《论正当防卫的限度条件5300字（论文）》

论正当防卫的限度条件目录TOC\o"1-3"\h\u12622摘要 I12622引言 12761一、正当防卫限度条件概说 112622（一）正当防卫限度条件的内涵 110421（二）正当防卫限度条件的特征 24626二、正当防卫限度条件的发展历程 34327（一）古代正当防卫限度条件的规定 326458（二）我国现今正当防卫限度条件的规定 35084三、正当防卫一般限度条件分析 417596（一）限度条件与必要限度 432026（二）如何理解“必要限度” 426739（三）如何理解“明显超过”和“重大损害” 517872结语 617872注释 713421参考文献 8引言目前我国对于正当防卫的司法认定还没有一个很好的标准，在实际操作中，虽然学者们提出了各种不同的观念，但并没有对司法操作运行起到至关重要的指导作用。详细的司法实践操作可以参考的规范尚未确立。各种相关理论对正当防卫的司法判定都是比较含糊的。因此，在司法操作中，法官依然要根据自己的实际经验进行判断。分析、判别和制定正当防卫规范标准，能够促进判定正当防卫的限度的法律条款的完善。在实际操作中，经过研究和总结出可以影响判定正当防卫限度的要素，其作用一是规范防卫限制在司法判别中的标准，协助法官进行合法、合理的判定，二是促进公民理性法治思想的进步；三是协助人民法院总结审讯经历，完善合理抗辩范围的认定规范。推进立法和司法工作的进步，完善相关法律法规，完成立法与司法操作的和谐统一。一、正当防卫的限度条件概说（一）正当防卫限度条件的内涵正当防卫限度的判定是正当防卫理论和条款的重要部分。它既是判别正当防卫合理性的规范，也是权衡正当防卫与过度防卫的关键。限制包括两个方面：一是对行为的限制，合法的防卫行为应受一定的限制；第二，由防卫实施者所采取的判定标准来证明其合理性。固然现行刑法对此作了很大修改，但对正当防卫的防卫限度的判定仍不能从根本上处理这一问题。随着社会的进步，违法类型逐渐变化，人们思想的各种要素都会影响法律的进步。面对紧迫的违法行为认定标准，防卫实施者对复杂侵害行为的认知受到了时间和空间的限制，这使得案件审判结果在一定水平上与侵害行为的判定存在不一致的现象。刑法中的正当防卫，是指防卫人在面临非法侵害时，经过与犯罪分子的抗争来维护自己或者别人的合法权益。合理防卫的防卫限度是抗争或攻击犯罪分子的限度，它是确立正当防卫的关键，是判定防卫行是正当防卫还是非法防卫。正当防卫的限度条件的关键是正当防卫行为的辨认，这意味着即便满足其他条件，防卫行为一旦超出了必要的限制条件，这将不可防止地构成非法防卫，所以它不能被认为是合法的，需要负担刑事责任。（二）正当防卫限度条件的特征1、必要性建立刑法的合理审判制度，是维护人权的表现，是维护社会稳定的表现，是建立法治社会的必然条件，是追求公平正义价值的必然条件。案件审判结果是否合法，应当依据防卫行为是否超越必要限度，即防卫实施者必须是在面对不法损害时所采取的合理、合法、必要的防卫行为。如果超越必要限度就可能被判定为违法。假如法律没有对案件审判的过程和结果加以限制，那么不受限制的权力就会被滥用，最终成为一种违法行为。为了避免判定权的滥用，有必要对合理防卫设置恰当的限度，这样能不违背立法的初衷和意义。2、相对性也就是说，也就是说，不同性质的非法损害，防卫实施者所采取的防卫力度也应该有所不同。正当防卫的必要限度受非法伤害水平的限制。二者是相辅相成的，这是合法防卫的特征之一。相对性是依据详细的违法损害行为来确定防卫行为的界线。违法的行为类型繁多，每一种防御还击都是针对特定的违法方式，没有统一的限度。违法行为形成的法律损伤越大，正当防卫行为的防卫允许的强度也越大，被允许的防卫行为对不法犯罪分子形成的损伤也越大。换句话说，违法行为的严重性在于确立判定的限度、损害的约束以及确定判定的限度方面是至关重要的。正当防卫是一种程序性行为。在施行过程中，必须与违法行为相辅相成。当违法行为中止时，正当防卫也应中止，即合法防卫应以制止违法行为为准则。判定的范围应随违法行为的强度而变化，二者是相对的。3、客观性正当防卫权是法律赋予公民的一项个人权利，是公民私力救济的一种表现，但也具有一定的惩罚性。防卫行为超越必要限度的，应当承当相应的刑事责任。也就是说，正当防卫人为了维护自己或别人的合法权益，不得不采取损伤不法犯罪分子利益的防卫行为时，正当防卫行为的目的和动机是合理的。但正当防卫行为并不一定是合理的，只需动机和目的是合理合法的，它的存在包含了对与错的两种状况，即是维护合法利益，又是对犯罪分子的伤害。但是，违法犯罪的程度越高，可能形成的损伤越严重，防卫行为实施者的限制性就越小，二者的比例应该是成比例的。因而，判定的限度是客观的，不能被因防卫实施者的客观意志所转移，判定结果不能不受主观判别影响。二、正当防卫限度条件的发展历程从社会习俗到法律条款，从概念到学说，正当防卫经历了一个漫长而迂回的历史发展历程。它的历史渊源能够追溯到原始社会。随着人类早期进入奴隶社会以后，维护社会稳定的法律标准被广泛地接受。因而，以复仇方式而形成的正当防卫经过历代法典的演变，最终以社会理性的方式得到确定，而正当防卫行为则是从最初的社会行为到奴隶社会的法例条文。在经历了封建社会、资本主义社会和社会主义社会之后，正当防卫完成了自身的转变。但任何阶段的报仇行为或防卫都是有限制的。（一）古代正当防卫限度条件的规定正当防卫在我国法律制度中存在的时间很早，2000多年前的《周礼》就有对正当防卫行为的界定。认为为了正义而杀人是不需要受到惩罚的。《后周律》中也有相应的表述，认为对入室行凶或抢劫的劫匪可以杀死，而不需要承担罪责。《汉律》中则有，杀死入室、入车船行凶的犯罪人员无罪的规定。而且《汉律》中还明确提出了，“其时格杀之，无罪。”对正当防卫的实施时间提出了要求。在《唐律》中有明文规定夜入人家，主人回来将其杀死，可以不受惩处。而《大清律》中将这一条款进行了细化，将夜入人家对象，变成了与妻子通奸的奸夫，并对时间和地点加以限制，即“而于奸处亲获奸夫”“登时杀者”。能够说，它是中国封建法制时期正当防卫的标志性规定。综上所述，能够看出中国古代关于正当防卫的限度并没有一个很好的界定。（二）我国现今正当防卫限度条件的规定中国刑法对防卫限度和限制条款都集中在刑法第二十条：为了维护国家、公共利益、自身和其他人的财富、权益不被非法侵害，中止违法行为形成的损伤应当给予合法的判定并不得追究刑事责任。对防卫行为明显超越必要限度，形成严重损伤的，依法追查刑事责任，但是应当减轻或者免除处分。对谋杀、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力违法，采取防卫行为，形成人身伤亡的损害，应判定为合法防卫，不负刑事责任。三、正当防卫一般限度条件分析（一）限度条件与必要限度正当防卫的“限度条件”与“必要限度”是两个不相等的概念。“限度条件”是指防卫行为明显超越“必要限度”形成严重损害。换句话说，必须是那些行为明显超越了“必要限度”并且形成严重损伤的，才是不符合正当防卫的“限度条件”。如果不形成严重的伤害，虽然他们超越正当防卫的“必要限度”，但它依旧是正当防卫的“限度条件”，所以它依然能够符合合法的判定。（二）如何理解“必要限度”正当防卫的“必要限度”是一个十分复杂的问题。国内外刑法理论提出了不同的理论，并试图处理这一问题。那么，我们应该采取什么样的观念来确定正当防卫的必要限度呢？我以为，从必要性的角度确定正当防卫“必要限度”，更契合中国刑法的规则，同时也相对简单。通常认为，“必要限度”是指防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害所必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的。也就是说，正当防卫的“必要限度”应以有效遏止住非法侵害所必需的最低限度为标准的。这样的防卫行为，才可以在犯罪发生时有效遏止非法伤害，无论其性质、行为、强度和结果能否与非法伤害相容，都不能被以为超越了必要的限度；但是，假如防卫行为在当时没有必要遏止不法损害，并且形成了不应有的损伤，就将判定为超出了必要的限度。我以为，合理防卫的“必要限度”应建立在以有效遏止非法侵害所必需的最低限度为标准的。通常说，“足以制止住”这个限度包括的具体内容，有三种情况：第一种是可以用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采用更加激烈的防卫手段；[1]第二种是为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的危害后果；第三种是对于没有明显危及人身安全或国家及人民重大利益的不法侵害行为，不允许采用重伤、杀死的手段去防卫。这些都不是足以制止住这种不法侵犯所必要的，因此是法律所不允许的防卫过当行为。所谓“最低限度标准”，是指在这种状况下，假如不采取这种防御措施，就不能有效遏止违法行为。相反，假如防卫实施者可以采取一种更为缓和的行为，可以有效地遏止违法行为，那么防卫实施者的行为就不是一个“必要的限制”，而是一个“限制条件”能否存在的问题。在“必要限度”的前提下，思考能否“明显”超出了必要限度，也思考防卫行为所形成的损伤与所维护的利益之间的轻重关系。假如这两个利益之间的差距过大，就不契合正当防卫的立法思想。简而言之，防卫行为的“必要限度”是指有效遏止住非法侵害所必需的最低伤害；必须是最低限度的伤害行为，其防卫行为、防卫性质、防卫力度和防卫效果都是与非法侵害程度相关联。同时，防卫行为形成的损伤与被维护的利益不能有过于巨大的差距。（三）如何理解“明显超过”和“重大损害”“必要限度”和“明显超越必要限度”的含义是很容易理解的。根据上述对“必要限度”的理解，“明显超过必要限度”是指防卫者其防卫行为的强度超过了正当防卫所必需的强度，是一般人都能看出来的，即防卫者在实际情况下采取了过于激烈和粗暴的行为。相反，它本能够采取更为缓和的行为，来制止非法侵害。在两者都能有效地遏止违法行为时，“超出必要限度”的行为将不受法律保护。在司法操作中，“明显超过必要限度”的情形大致有四种：第一种是为了维护很小的合法权益，就使犯罪分子失去生命；第二种是使用致残、致死办法，打击不立刻危及人身安全的违法侵害行为；第三种是对非紧急的违法侵害行为，使用致残、致死办法予以还击；第四种是使用低烈度的办法能够避免非法侵害，但是却采取致残、致死的办法予以还击。“重大损害”是指防卫者明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡，或是造成其他本能够避免的严重损害。防卫过当应当负刑事责任。有关“明显超过”和“重大损害”之间的关系，目前学界主要有四种不同的见解：第一种是“并列说”，认为正当防卫限度条件时，把明显超过必要限度和重大损害二者并列，认为其处于同等地位，二者缺一不可。第二种是“包容说”，认为明显超过必要限度包括重大损害，重大损害是明显超过必要限度的必然结果。第三种是“交叉说”，认为明显超过必要限度可能发生重大的损害，也可能只会导致一般损害；而重大损害可能是由于明显超过必要限度引起的，也可能是由于没有超过必要限度引起的。二者之间呈现一种交叉关系。第四种是“因果说”，认为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,认为二者是缺一不可的，前者是后者的原因，后者为前者的必然结果。[2]在我看来，“明显超越必要限度”和“形成重大损害”是有机统一的，明显超越必要限度的行为不一定形成严重损伤，反之亦然。因此，在确定正当防卫的限度时，有必要调查防卫行为是否形成严重损伤，而不能只见其一不见其二。“明显超越必要限度”与“形成重大损害”是缺一不可的。结语正当防卫作为公民权益的一项根本权益，由于受到多种要素的影响，在司法操作过程中的审定面临诸多困难。实务主义者一向以过于严厉的态度看待正当防卫的审判结果。防卫界线的认定规范过于含糊，对正当防卫行为过于严厉，对防卫过当的判定过于宽泛，都将难以起到正当防卫的合理的法律效果。为保证合理防卫判定的行使，在刑法理论和司法操作过程中，应制定正当防卫判定限度的精确认定。深化对正当防卫的防卫限度规范的分析，制定和了解标准意义上的正当防卫的防卫限度，把握确定防卫限度的规范，建立适当的司法制度，才可以使正当防卫最终可以成为保障公民权益的有效制度。注释：[1]姚媛媛，论正当防卫的必要限度[D].[硕士学位论文].上海：上海交通大学，2013：11.[2]况优优，马雪萌.论防卫过当之界限[J].法制博览，2018，(25)：130-131.参考文献（一）期刊[1]郭泽强,胡陆生.再论正当防卫的限度条件[J].法学,2002，(10).[2]季国饶,正当防卫之必要限度[J].法治与经济，2010，(10).[3]伍金平,正当防卫司法适用的困境探析[J].河北法学,2012，(5).[4]郭自力,英美刑法中的正当防卫[J].法治研究,2015，(2).[5]劳东燕,防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学,20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