杨力(交大)：中国法院司法体制改试点与动向(上海律协)

中国司法体制改革试点和动向上海交通大学凯原法学院

杨力

教授、博导、副院长回应司法公信力三大问题案件质效趋好•司法公信力趋弱【案件质效趋好】司法行为更加规范透明（裁判文书公开、少数人意见载入判决书、法官后语、指导性案例发布等）、审判管理日益加强、案件质量综合指数上升【司法公信力趋弱】许多判决的合法不合理、偶然性的冤狱平反、居高不下的涉诉信访（1000万-600万）

维权意识增强•权利滥用现象【维权意识增强】当事人诉诸于司法越来越频繁（诉讼费低廉、立案登记制、行政诉讼法立案门槛降低、经济下行压力），法院受理案件数量屡创新高【权利滥用现象】

当事人透支司法功利主义严重（虚假诉讼、不服从裁判、规避执行、暴力抗法、以信访谋取不当利益）

整体客观评价•局部主观臆断【整体客观评价】相较于当事人，民众对司法的整体满意度较高【局部主观臆断】某些特定案件中，由于信息不对称，舆论往往呈一边倒的质疑，负能量在很大程度上影响甚至主导司法审判。

比如:

民众对案件事实的想当然判断;

更易从众而沸腾的民意；

选择性摘取信息、事实及强行拼凑；

选择性以公众道德而不是法律来作为评判是非的标准

司改：全局性、触动根本利益上海司改的样板地位和评价第一批7个、第二批11个司改试点省（直辖市）中，上海司改方案是唯一获中央深改领导小组批准的方案2015年7月23-24日中央政法委召开的的司改阶段性总结会上，中央和地方领导给予高度评价如何定额一、上海做法中编办要求司改不增加一个编制以编定额：上海的33%（中央政法编+地方文员编）；同时，已适当考虑到改革的法官心理状态，防止法官流失造成的人员断层和工作脱节

*职业替代性；未入额法官和其他法官助理的补入50%（20%、10%）

薪酬增长比：上海入额法官薪酬12万→20万

*中央基数的计算口径不含地方补贴；原来的上下级和地区之间差异不予考虑二、探讨空间以案定额（贵州）：区域内的法院定额实施动态管理，可根据不同区域的人口密度、审级、以往5年法官工作量、辅助人员配置、办案保障条件、年龄、能力、部门分布、工作均衡度，设定不同法院的员额已入额法官的退出机制：退休、离职、调动、绩效考核退出

人大任命的未入额审判员如何善后（截止2015年底，上海251名）如何遴选一、上海做法5年过渡期，给所有人多次参加入额考试和遴选机会特别关注三个群体：（1）不宜让助审“全体卧倒”重来；（2）非一线岗位、但有能力者，应有入额机会（3）非一线岗位，不适宜审判，不应占额，尤其领导应带头认定（副庭长以上或8年以上法官任职资历）和考核（高级法院统一笔试、各法院面试推荐）、遴选委员会遴选荐任27人遴选委员会名单，15人被首批任命（省级社科联、政法委副书记、政法委纪检组长、人大内司委主任、组织部综合干部处处长、公务员局副局长、高院副院长、省级检察院副检察长，学者7人）二、探讨空间领导职数过多造成的占额过多如何处理，领导名义性参加审判的问题如何解决遴选委员会的遴选标准更精细化、组成结构更多元化（社会人士、初审法院法官）遴选笔试的功能定位（预备法官、侯补法官、法官侯选人）如何分工一、上海做法基层法院：一审一助一书、二审一助一书上诉法院：三审二助一书事实审、审判事务由法官助理、书记员负责，法官只负责法律审等核心业务

*法官助理占比16%，比例不宜过高或过低

；法官助理的素能有待快速提高保留了庭室设置二、探讨空间法官与法官助理分工得当，可考虑中长远继续“减额”取消庭室的设置，“扁平化”形成新的一线审判组织格局非审判部门的设置，暂可作为分流过渡之地，但中长远宜走向“大部制”，即归并成立一个“法律事务局”，由一名不入额的副院长管辖，下设若干司法行政处科室如何承责一、上海做法司法责任制：承办法官、其他成员、审判长依次签发文书、院庭长不能改变问责机制：严重违纪、违反程序造成很大影响，终身承责。审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；违反规定私自办案或者制造虚假案件的；涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料的，或者因重大过失丢失、损毁证据材料并造成严重后果的；向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料的，或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的；制作诉讼文书时，故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的，或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的；违反法律规定，对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释的，或者因重大过失对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释并造成严重后果的；其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的。容错机制：只是涉及事实审、法律审的改判，只影响绩效，不终身追责。

对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致，在专业认知范围内能够予以合理说明的；对案件基本事实的判断存在争议或者疑问，根据证据规则能够予以合理说明的；等等参谋机制：专业法官会议的咨询作用，审委会的审理案件功能淡化二、探讨空间为确保放权后的审判质量，可设“两个防范机制”：（1）裁判文书说理改革：不援引同院先例的背离说明、强调充分说理；（2）梳理审管办、惩戒委员会办公室之间的关系进一步司改的路线1司法权、行政权、司法行政的职权配置

一、实行侦查、羁押权分离，看守所划归司法行政部门管辖突出问题：目前，看守所主要作为侦查阶段的羁押场所，由同级公安机关管理，看守所对侦查机关的讯问活动缺乏有效的监督。近年来，爆出的大量刑讯逼供案件主要发生在看守所。改革思路：（1）侦查权与羁押权的分权与制约，将看守所的管理移交到司法行政部门管辖。（2）彻底解决刑讯逼供，仍要配套运作机制上的进一步保障。（重案讯问的全程录音录像制度、刑讯争议的举证责任倒置、侦查人员只能在看守所提审、警察必须在法院开庭时出庭作证）。二、统一刑罚执行权归属，归由司法行政部门行使突出问题：目前，刑罚执行权由法院、公安机关和司法行政机关分别行使，不利于统一管理和监督，增加了刑罚执行成本。其中：（1）死刑、罚金刑、没收财产刑的执行由法院负责；（2）管制、拘役、缓刑和余刑在一年以下的有期徒刑的执行由公安机关负责；（3）死缓、无期徒刑、余刑在一年以上的有期徒刑的执行由司法行政机关负责。改革思路：刑罚的执行宜统一由司法行政机关负责：

（1）降低管辖成本；

（2）符合国际刑罚执行惯例，国际上大多由独立于侦查、起诉、审判以外的专门机构负责；

（3）目前绝大多数的刑罚都是司法行政机关主管的监狱执行。三、剥离民事行政案件的执行实施权，改由司法行政部门行使突出问题：新民事诉讼法明确区分了执行裁判权和执行实施权。执行实施权作为司法行政职权，与审判权是两种性质不同的权力。两种权力的行使具有不同的特点和规律。司法实践中两种权力的出现混同，很大程度上导致了执行难。改革思路：法院的民事行政执行体制存在一定的角色冲突，从原机关分离出来是比较理想的。这样，可以避免由法院自己执行自己裁判的尴尬，事实上，2016年上海法院开始试点把执行机构分列成两个内设机构，分司执行裁判权和执行实施权。四、推动行政与司法管辖分离，“按需配置”司法内设机构突出问题：司法机关完全按照行政区划设置，每个机构的领导职数有限，而内设机构则有一定空间。所以，内设机构特别是非业务部门数量的快速增长，职能重叠、交叉，不仅加重负担，而且影响司法职权的高效运作。改革思路：（1）遵循司法职权的内在需求，按需配置内部机构；

（2）省级范围内司法与行政管辖区域分离，即法院、检察院可以按照经济发展状况、人口、交通、地理位置、案件数量等情况，设立中级法院、基层法院，不受行政区域的限制。此举不仅有目前直辖市、海事法院的前例，而且还有美国、法国、德国、泰国和巴西等完全按司法区设置法院的国外经验可资借鉴2侦查权、检察权与审判权的职权配置一、强化司法裁判的核心地位，赋予法院程序监督权突出问题：侦查、起诉、审判的职能分工流于形式，特别是“审前程序”缺少独立的司法裁判，此时遭受不公正对待的公民难以获得有效司法救济。（缺少审前的当事人权利救济机制缺位、缺少追诉过程的司法审查机制）改革思路：关键在于建立以司法裁判为核心的“审前诉讼构造”。

（1）法院可主动发起对审前的所有活动进行司法审查（侦查合法性、起诉、不起诉决

定、当事人合法权利救济）；

（2）当事人向法院起诉，引发法院程序性裁判；二、强化与改革检察监督权，以正当程序为重点的职权配置突出问题：检察监督存在一定问题：理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。改革思路：监督权与追诉权不存在根本矛盾，可以由同一主体行使。但检察监督权应改革：

（1）强化对侦查权的监督；

（2）适当弱化对法院审判的监督权，抗诉权应该慎用。三、适当调整侦查权，落实刑事司法准则的最低限度标准突出问题：

侦查权的配置和受到必要限制，将是今后一个阶段争议最大的问题。但不能超越目前中国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，而是迫切拿出切实可行的操作性方案。改革思路：

侦查权的优化配置，重点在于如何实现法制化。

（1）侦查手段应当实现纳入法制轨道，以保证所取证据的证明能力；

（2）既要考虑基层侦查机关办案中遇到的实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得以落实。

司改理念的转向整体法治环境：分歧、不确定总趋势

效率优先与公平优先：既要关注权利倾斜保护，又要防止过度或不当维权

国内合规与国际接轨：既要关注法定监管收缩，又要填补规则退让的真空

-负面清单制度；AA1000、SA8000、ISO26000新动向

风险决策：经济减速（6.9%、贺铿3.6%）、案件压力陡坡（诉讼收费、立案

登记、行诉扩容、新型案件、员额缩减）、突发性事件增多

民主渐进：多数人暴政（信访让司法既判力得不到保障、法官人身伤害事件、

不封顶的个人累进所得税）新路线

法律的判断不是非此即彼：行政诉讼的合法性与合理性

适用法律标准的利益衡量：最高法院公报的五月花案件

判例和多元纠纷解决机制：指导性案例、速裁、行政和解、刑事和解

难点1：许多问题的判断不是非黑即白【哈佛大学•洞穴奇案】

五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”史上最伟大的虚拟案例“洞穴契约”的判断分歧【富勒的五种判决】

法律道德分开

法官忠于职责

立法目的解释

运用常识判案

拒绝作出裁判【萨伯的十四种判决】

萨伯的虚拟判决：萨伯假设此案在五十年后翻案，又虚拟了另外九种判决意见，亦即前后共产生了十四种判决。

拯救生命的边界多数人利益法外主流标准有罪无罪难点2：以法外标准代替法律须审慎【埃尔默遗嘱一案】

1882年，埃尔默因担忧祖父续弦而改变留给他大笔遗产的遗嘱，就毒死了祖父。埃尔默因杀人罪被处以监禁，可埃尔默能否享有继承其祖父遗产的权利，却争议不休。

判决意见的分歧纽约州法律未规定杀死被继承人，会让遗嘱失效继承人被监禁后又被剥夺继续权，有违“罪刑法定”法官无权以自己的道德代替法