法律职业资格-主观题-民事诉讼法与仲裁制度

法律职业资格-主观题-民事诉讼法与仲裁制度1.【案例分析】【案情】：甲市A区的安某到甲市商业银行存款，因工作人员疏忽，在存款单上误将安某所存金额打印成16万元，而安某实际所存金额仅为16000元。后储蓄所（江南博哥）工作人员发现，便找到安某要求改正存款单，但安某不同意。于是甲市商业银行向A区人民法院起诉安某，要求安某返还存单进行更改。A区法院经过审查，认为银行目前并未发生损失，决定对该案不予受理。此后，安某向A区人民法院起诉甲市商业银行，要求其按照存款单上的金额支付其16万元人民币。在法院组织的庭前会议中，双方当事人进行了证据交换，甲市商业银行提交了该银行柜台工作人员李某的证言，证实其将安某所存金额打印错误，安某对该证据予以认可。但在一审庭审过程中，安某表示不认可该证人证言的真实性。庭审结束之后，判决作出之前，甲市商业银行向A区法院提出反诉，要求法庭认定安某的存款数额为16000元，载明16万元的存款单无效。法院一审判决安某败诉，安某不服提起上诉。二审中，双方达成调解协议，银行补偿安某5000元，而安某则同意不再追究此事。经双方申请，法院根据调解协议制定了判决书，送达双方。【问题】：1、对于甲市商业银行的起诉，A区法院的做法是否正确?2、安某在庭审中不认可李某证言的真实性，法院应如何处理?3、在一审中，甲市商业银行的反诉能否被接受？应如何处理？为什么?4、二审中，法院结案的方式是否正确，为什么?5、如果甲市商业银行在二审中才提出反诉，二审法院应如何处理?参考解析：1、A区法院的做法不正确。第一，根据《民事诉讼法》第126条、第157条第1款第1项的规定，不予受理应该以裁定的形式作出。决定不予受理是错误的。第二，法院在立案阶段不应对实体问题进行审查，更不应以实体问题的判断作为是否立案的依据。2、根据《民诉解释》第229条的规定，安某在庭前会议中认可该证据的真实性，在庭审中又提出不同意见，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。3、甲市商业银行在一审中的反诉不能被接受。根据《民诉解释》第232条的规定，反诉必须在法庭辩论结束前提出，故反诉不能成立。甲市商业银行可以另行起诉。4、不正确。根据《民诉解释》第148条第1款的规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。但人民法院可以根据双方当事人达成的调解协议，制作调解书，调解书具有和生效判决相同的效力。5、根据《民诉解释》第328条的规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。2.【案例分析】【案情】甲村20户村民均在村内自建鱼塘养鱼，鱼塘水引自于流经该村的绿堤河。2012年8月23日，村民乙发现绿堤河水质变坏，致使自己的鱼塘内大小鱼类全部死亡。后村民乙发现，A公司自2011年8月开始陆续向河内排污，正是由于A公司的排污行为，导致污水通过上述河流流入乙所承包的鱼塘，造成鱼虾全部死亡的严重后果。在与A公司协商未果之后，乙将A公司诉至某市某区法院，要求A公司承担乙因此次水质污染导致鱼类死亡所遭受的损失50万元。一审法院判定A公司存在排污行为，且是导致鱼虾死亡的主要原因，赔偿乙38万元，于判决生效之日起5日内付清。A公司不服一审法院判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。因A公司对绿堤河下游生态环境造成了严重损害，某市环保局提起民事公益诉讼，诉请A公司赔偿损失。【问题】1.若甲村其他19户村民起诉A公司赔偿损失，法院受理后合并审理，关于本案，应如何推选诉讼代表人？2.A公司能否以一审法院对鉴定意见未经质证为由申请再审？法院若裁定再审应适用什么程序？3.A公司向法院申请再审的同时可否向检察院申请抗诉？简要说明理由。4.人民法院受理环保局的起诉后，其他依法可以提起诉讼的机关和有关组织能否再向法院起诉？法院会如何处理？5.本案法院受理了环保局的起诉后，甲村的19户村民可否向法院申请参加该公益诉讼？6.若相关机关和组织没有提起公益诉讼，某市检察院能否提起公益诉讼？需要遵循什么流程？参考解析：1.人数确定的代表人诉讼，当事人应先推选共同的代表人，或者部分当事人推选自己的代表人，推选不出代表人的可以另行起诉。根据《民事诉讼法解释》第76条规定：“依照民事诉讼法第五十三条（现为第56条））规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”2.对于鉴定意见未经质证的事由，当事人可以申请再审。本案是二审终审的判决，当事人申请再审应该向高院申请，高院裁定再审或者指令再审，均需要适用二审程序。《民事诉讼法》第207条第4项规定，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，当事人申请再审的，人民法院应当再审。根据《民事诉讼法》214条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。3.不能同时向检察院申请抗诉。《民事诉讼法》第216条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。”4，可以。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。根据《民事诉讼法解释》第287条规定：“人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。”根据《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第10条第1、2款规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告；逾期申请的，不予准许。”5.19户村民不能参加到公益诉讼中，因为公益诉讼的原告应当是法律规定的有关机关和组织，公民无法成为当事人，应当另行起诉解决。根据《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第10条第3款规定：“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。”6，某市检察院可以提起公益诉讼，因为该案是涉及环境资源领域的案件，检察院可以提起检察公益诉讼。提起诉讼前，检察院应先予以公告，公告30日期满后，仍没有相关组织提起诉讼，检察院可以向法院提起公益诉讼。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”3.【案例分析】【案情】：王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85％都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂。法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。【问题】：1．对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么?2．请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么?3．王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么?4．A市中级法院的做法是否合法？为什么?5．A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？6．律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?参考解析：1．D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。2．C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件。当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。3．王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。4．二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，双方当事人同意由是第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故A市中级人民法院应当先进行调解，询问双方当事人的意见，双方当事人同意A市中级人民法院一并就子女抚养及财产问题一并审理的，才可以一并进行裁决。5．A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。6．对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。4.【案例分析】【案情】：甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市东城区。两公司于2013年12月签订房屋租赁合同，约定甲公司将位于北京市朝阳区的一间门面房出租给乙公司，年租金为50万元，租赁期限为5年，乙公司应当在每年1月1日前向甲公司支付该年度房租。合同订立后，乙公司于2013年12月20日支付2014年度租金，并开始使用该房屋用于经营，但因资金运转困难未能在2015年1月1日前支付2015年度租金。除该租赁合同以外，两公司之间无其他债务纠纷。2015年3月，甲公司多次致函催缴无果后，拟向法院申请支付令，督促乙公司支付租金。【问题】：1、甲公司可以向人民法院申请支付令吗？如果可以，应当向哪个人民法院申请支付令?2、如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，因公司经营不善，现资金运转困难，无清偿能力，请求宽限至2015年6月支付租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?3、如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，根据租赁合同，乙公司的装修款可以抵销租金，因此乙公司并未拖欠租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?4、如果乙公司拒不接受人民法院送达的支付令，人民法院应当如何处理?5、如果乙公司的书面异议被法院予以认可，法院裁定终结督促程序，则后续可能发生的是?参考解析：1、甲公司可以向人民法院申请支付令。因为其符合申请支付令的条件：债权人与债务人没有其他债务纠纷；债权已经到期且数额确定，支付令能够送达债务人；而且是属于给付金钱的申请。根据《民诉解释》第23条的规定，债权人中请支付令，适用《民事诉讼法》第21条（现为第22条）规定，由债务人住所地基层人民法院管辖，因此，甲公司可以向乙公司住所地的基层人民法院即北京市东城区人民法院申请支付令。2、乙公司的异议不能成立，人民法院应当裁定驳回异议。根据《民诉解释》第438条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回。3、乙公司提出了实体上的有效异议，法院应当裁定终结督促程序，并将案件自动转为诉讼程序处理，除非申请人甲公司不同意。根据《民事诉讼法》第224条和《民诉解释》第437条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。4、根据《民诉解释》第431条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。5、根据《民诉解释》第440条的规定，支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向受理申请的人民法院提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。所以督促程序终结后，可能发生的是诉讼程序。5.【案例分析】【案情】：甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市朝阳区。两公司于2013年12月在北京市西城区签订了一份钢材购销合同，约定甲公司向乙公司购买1000吨钢材，交货地点在北京市丰台区，合同中约定了仲裁条款，即“凡是因本合同引起的或与本合同有关的任何争议应提交北京仲裁委员会或海淀区人民法院解决”。合同签订后，因钢材市场价格上涨，乙公司拒绝按原价格交货，要求变更合同价款或解除合同。甲公司与乙公司多次协商未果，甲公司欲寻求法律救济。【问题】：1、甲乙公司合同中约定的仲裁条款是否有效?2、被告住所地朝阳区人民法院是否有管辖权?3、若甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，北京仲裁委员会是否可以对本案进行仲裁?4、若甲公司向海淀区人民法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当如何处理?参考解析：1、仲裁条款无效。本题考查仲裁协议的无效。根据《仲裁法解释》第7条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。2、朝阳区人民法院没有管辖权。本题