事实言论。言论可以分为两种形式，其一是观点言论，第二种是事实性言论米恒．米恒．论法律对网络言论的规制与尺度——以国家治理能力现代化为视角．理论研究．2018（5）：78.（3）该信息具有误导性和煽动意味。误导性是虚假信息造成社会负面赢下的根源所在，使大众相信不仅要求该信息具有一定的具体的要素，也就是上文所提及的事实性言论，同时也包含了行为人的主观故意，正是发布者意图如此，才能够产生误导性的特质。煽动性指的是该信息要有使公众信以为真的效果，这非常考验发布者的手段和经验。显而易见的煽动手段更易使人识破，被国家相关机关追究相应的法律责任，而隐蔽的煽动则更为“高超”，如利用一些有效的话术或假冒某些权威身份等等。因此，网络谣言的这种特性也要求司法工作人员，遇到相似的案件时要判断是“显性”的煽动还是“隐形”的煽动。这也就不难看出，该消息具有法益侵害性，对于公众的信赖会产生负面影响。综上，以上提供的两种标准是在判断一个信息是否属于“虚假信息”不可或缺的要件，必须同时满足不符合客观情况、没有事实根据、具有误导性和煽动性并且有法益侵害性，这些要件是互相推导、缺一不可的。因此，判断一个言论是否属于网络谣言并不是一件凭借判案人员主观感受的，而是要细数是否符合这些必不可少的要素。在本文所要分析的秦火火案中，新浪微博在庭审时拿出了行为人秦某在网络散布信息时的官方：2012年某日，秦某在新浪微博捏造了有关张海迪是德国国籍的虚假消息之后，部分网友投诉了该条博文，随后新浪公司的官方账号将该博文认定为不实信息。数日后，张海迪本人作出了其国籍的澄清真相说明后。行为人秦某仍然经过一个月后又一次地在微博上散布了相同的虚假消息。按照上述的逻辑分析，“张海迪系德国国籍”这一表述实为事实描述。同时，由此可知，其在明知有澄清之后仍然选择重新发布相关虚假信息，可见其根本没有相信该信息为真实的主观信赖，也侧面印证了该言论具有极强的主观煽动性。总而言之，按照上述三种判断标准，秦火火所发布的言论完全符合本罪中虚假信息的认定范畴。（二）“编造、散布”与“起哄闹事”行为方式的探究关于“编造、散布”可以分为两种情形：1.编造谣言后散布。这种情形下，有学者认为“编造带有散布的性质”。当然笔者并不同意这种观点，我认为编造是否带有散布的性质需要根据发生地点是公共空间还是私人领域来区分。例如设了密码的QQ空间、设置了固定人数可见的朋友圈都可以视为是私人空间，在这样的私人空间编造谣言后发布，不论是受众的知悉程度、行为人的主观故意还是法益的伤害程度都没有得到充分的体现。因此，在私人社交领域编造谣言并不能算是有“散布”的性质，而只有在针对不特定人数可见的、公共网络编造谣言就可以算是有“散布”的性质，因此这个问题需要具体问题具体分析。至于“网络空间”的定义，将在后文详细描述。2.明知是谣言而散布。这种情形是指，行为人虽然明知其发布的信息是谣言，但是仍旧带着主观恶性去传播，这种类型更加类似于单独的“传播”行为，其目的是让公众知晓赵秉志，徐文文．赵秉志，徐文文．论我国编造、传播虚假信息的刑法规制．当代法学．2014（5）：15.（1）独立传播。这是指对于其已知的对他人所发布的谣言，行为人主观上明知该信息不属实，不作修改或其他添加的手段，将该谣言直接传播的行为，如果将谣言添油加醋或作了实质性修改，那么直接将该行为判定为编造的行为，等同于上一种情况。这种情况多见于将发布者在私域空间的谣言搬运到一个针对不特定多数受众的空间。例如，将他人在设定了固定人数可见的谣言朋友圈搬运到微博发布。（2）转发。与前述的独立传播相比，转发最大的区别是，受众并能够辨别转发者是传播者而不是这则消息的制造者。与前述的独立传播相同的是，转发也要求有转发的动作这个基础行为，并造成扩大该网络谣言的传播范围和程度的后果。（3）评论。评论行为指的是以留言的形式使他人知悉该谣言于志刚，郭旨龙．于志刚，郭旨龙．“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准．华东政法大学学报．2014（3）：141.关于“起哄闹事”，刑法上的起哄闹事是指，行为人通过言语表达或者肢体举动引发公共场合秩序混乱，造成多数人在公共场合不能有序开展活动的行为张明楷．寻衅滋事罪探究（上篇）．政治与法律．2008（1）：张明楷．寻衅滋事罪探究（上篇）．政治与法律．2008（1）：91.1.诱导性。即网络谣言在被不特定多数人知悉以后会其产生诱导的影响，具有一定的煽动性，具有使公众作出某种行为的效果。2.公然性。即行为人散布和传播的地点是公开的，这与网络场所的性质相关，不同的平台或网站根据其功能和性质的不同公然性程度有所区分。在本文所要分析的“秦火火案”中，秦某在主观明知道“杨澜向希望工程虚假捐款”是假消息、捏造的假新闻，秦某仍在其社交微博上发布了相关的言论，其行为带有极强的误导性和煽动性，这些言论在热度最高时被转载超过七百次，一时间网友口诛笔伐，纷纷谴责杨澜，给杨澜的生活带来了极大的不便和困然。因此，秦某的行为符合上述“明知是谣言而散布”的认定标准。（三）网络空间与公共场所的认定从法条描述中，传统的寻衅滋事罪的行为空间一般泛称是公共场所，本罪的行为空间是在互联网平台，这两者自然是有很大区别的。最高法的发言人曾经表示“网络空间”兼具两种特质——工具属性和公共属性：人们在网络上购物、通讯体现了网络空间的工具属性，人们在网络上表达思想和观点而为他人所获悉，这就体现出了网络空间的公共属性。本部分主要想要探讨的话题是：“网络空间”是否能等同为“公共场所”？有的学者认为将两者等同或混同使得犯罪行为和该法条所体现的精神发生了根本的改变。由于网络上的犯罪终究是发生在虚拟空间的，并不同于发生在现实社会的传统的寻衅滋事罪，因此将多年以来应用于传统寻衅滋事罪的罪名以及构成要件直接规制网络言论，并且同时与公民言论自由相关时，该问题是否过于草率仝宗锦．对曲新久教授（一个较为科学合理的刑法解释）一文的评论．/s/blog_6298e29d0101mz8z.html仝宗锦．对曲新久教授（一个较为科学合理的刑法解释）一文的评论．/s/blog_6298e29d0101mz8z.html上述这一观点逻辑清晰有力，不失其合理性，但笔者更赞同的是曲新久教授的观点，即“网络空间”可以解释为“公共场所”。有以下两个理由：1.“网络空间”与“公共场所”两者之间有高度的同类性以及一致性。“公共场所”具有公共性，即具有提供一个公共空间以供社会大众活动的功能，同时满足人们的需要；“公共场所”还具有一定的开放性，即对于社会不特定他人公平地开放，而不受年龄或地区的限制。“网络空间”同时也具有公共性，截止2020年6月，我国网民已经近10亿中国互联网络信息中心（CNNIC）.第47次中国互联网络发展状况统计报告中国互联网络信息中心（CNNIC）.第47次中国互联网络发展状况统计报告/2021-02/03/c_1613923423079314.htm2.将“网络空间”解释为“公共场所”符合时代要求。这种解释实际上属于法理上的扩大解释，但这种扩大解释是符合时代要求的。不得不承认，近年来网络世界对于现实社会影响越来越大，例如一个产品的营销很大程度上可能影响人们的消费，上一个演员的网络绯闻很有可能产生其代言产品销量的下滑，网络世界和现实世界的互相影响越来越深，正逐渐走向交融，在这样的情形下，“双层社会正在形成”于志刚．“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景．于志刚．“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景．法学．2013（10）：108.最后，就“秦火火案”出发，关于其所发布文章和言论的空间——微博是否属于“其他公众场所”。查阅当时的众多新闻报道和学者言论，许多学者并不认可微博属于《网络解释》中所列明的“其他公众场所”。根据本案笔者认为，微博作为一个社交平台早已成为我国众多网民日常沟通和获取讯息的平台，并且微博的广场机制（即发布博文后会同步到一个所有用户都能看到的广场）致使微博减少了其与微信不同的私密性，其特有的广场转发、评论功能特点也使其更具公开性。诚然微博为代表的众多互联网社交平台并非实际意义上的空间的拓展，但是无论是从其自由性还是广泛性而言，其影响都不亚于传统的纸质媒体和口耳相传。因此我们不能仅因其工具性就否定其作为成千上万网络公众发表自由言论和沟通的公众平台，毕竟从其影响力而言，微博的影响力或成就性是很多实体空间的媒介难以比拟的。因此将微博等网络社交平台作为公共场所是合乎法律以及情理的。值得一提的是，认同将“网络空间”解释为“公共场所”的观点，并不等同于认可“所有网络空间都是公共场所”这样的说法。一些私域网络空间由于开放性和公共性较弱，法益侵害性不强，行为人主观故意等因素，并不属于公共场所。（四）“造成公共秩序严重混乱”的限缩适用“造成公共秩序严重混乱”是指的是网络环境的秩序混乱还是指现实空间呢？现在基本存在两种观点。第一种观点认为，此罪所说的公共秩序混乱指的是现实空间的混乱；第二种观点认为，造成网络空间的秩序混乱是定罪的标准，造成现实空间的秩序混乱是法定刑升格条件。笔者更赞同第一种观点，应该限制解释“公共空间”，即“造成公共秩序严重混乱”指的是现实空间的秩序。理由如下：1.寻衅滋事罪的所保护的法益是现实空间的“公共场所秩序”，而不包括网络空间的公共秩序，本罪属于“起哄闹事型”一类的寻衅滋事罪，同类型的犯罪需要保持相对统一的法益属性。《刑法》中对于寻衅滋事罪所保护的秩序本质上是指物理性的秩序，譬如在商场等公众场合起哄闹事，导致现场严重混乱，这种秩序便指的是物理性的秩序，但如果这种起哄闹事只是造成公众内心不满，这则是心理性的问题了。由此可知，本罪保护的法益应当与同种类罪名所保护的法益一致，即现实的公共秩序，而不是净化网络环境。如果是仅仅只是为了维护网络环境中的公共秩序，那么所要保护的法益不应该是营造健康、绿色的上网环境吗？网络空间是本罪的媒介及手段，网络空间秩序严重混乱不是本罪必要的结果要件。2.刑法需要保持其谦抑性。谦抑性指的是刑法作为较重的惩戒手段，在其他法律可以规制犯罪行为的发展时，应当由其他法律来规制，并且，谦抑性还需要保证某种犯罪行为的社会可谴责性很重，为社会一般公众所无法容忍，人们对于网络空间中谣言的传播其实有一定的容忍能力，并不需要用刑法来规制。一般而言，涉及到社会重大利益的价值才值得刑法来保护，而网络空间的秩序不属于社会重大利益，滋事体小，最多破坏信息交流秩序、引发网民内心不满，这种价值用刑法保护网络空间的秩序的意义并不大。且网络空间具有抽象性，并不存在严格而规范秩序好坏的标准，如果由于没有稳定的标准来判断网络空间秩序，那么实务部门就有可能做出有损人权的判断。因此从这两个方面来考虑就不能将网络空间的秩序混乱作为标准。既然“造成公共秩序的严重混乱”是以现实空间作为标准，那么“严重混乱”的衡量标准应该是综合的、多元化的，从不同角度综合分析，例如受影响的人数的多寡、是否造成财产的损失、影响的实际范围、是否造成生产经营环境遭到破坏得等层面进行判定，具体到本案中，要综合分析秦火火言论所影响的对象以及产生负面影响的范围。由于秦火火在事故发生后舆论关注的敏感节点发布中外遇难者慰问款项巨大差异的言论，引发了广大民众对于我国铁道部的不满和愤懑，转帖和评论均超万次，网络讨论度空前，该谣言对于铁道部的公信力产生了巨大负面影响，甚至产生了群体性聚集事件，铁道部官网甚至被谩骂诋毁攻击到无法正常运转，严重影响了其工作。因此可见，秦火火所发表的不实言论由于对现实的社会秩序产生了了危害后果，才得以危害公共秩序犯罪来规制。三、破解网络造谣型寻衅滋事罪困境的路径探究（一）本罪与编造、故意传播虚假信息罪的区分《刑法修正案（九）》所增设的编造、故意传播虚假信息罪《《中华人民共和国刑法》第291条之一第二款的规定，编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。1.“虚假信息”的认定不同首先，这两个罪名最大的不同在于对“虚假信息”的认定。《刑法修正案（九）》中明确说明“虚假信息”是指“险情、疫情、灾情、警情”，尽管对于这四种信息并没有进一步明确说明，但是按照一般的文义解释：险情多指的是对于人类及其财产造成损害的人为风险，例如房屋坍塌、船舶沉没等；疫情多指的是对于生物有传染性的疾病情况，例如非典、新型冠状病毒肺炎等；灾情指的是可能对于人类的生命安全和财产安全有威胁的自然灾害，例如地震、泥石流、火山爆发等；警情多指的是涉及需要警察出警保护居民人身和财产安全的情形。由此可见，编造、散布虚假信息罪所规制的对象具有极强的特殊性，其范围较为有限且固定。而网络造谣型寻衅滋事罪所指的规制对象在前文已述，其没有固定的范围，只要是没有事实根据且不真实的信息都有可能纳入本罪的规制领域之内。因此可知，本罪的“虚假信息”类型更多、覆盖面更广，而编造、故意传播虚假信息罪的“虚假信息”定义更狭窄。学界对本罪和编造、故意传播虚假信息罪之间的关系展开了丰富的讨论，笔者支持的观点是“并存适用论”，即两个罪名之间是可以并存适用的，且两者之间形成法条竞合的格局。编造、故意传播虚假信息罪的类型过于狭窄，只能覆盖上述的四种类型，由于这样的立法遗憾，本罪的适用对象则包含性更强，涵盖的类型更加广泛，能够填补定罪的空缺。由此，二罪之并存格局近似于法条交叉竞合中“基本法与补充法”的关系陈兴良.规范刑法学（上册）.中国人民大学出版社.2013：282.，也可以说“寻衅滋事罪是编造、故意传播虚假信息罪规制‘虚假信息’范围狭窄局面下的求助对象”陈兴良.规范刑法学（上册）.中国人民大学出版社.2013：282.李怀胜.编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路———以〈刑法修正案（九）〉为背景.重庆邮电大学学报.2015(6)：10.2.行为空间不同编造、故意传播虚假信息罪的行为空间描述为“在信息网络或者其他媒体上传播”，本罪的行为空间是“网络空间”，相较而言，编造、故意传播虚假信息罪的传播平台更多，包括了“其他媒体”。（二）本罪涉入言论自由边界之明晰：比例标准言论自由是一项基本人权，互联网的进步显而易见地增加了这种权利的行使频率。在网络世界，公众不仅仅可以运用互联网实现其工具价值，例如点外卖、购物、跑腿服务等，公众还可以在网络上自由表达观点、沟通讨论。除此之外，近年来网上政务平台的建设和完善，政务信息电子化，方便公众查阅，使得公民有更多机会表达诉求、提出意愿和建议，并通过平台实现有效沟通。在网络平台上人们可以发表对热点事件的看法，紧跟时代话题，这是推动社会进步和思想交流的重要方式。就本罪的适用而言，司法解释并未明确规定相关要件的含义，例如“虚假信息”的适用标准模糊、“造成公共秩序混乱”的认定不合理、对于行为人主观方面的认定不清晰等等，这些不明确的因素致使司法工作人员在判定本案是否属于网络造谣型寻衅滋事罪是很难认定，没有一个统一且稳定的衡量标准，这就导致了有侵犯公民言论自由的可能性。实务中也有很多实例，行为人发表了一些关于时政、官员的评价，言语较为讽刺犀利，便被认定为本罪、网络诽谤罪或者编造、故意传播虚假信息罪，这其实就可能对于公民言论自由造成伤害。互联网渠道本应该是一个良好的倾听公民意见和需求、建议和监督的平台，提出的逆耳之言也很有可能是舆论监督的产物，不能一刀切地判定为虚假信息而以犯罪论处，必须合理地适用本罪和相关罪名。比例标准是判断一个司法机关是否合理行事自由裁量权的重要标准。由于公民言论对于民主政治和个人自由价值的实现具有重要意义，因此应该在目的、方式和正当性等多个维度来对其进行限制。个人可以通过在互联网自由发表言论来实现自己的价值，言论自由也可以以争论等方式存在，