刑法法考复习

刑法法考复习

・刑法总论

.刑法论

•一、刑法的机能（howtobalance?）

•Example:①A与B约定同时超C开枪，C死亡，但只有1颗子弹射中了C,无法查明；

②A与B没有约定，但两人同时朝C开枪，C死亡，但只有1颗子弹射中了C无法查明。

•保护法益（①情况构成共同3□罪，适用部分实行全部负责原则，人和B都构成故意杀人

既遂）

•保障人权（②情况不构成共同犯罪，适用存疑时有利于被告原则，A和B都构成故意杀

人罪未遂）

主要是保障犯罪人的人权

・二、刑法的解释

•解释的效力（立法解释＞司法解释）

•①立法解释

刑法修正案&刑法典中的解释性规定都不属于立法解释,而是刑法典本身的内容.

•②司法解释

•③学理解释（没有法律效力）

•解释的技巧（生产解释）

•种类

•1.平义解释

•2.扩大解释

•3.缩小解释

•4.反对螃

•5补正期

•6.类推解释

禁止，但不禁止有利于被告人的类推解释。禁止原因是：违反了民主主义，违反预

测可能性原理。

•类推解释与扩大解释的区别

•①是否在词语含义范围内（射程）。是：扩大；不是：类推。

・②是否超出国民的预测可能性。是：类推；不是：扩大

•易考情形

•1.将组织卖淫罪中的"卖淫"解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于

扩大解释。

拆解"卖淫"①"卖"：I金钱或有价值财物；n对象：不特定人case:研

究生与三陪女（x）②"淫"：I部门法：治安管理处罚法一可以扩大解释

（because处罚相对较轻）；II刑法----不可以扩大解释，传统含义

（because处罚相较重一最高是无期徒刑）

•2.将破坏交通工具罪中的"汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释；将

劫持汽车罪中的“汽车"解释为包含火车、地铁，属于类推解释。

"划线部分"dependon其主要用途：若该拖拉机是用于收割，则不属于汽车;

若是用于交通运输，则属于汽车。另外，工地吊车，挖掘机不是汽车，因为其

用途单一

•解释的理由（论证解释）

•1.文理解释（文法、语法）

•2.体系解释

•cue①："不同用语的含义相对化"（一词多义）Eg.:传播淫秽物品罪&传播性病

罪中"传播"含义不同。

前者指不特定人或多数人知晓，后者是..…传染。

•cue②"不同用语的含义同一化"（多词同意）Eg.:”恐吓"、"胁迫"、"威

胁"、"敲诈"的含义均是以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。

①强奸罪中"胁迫"=抢劫罪中的“胁迫"（完全剥夺意志自由）+敲诈勒索罪中

的胁迫（部分剥夺意志自由）；②强奸罪中"其他方法"=抢劫罪其他方法+盗窃

罪其他方法

•cue③同类解释规则。以"等""及其他"概括兜底。（总结所举的例子的共同特

征）

•3.当然解释（性质相同，"出罪"举重以明轻，"入罪"举轻以明重）

•4.历史解释（历史沿革、发展眼光）

•5.目的解释（可扩大解释）

•解释技巧&解释理由的关系

•区别：

•①解释技巧是生产结论；而解释理由是论证结论；

•②解释技巧内部是排斥关系；而解释理由内部是并存关系；

•关系：

•两者相辅相成，一个生产结论，一个论证结论。

•三、基本原则

・***罪刑法定原则（保障人权）

《刑法》第3条：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

•1.思想基础：

•民主主义（主体）；

•自由主义：尊重人权主义，也称国民预测可能性原理。

•2.基本内容：

•①成文的罪刑法定；

•②事前的XXXX;（禁止溯及既往，但不禁止有利于被告人的溯及既往）

payattention:"溯及既往"的主体是"法律"！

•③严格的XXXX（禁止类推解释，但不仅指有利于被告人的类推解释）

•④确定的XXXX.

•I明确的要求

・n禁止绝对不定刑及绝对不定期刑

•in禁止处罚不当罚的行为（谦抑性）

注意：歉抑性不代表"只要民法能解决就不需要新刑法"，二者效力相同平等，

但是适用顺序上民法是低位阶，刑法是高位阶Eg.:刑事附带民事诉讼；许霆

案（构成不当得利，但是是以盗窃罪论处）

•IV禁止不均衡、残虐的刑罚

•罪刑相适应原则（罪行均衡原则）

《刑法》第5条：刑罚的轻重，应当与3蝶分子所犯刑和承担的刑事责任相适应.

•刑罚的尺度=①法益侵害性+②可谴责性+③人身危险性（再犯可能性）

①②是已然事实，为报应刑或责任刑，是基础；③是未然事实，为预防刑或目的刑，

是调整。

•平等适用原则

・四、适用效力

•空间效力

Example:金正男（朝鲜）在马来西亚被越南籍女子暗杀，谁具有管辖权？①朝鲜（保

护）；②马拉西亚（属地）；③越南（属人）

•属地管辖原则：本国境内犯罪（优先：because证据）

例外：①外交特权和豁免权的外国人在中国犯罪，外交途径；②港澳台地区

适用本地区刑罚；③民族自治区人大根据本民族特点，变通或补充规定。

•L领域内：领土、领水、领空（包括悬挂本国国旗的船舶与航空器）

•2.行为地或结果地，任有其一。（共同犯罪：实行行为、教唆行为、帮助行为，任

有其一；犯罪形态：预备行为、实行行为，任有其一）

危险结果要求是现实具体的危险

•属人管辖原则：本国公民在境外犯罪

例外：按本法规定的犯轻罪的（最高刑为3年以下有期徒刑的），可以不予追究；

若为国家机关工作人员和军人犯罪的，一律追究。

•保护管辖原则：外国人在境外犯罪

•①针对我国国家或公民的犯罪；

•②重罪（最低刑在3年以上）；

•③双重犯罪原则

•普遍管辖原则：国际犯罪

•①必须是危害人类共同利益的犯罪；

Eg.:劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动

等

•②我国缔约或参加了公约；

•③我国刑法也将这种行为规定为犯罪；

•④犯罪人出现在我国领域内。

•时间效力（从旧兼从轻）

是指：原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。

•新旧法问题

•1.继续犯、连续犯

新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法的处罚重。但两性时可以酌定从轻；如

果旧法不认为是犯罪，新法认为是，则只追究新法生效后的这部分行为。

•2.司法解释的时间效力

司法解释具有溯及力，时间效力只针对立法条文而言。若与旧司法解释相比，新司

法解释有利于被告，则适用新的司法解释，反之亦然。（从旧兼从轻）

•犯罪论

•犯罪构成

总括

•体系：两阶层的犯罪构成体系（事实判断+价值评价）

考点：①犯罪概念阶层化理解：符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为

一种暂时的"3日罪”;如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终的需承担刑

事责任的“犯罪"）②客现主义：应先判断（客观）违法阶层，后判断（主

观）责任阶层。

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•定罪方法：三段论

T：大前堤（法律趣定）一

TI：<i、wtr提（案仔事实）一

结论：T1是否仲合T《有罪无扉）一

•1.解释大前提

•①记述的构成要件要素&规范的构成要件要素

•记述：是指只需要根据客观上的事实判断即可确定的要素

•规范：是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素

•②成文…&不成文…

•③积极...&消极…

消极构成要件要素的例外：I处罚阻却事由；n规定

•④客观的…&主观的…

•⑤真正的...&表面的…

•⑥整体的评价要素

•2.认定小前提

•对于确实无法查明的情形，基于保障人权，应适用存疑时有利于被告人原则。

注：”存疑时有利于被告“适用两种情形：①有罪or无罪，无罪get

②重罪or请罪，请罪get

•3.正确推导

•①避免颠倒大小前提

•②循环往复使用三段论

•（客观）违法要件

•（一）行为主体

•自然人

•①真正身份犯（定罪身份or构成身份）

Eg:贪污罪的注意必须是国家工作人员

•是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。

•注意：

•I定罪身份必须在开始3哪时就具有；

•II定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人可以作为共

犯（帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。

Eg:①妻子帮助丈夫（国家工作人员）贪污，妻子是贪污罪共犯。②

妻子指使丈夫贪污，妻子不构成贪污罪间接正犯。注意：实行犯包括

间接实行犯（间接正犯）。

•②不真正身份犯（量刑身份or加减身份）

•指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪成立，但影响量刑。

指不要求有特殊身份，but若有特殊身份，从重处罚。

•常考点：国家工作人员

与行政法上的“公务人员"以"编制"为参考具有稳定性不同，刑法上的

“公务人员"具有随时切换性，

•判断标准：是否从事公务，具体而言：

Eg:situation①：村长甲协助政府管理发放土地征用补偿款，收了乙

的钱，多发给了乙土地征用补偿款，构成受贿罪；situation②：王某

将自己承包的集体土地的费用交给甲管理发放，甲收了丙的钱，多给丙

发了土地承包费，构成^国家工作人员受贿罪。

•I事务具有公共管理性；（关系到多数人或不特定人的利益）

•口事务具有行政职责性.

•单位犯罪

•类别

•①纯正的单位犯罪：只能由单位构成的堡；

•②不纯正的单位犯罪：可由单位，也可由自然人构成的犯罪。

单位实施纯正的自然人犯罪，此时追究直接责任人的自然人犯罪。单位帮

助自然人实施纯正的自然人犯罪的，只能追究其责任人的帮助犯责任。

•成立条件

•①具有单位的意志；

•I由单位决策机构形成；（体现单位意志）

•n单位领导，职员出于为单位谋求利益的意图，依职权作出的决策。

（刘涌案）

•注意问题：

•l.situation:缺少单位意志，属于个人犯罪；

•盗用、冒用单位名义。为个人谋利，违法归个人；

•内部成员未经范围决策机构同意，实施犯罪，为单位或个人谋利；

•内部成员事实与其职务活动无关的行为

•2.共同犯罪

•单位犯罪双罚时，处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可以构成共

同犯罪，但是处于单位312罪框架下的，目的是明确各个直接责任人的责

任大小。

•单位&单位共同犯罪（V）,单位&自然人共同犯罪（V）

•3.若以犯罪为目的成立单位的,应以自然人罪论处;

•4.单位犯罪可以是故意，也可以是过失。

•②为单位谋取非法利益。

为单位某些特定成员谋取非法利益，不属于为单位谋取非法利益。

•处罚规则

•双罚制

•第31条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和

其他直接责任人员判处刑罚。另有规定的，依照规定。

单位本身只能判处罚金，不能没收财产。（考虑到单位正常经营）

•例外单罚

•只处罚直接责任人员，不处罚单位。

•单位被撤销或变更

•①单位真没了（破产、吊销等），直接追究直接责任人的刑事责任，不

再追究单位；

•②单位假没，比如合并到新的单位，仍追究原犯罪单位

（二）行为

•（1）危害行为

•特征：

•1.有体性。

旨在将人的思想排除在犯罪之外。

•2.有意性。

旨在将梦游、身体无意识的反射举动等排除。

•3.有害性。（实质特征）

行为具有法益侵害性。旨在将同性恋等现象排除。

•判断标准：对法益创设了法律不允许的危险。

•危害行为&生活行为（Eg:送大枣，被噎死，不构成）

•降低危险&替代危险（Eg:推开老板，石头砸肩--降低；将婴儿从着火

的房子中扔出■■一替代）

降低危险不是危害行为，替代是创设新的危险，只是比原有危险程度低

•被害人自陷风险

•判断第一步：危险的实行者、支配者是？（被害人or行为人）

•situationl:被害人是危险的实行者、支配者，若其对危险有认识能力、

控制能力，则被害人的结果负责。

Eg:小芳答应狗雷，若他从湖中游过对岸，就做他女朋友，狗蛋溺水

身亡，小芳不负责。

•situation2:行为人是危险的实行者、支配者，若其对危险有认识能力、

控制能力，则行为人的结果负责。

Eg:暴风雨中，甲执意要渡河，乙只好冒险摆渡，甲溺死，乙获救，

乙负责，过失致人死亡罪。

•（2）不作为犯

•概念：指违反刑法义务性规定的行为

•L真正不作为犯：

•概念：不履行刑法规定的作为义务

Eg:遗弃罪、丢失枪支不报罪.

•2.不真正不作为犯：****

•概念：可由作为构成，也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称

之为不作为犯。

作为与不作为"I判断标准：作为：积极地制造危险，制造类型性、

紧迫性危险；（所谓类型性、紧迫性危险是指能够直接导致实害结果的危

险）不作为：消极地不消除危险，即使有消除危险的义务，却积极地不

履行该义务。n关系：竞合：优先认定为作为结合：抗税罪

•成立条件：（应为一能为一不为T具有等价性）

•客观条件：

•（1）负有作为义务（应为）

危险源危险流+法益对象

•①对危险源的监管义务

・I对危险物的监管义务；

•n对他人危险行为的监管义务；

*成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。Eg:丈夫贪污，妻子没有监

管义务。

•m对自己先行行为的监管义务；【实质条件：对法益创设了法律不允

许的危险】

主要是区分：生活行为与先行行为。Eg:男朋友请女朋友喝酒，女朋

友喝醉后撞车。请喝酒是生活行为；男朋友带女朋友去登山，女朋友

不慎摔死，待登山是先行行为。

•（X）降低危险不产生作为义务；

Eg：将马路上的重伤者拖到路边

・（X）被害人自陷风险；

•（X）客观排除犯罪事由；

•正当防卫不会成为先行行为而产生作为义务（X）,但防卫过当会。

【防卫过当是否会，存在观点展示】#观点展示

•紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务（V/X）,

乙为摆脱警察甲的追捕，跳进河里，溺水身亡，因为该行为没有给乙创

设危险，所以不属于先行行为。but,特定领域或特定关系下，警察可

能有作为义务。

•法令行为不会成为先行行为而产生作为义务（X）

•（V）犯罪行为（过失&故意）

•②对法益对象的保护义务

•特定关系

•I基于法律规范产生的保护义务；

通说：夫妻间，一方无论是否是自愿陷入险境，另一方有救助义务；

but,在自愿陷入险境情况下，存在#观点展示。

•口基于职务、业务、制度规定产生的保护义务；

警察即使下班也有和犯罪作斗争的义务

•ID基于合同契约产生的保护义务；

・IV基于自愿接受行为产生的保护义务（形成依赖关系）。

Eg：将在马路上的重伤者抬到自己的车子里；将弃婴捡回家；给落水

者仍绳子往岸上拉。

•特定领域

•I行为是特定领域的管理者；

Eg：出租车内强奸，司机有阻止义务；卖淫女在自己住宅处卖淫，嫖

客心肌梗塞，卖淫女有救助义务。

•II行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用.（即被害人对行为

人形成依赖关系）

•（2）具有履行能力（能为）

•判断标准：行为自身能力&客观条件

•（3）不履行（不为）

这一点要和第二点结合来看，即能为而不为，其实质意义在于：第二点

为第三点创设了前提条件：结果避免可能性。

•（4）等价性（程度）

•参考因素：作为义务的性质，行为人支配危险发展的程度高低。

•主观条件：

•故意或过失

Eg:甲看到有一小孩落水，未去施救，小孩是甲的孩子：situationl:

甲不知其是自己的孩子，但有知道的可能，即甲存在过失，构成过失的

不作为犯罪；situation2:甲知道是自己的孩子，但以为自己没有救助

义务，但不知法者不免责，甲构成故意的不作为犯罪。

•（三）结果

•（1）实害犯&危险犯

counterpart:结果犯&行为犯

•其中危险犯分为：具体的危险犯与抽象的危险犯。理解起来，犯罪预备就是抽

象的危险犯，犯罪未遂就是具体的危险犯，犯罪既遂就是实害犯。

•（2）结果加重犯（成立条件）

•1.行为结构：一个行为制造两个结果，一个基本结果，一个加重结果。

•2.法定性：刑法对加重结果规定了加重刑，成为法定刑升格条件。

注意：如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。Eg:强奸致

人重伤、死亡是结果加重犯；猥亵致人重伤、死亡不是，因为法律未规定。

•3.主观要件：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失，但对加重结果也

可以是故意。

常考：①强奸罪致人重伤、死亡；②拐卖妇女致人重伤、死亡；③抢劫罪致人

重伤、死亡；④放火罪致人重伤、死亡；⑤故意伤害罪致人死亡；

⑥暴力干涉婚姻自由罪致人死亡；⑦虐待罪致人死亡（被害人自杀也是加重结

果）。前四个的加重结果是可故意也可过失。

•4.因果关系：基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系。（行为与故意

同时并存原则）介入因素情形详见"因果关系"中

Eg:甲抢劫乙，在抢劫过程中致使乙重伤，属于结果加重犯；甲抢劫乙,

抢劫到财物后，为逃逸或灭口而杀死乙，甲构成抢劫罪既遂和故意杀人罪既遂

（并罚），不构成抢劫罪致人死亡。因为甲在杀乙的时候，不是为了抢

劫而杀人，犯意与抢劫所属的犯意不同.

•（四）因果关系*****

•基本原理

主要考察于：故意犯罪的既遂与否问题；结果加重犯的成立问题；过失犯罪的成立

问题。自然主义视角侧重于"归因"，价值评价角度侧重于“归责"

•价值评价角度——客观归责（客观归属）理念

•L行为：行为人的行为（为实害对象）创设了法律不允许的危险

Eg:实害对象--小鸡毒蘑菇，鸡吃完了，蘑菇没动；法律不允许一

-农药仍后院毒死小偷；危险---劝人坐飞机，飞机坠机

・2.过程：该危险现实化为实害结果

•作为犯

行为制造危险一危险发展一危险实现为结果

・（1）假定因果关系—后条件与结果有因果关系

9--•

门cc--七匚月可）

Eg：德国沙漠案：甲去沙漠履行，临行前，乙往甲的水壶中加了毒药，

之后，丙往甲的水壶上扎了个空，水流光了。之后，甲在沙漠中渴死。

此时，丙负责。

•（2）重叠的因果关系……两个条件都与结果有因果关系

^4^1（50%左右作用

国果历程：

左右作用

注意：此时两个条件应是同时作用。Eg:甲、乙无意思联络，同时朝

丙开枪，都击中腹部，两处伤口流血共同导致丙死亡。甲乙都有因果关

系，属于多因一果。

•（3）二重的因果关系……两个条件都与结果有因果关系

Eg:甲、乙无意思联络，同时朝丙开枪，一枪爆头，一枪击中心脏，

丙死亡。甲乙都有因果关系，属于多因一果。

•（4）被害人存在特殊体质

•危害行为引发一一4

•危害行为没有引发一一-x

甲往给乙做的菜里投毒，乙闻到鱼腥味过敏而死，甲的投毒行为没有引

发乙的过敏症，没有因果关系

•总结：（2）与（3）的区别在于：（2）是作用因素渐渐导致死亡，

（3）是直接导致死亡；（1）与（3）的区别在于：（1）中前者的条

件没有发生作用（毒药没有发挥药性），（3）中前者的条件是发挥了

作用的（医生针剂里的毒药作用了）

•不作为犯

keypoint:结果避免发生的可能性

•3.结果：该结果符合一定价值评价的要求

•非假设的结果，而是实害结果（现实结果）；

Eg：日本沙漠案：甲去沙漠履行，带了一个水袋，临走前，乙偷偷将

甲的水袋里的水换成了沙，之后，丙偷偷给甲的水袋钻了个孔，沙子流

光了。最后，甲因在沙漠渴死。此时，应由甲负责。

•保护范围内的结果

Eg：甲违章肇事，导致乙昏迷，甲逃逸。之后，丙拿走了乙的钱包。

乙的钱包被拿走与甲无关

•责任范围内的结果的

Eg:尾灯事件，交警接管甲的车子后，有防止后车追尾职责。

•存在介入因素的案件

•危险的关系类型

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•1.引发关系

Eg:甲在岸边朝在船上的乙射击，乙被迫跳入湖中躲避，淹死，与甲的开

枪行为有因果关系。

•2.独立关系

•①叠加关系一一二者均有因果关系，多因一果

Eg：甲捅了丙一刀，五分钟后，乙路过，又通了丙一刀，丙死亡。

•②阻断关系一一实害结果与介入因素有关，与先行行为无因果关系

Eg：甲捅了丙一刀，丙倒地，五分钟后，乙路过，直接用刀斩首，丙

死亡。

•介入因素种类

•1.自然事件

Eg:重伤后地震死亡

•2.被害人自身行为

按危险的关系类型分析

•3.第三人的行为

按危险的关系类型分析

•4行为人的第二个行为

•①前一行为与后一行为性质相同，归属与行为人整体行为

•②前一行为与后一行为性质不同（Eg:故意-过失），独立关系，按危

险的类型分析

•（客观）违法阻却事由

•正当防卫（制止不法侵害）

•成立条件

•1.起因条件（不法性、客观性、现实性）

•①不法性

•仅限于"人”的行为；仅限于针对个人法益的侵害（对国家、社会法益

的犯罪行为不能）;无关第三人也可以正当防卫

•②客观性（从体系上理解）

•①对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害可以正当防卫；②不

法侵害包括故意&过失的不法侵害，包括不作为的不法侵害

关于②Eg:甲误把乙当成野兽（过失），准备射击，丙发现后，赶紧

开枪将甲打伤③：恐怖分子在商场中安装炸弹，刑讯逼供（正当防卫）

•③现实性

•存在现实不法侵害。区别于假想防卫，假想防卫，有过失就是过失犯罪,

无过失就是意外事件。

注意：假想防卫不包括故意犯罪的情形。

•2.时间条件（不法侵害正在进行）

•①不法侵害的开始标准：相较于"犯罪着手"开始标准不同，正当防卫面

临不法侵害的开始标准，危险程度相对较低，只是比较紧迫，在时间上更

靠前。

注：不能要求防卫人在犯罪行为"着手实行"后才可以防卫。

•②不法侵害的结束标准：法益面临的危险已经彻底解除。

归纳：一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害尚未彻底结束，就应认定

不法侵害尚未结束。

•判断时间：应从行为时判断,不能事后诸葛。

•判断视角：T殳人视角,尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判

断能力。

•注意：

•①财产犯罪特殊：犯罪人即使取得财物，但在被害人当场来得及挽回损

失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可以正当防卫。

•②防卫装置与不发侵害具有相当性，且不能侵害其他法益（比如公共安

全）

Eg:在家里院墙上插碎玻璃（V）,拉电网（x）。

•3.意思条件（防卫人具有防卫意思）

防卫意思包括：防卫认识&防卫意志

•L防卫意志

•成立正当防卫不要求具有防卫意志

Eg:甲看见仇人乙在强奸妇女，出于报复心理攻击乙，制止其不法侵

害。

•2.防卫认识

•偶然防卫#观点展示

•类型

•①故意型偶然防卫

Eg:甲故意枪杀乙（没有认识到乙当时正在杀人），事后查明，当时

乙欲杀丙。（涉嫌故意杀人罪）

•②过失型偶然防卫

Eg：猎人甲擦枪走火，不慎打死了乙，事后查明，若当时甲不将乙打

死，乙就会将丙打死。（涉嫌过失致人死亡罪）

•观点展示

•①防卫认识不要说（结果无价值论）

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•②防卫认识必要说（行为无价值论）

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•其他

•防卫挑拨：属于故意犯罪

•相互斗殴：被害人承诺，不具有违法性，但是在重伤情况下例外。

•4.对象条件（防卫手段针对不法侵害本人）

•L共同侵害--不论是对实行犯、帮助犯还是教唆犯都可正当防卫

•2.特殊情形

•①甲故意伤害乙，乙情急下那丙的花瓶（价值较大）反击，花瓶损毁。

乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险

•②甲拿丙的花瓶砸乙，乙用木棒反击，花瓶打碎。

乙对甲构成正当防卫，丙的花瓶损失由甲负责。

•③甲故意伤害乙，乙为反击，情急下捡起一块砖仍向乙，击中了甲，也

同时击中了旁边的丙。

乙对丙存在观点展示

•I正当防卫

问题是：这样的话，丙就必须忍受乙的行为。

•口假想防卫

问题是：很难说乙在主观上以为丙对其有不法侵害。

•m紧急避险

问题是：伤害丙并不能起到保护乙的效果

•5.限度条件（防卫手段具有必要性和相当性）

•对防卫手段的正确认识

•①只造成危险的防卫手段也是正当防卫（程度）

Eg:甲抢劫乙，乙反击将甲打倒在地，没有造成甲伤害结果。（V）

•②没有达到制止不法侵害的效果也属于正当防卫（结果）

Eg:甲抢劫乙，乙反抗，却依旧被抢走钱财。（V）

•③不属于危害行为的防卫行为制止了不法侵害，不属于正当防卫（体系）

Eg:房屋主人呵退小偷。（x）

•判读依据：必要性第一位（只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当），

相当性（比例原则）第二位。

•防卫过当

•成立条件

•①结果过当

•②对过当结果至少要有过失。

•③防卫过当即包括故意，也包括过失。

•④事后加害不是防卫过当。

•特殊正当防卫

・第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及

人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过

当，不负刑事责任。

行凶是指重伤害。

•紧急避险

•（1）起因条件

•危险的种类和应对危险的措施

•1.自己制造针对他人的危险

Eg:甲骑摩托车闯红灯，忽然发现乙在正常过马路，为了躲避乙，甲急转

弯，撞坏了路边丙的自行车。（紧急避险）

•2.自己制造针对自己的危险（自招危险）

•①故意自招危险一一不成立紧急避险

•②过失自招危险一一成立紧急避险

•注意：假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，则是意外事

件。

Eg:甲不小心踩到狗屎，斜靠在电线杆上甩狗屎。乙以为甲触电了，用木棒打

倒甲。

•（2）时间条件一--危险正在发生

•紧急避险的危险"正在发生”与正当防卫的不法侵害"正在进行"，二者的紧

迫性程度有所不同，前者的程度低一些，后者的高一些。

紧急避险危险距离发生实害结果的时间间隔可以长一些。Eg:蒙汗药，店小二,

下山告知好友。

•（3）意思条件---行为人认识到自己是在为了挽救合法权益而进行避险

成立紧急避险不要求具有避险意志（避险乙土、避险动机），意味着可以“故意用

花瓶砸野狗"

•偶然避险（参考偶然防卫）

•（4）补充性条件----就攻击型紧急避险而言，是不得已而为之（最后的补充手段）

紧急避险中的不得已，是就其他合法手段而言，是指没有其他合法手段来保护合法

权益，不得已侵害无辜第三方（第三方可以是多个人）»Eg:仓库（价值2万元）

失火，甲看见后，用水泵从乙的水塘（价值2万元）抽水救火，但实际上甲害可以

从丙或丁的池塘抽水，但出于报复心理选择了乙。成立紧急避险。

•（5）限度条件一一就攻击型紧急避险而言，超过必要限度，属于避险过当

•法益衡量：保护的法益2损害的法益

•避险过当的罪过形式是过失，致人重伤或死亡的，定为过失致人死亡罪或致人

重伤罪。

•(6)受强制的紧急避险

•只要这种受强制的行为符合紧急避险的T殳条件，便可以成立紧急避险，

Eg:歹徒绑架了甲的儿子，威胁甲立刻去抢银行，否则杀掉他的儿子，甲于是

为了挽救儿子性命去抢银行。

•正当防卫&紧急避险六连问

•1.对正当防卫本身可以构成正当防卫吗？

・X

•2.对假想防卫、防卫过当，可以构成正当防卫吗？

•V

•3.对偶然防卫可以正当防卫吗？

•#观点展示

•4.对紧急避险本身可以正当防卫吗？对紧急避险的反击属于？

•x;紧急避险

•5.对假想避险、避险过当可以正当防卫吗？

・V

•6.对偶然避险可以是构成正当防卫吗？

•#观点展示

•被害人承诺

•(1)一般的被害人承诺

•成立要件

•1.承诺权限

Eg:甲对乙说："那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。"乙若毁坏该

车便构成犯罪。

•2.承诺范围

•财产、名誉、自由、身体轻伤范围(V)；

砍小手指是轻伤，大拇指是重伤

•身体超出轻伤范围，生命(X)。

•3.承诺内容--承诺接受实害结果

Eg:甲答应让喝醉的乙载他回家，出车祸甲死亡一一一甲只是承诺接受危险,

没有承诺接受死亡结果。

•4.承诺能力--幼儿、精神病患者的承诺无效

•5.承诺意思--真实性意思表示

•①事实性欺骗

Eg:甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误认为是自己的丈夫便同

意（事实认识错误）

•②动机性欺骗

Eg：甲和女演员说："陪我睡一觉，就给女一号。"乙答应。后甲没

有让乙演女一号。没有事实错误，只有动机落空。

•③被害人自己产生认识错误

Eg:situation1:发短信把"不行"发成"行"，承诺有效。

situationn:甲发短信把"不行"发成"行"，但对方是知道其实甲

是不同意的，承诺无效。

•6.承诺时间一事前作出

Eg:甲强奸了乙，甲被抓了起来，乙后来发现甲是个帅哥，表示喜欢甲，

是自愿发生性关系，此时承诺无效，依旧构成强奸罪。

•7.承诺效果一不得超出承诺预设的范围

•（2）推定的被害人承诺

Eg:邻居不在家，屋内发生火灾，甲为了抢救，闯入屋内。

•其他事由

•（1）自救行为

Eg：将被偷走的摩托车偷回来

•（2）法令行为

Eg:发行彩票

•（3）正当业务行为

Eg：拳击比赛；医生进行外科手术

•（主观）责任要件

•（1）犯罪故意一一主客观相统一（明知故犯）

•1认识内容（省略了些内容）

•危害结果

•注意：对取得型财产犯罪的财物数额要求有认识。

Eg:盗窃罪，包括定罪数额（数额较大），量刑数额（数额巨大&数额特

别巨大），其中，对于定罪数额和量刑数额都必须要求行为人认识

example:太空豆角案&郁金香球根案，升级案例：卖淫女与嫖客手表案

（只能定数额较大，因为没有意识到手表数额巨大）

•2故意的种类（省略了些内容）

•择一的故意一一按想象竞合犯处理

Eg:甲准备行凶，他知道自己这一枪下去，死的要么是乙，要么是丙。一枪下

去后，乙死了。此时甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，

因为对丙有危险，想象竞合，择一重罪论处。

•（2）3蝶过失

•第15条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见,

或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

•（3）各种罪过形式的区分

•注意：①应当预见H已经预见；②没有预见声没有预见的可能性。

Eg:①：一护士在照看婴儿，由于急于去吃午饭，让小孩俯卧在床上，并将被子蒙

住小孩的头，吃完饭回来后，小孩被闷死。（疏忽大意的过失）；但若是转换其中

一个条件，临走时护士觉得蒙着头会闷死小孩，于是回头把被子拉开，但是小孩最

后还是死了（因为俯卧），这时护士构成过于自信的过失。②：一司机倒车，但压

死了在车后嬉戏玩耍的小孩。（疏忽大意的过失）

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•（4）事实认识错误

•1.总览图

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•2.辨认

•区分对象不能犯&对象认识错误

•对象不能犯：

•甲欲打死乙，在荒无人烟的沙漠里，甲将前方的稻草人误认为乙，开枪

射击。

甲的开枪行为对任1可人都不构成危险，不是危害行为，在客观阶层就已

经打叉，不需要进入主观阶层讨论。

•对象认识错误：

•甲看到前方树底下站着个人，以为是乙，于是开枪射击，走进一看，发

现是丙。

•区分同一犯罪构成内的错误&不同犯罪构成间的错误

区分标准：法益客体是否同一。

•同一犯罪构成内的错误（具体的错误）：认识与实际没有超出同一犯罪构

成范围

Eg:甲欲开枪杀死乙，误将丙当成乙打死。

•不同犯罪构成间的错误（抽象的错误：）认识与实际分别属于不同的犯罪

构成

Eg:甲欲开枪杀死乙，没有瞄准，打碎了乙身边的珍贵花瓶

•区分同一犯罪构成内的对象错误&打击错误

•对象错误：行为人对实害对象（实害结果）持（直接）故意心理，并且对

是还对象的身份存在认识错误。

Eg:甲看到前方树底下有个人，以为是乙，于是开枪射击，走进后发现是

丙。

•打击错误：行为人对实害对象（实害结果）持过失心理或意外事件，并且

对实害对象的身份不存在认识错误。

Eg:甲看到乙在前方树底下，开枪射击，打偏了，不慎打死了附近忽然出

来的丙。

•额外：间接故意（既不是打击错误，也不是对象错误，根本就不存在认识

剧吴）

Eg:甲欲毒杀乙，得知乙与妻子丙住在211室，将毒酒寄到211室。乙收

到后没有喝，丙喝了，中毒死亡。甲对丙的死亡持间接故意。

布卜与至斗:5C-JW

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•3.同一犯罪构成内的错误

•对象错误

•案例：甲看到前方树底下有个人，以为是乙，于是开枪射击，走进后发现

是丙。

具体符合说&法定符合说都认为，甲成立故意杀人罪既遂。

・打击错误#观点展示

•案例：甲看到乙在前方树底下，开枪射击，打偏了，不慎打死了附近忽然

出来的丙。

•①具体符合说：讲求尊重案件事实，侧重保护人权。

甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两

个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

•②法定符合说：侧重保护法益，严惩凶手，为此可以修改案件事实。

甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改

为吃故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。想象竞合，择一重罪论处，

定故意杀人罪既遂。

•因果关系错误

•狭义的因果关系错误：行为人预想的因果历程与实际发生的因果历程不同

Eg:甲将乙推进井里，欲淹死乙，但井里没水，摔死了乙。错误：乙的死

亡与甲没有因果关系正确：有因果关系（引发关系）

•结果的推迟发生（事前故意）

参考接入因素判断标准

•结果的提前实现

•行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人

实行行为），实际上前一行为导致死亡结果

Eg:妻子甲欲谋杀丈夫乙，为丈夫准备了一瓶毒酒，放到了桌子上，

准备第二天端给丈夫喝，然后就出门办事了。不料丈夫当天下午就回家，

喝了毒酒后死亡。

•焦点问题：前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？