建筑工程合同案例分析

建造工程合同案例分析

案例1:

黑白合同在实践中的认定

-■*、案例简介

某建造公司投标某房地产公司投资开辟的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2

001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建造面积34245平方米，总造价2789万元，工期2

60天，工程结算按总造价下浮4%,要求7月30日签订《建设工程合同》o2001年7月26日，双

方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室

备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。先后

两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支

付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为

“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工

程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/

8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的

规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监

控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要

体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程

竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。

某建造公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工

程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产

公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建造公司多次要求支付工程款，某

房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建造公司在200

3年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事

实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。

二、黑白合同的法律分析及处理

黑白合同的法律分析

根据案件事实的分析以及对《建造法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合

本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充

协议属于黑白合同，黑合同无效，应以自合同结算工程款的结论。

黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订

两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。

备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，

黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，

要末降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解

工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工

程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不

应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。

案例2：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于

1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期12

。天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%o工程竣工验

收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、

起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关

证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材

品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，

供法院裁定时参考。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作

出修改。

（二）评述

1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第

三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支

付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告允许并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，

被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。

2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得

被告允许及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。

案例3:

某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三

栋小高层商住楼，建造面积4000m2,承包范围：土建、水电安装工程，，合同价暂定为6600万元，

结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至

主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有

对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，

直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料

价格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设

计变更、技术联系单、签证、会议记要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进

度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格

产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工

程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，

由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计

算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，

由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务

后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证

据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因

属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调

查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，

由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数

量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在

停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参

考。6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无

对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、

脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，

申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定

范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核

对并形成清单。

2、被申请人提供的证据材料不完整。

（二）评述

1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工

进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任

的认定将直接导致部份争议工程造价可否计入。

2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。

3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。

案例4：

某住宅工程施工合同纠纷

一、工程基本情况

该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司）。1999年10月，原告经公开招投标获

得被告某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定了工程预付款

的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份

补充合同，约定：“本工程不付工程预付款”。

然而，就是这两个意思表达彻底不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应

计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。

原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付

款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合

同的形式取销了工程预付款，那末就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告

的费用补偿。

被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，于是不能在工程结算中计入贷款利息。

一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法

的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银

行同期存款利息。其判决理由是该部份款项为原告垫资施工的金额。

二、案例评述

三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理？笔者认为，相时本案审理时的法律规定来看，虽然法

院的观点有较多可取之处，特殊是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。

但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补

偿的判决则值得商榷。

根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案合用法律问题的解释》（下

称《司法解释》）第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规

定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银

行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工

程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的

根据”。

据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违

背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合

理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已

经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定在合同没有约定的

情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。

三、对建造安装企业加强合同管理的启示

启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。

管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和管理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预

防和管理拖欠工程预付款”、“预防和管理拖欠工程进度款”、“预防和管理拖欠工程结算款”三个

小的单元。以“预防和管理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争

取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款

上；履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。

启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取销了备案合同中关于工程预付款

的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取销工程预付

款之后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相

关费用要求。惟独谨慎把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才干将管理潜力转化为管理优势。

启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。

但我国目前的建造市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加

难。因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。笔者建议政府建设行政主管

部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况

下还应该将此制度增补进《建造法》,使工程预付款制度成为一项规范建造市场行为，平衡工程承发

包双方的关系，确保建造工程质量和安全的制度基础和法律保障。

案例5:

“贷款利息”能否计入工程结算

一、工程基本情况

某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份《建设

工程施工合同》，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门

办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：“本工程不付工程预付款”。工程交付发

包人使用后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级

人民法院提起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引起的工程结算中是否应计入“贷

掰!J息”？

二、法院审判

一审法院经审理查明，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关

规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。

其判决理由是该部份款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。

三、

一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程

预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。

本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。<<最高人民法院关于审理施工合同纠纷

案合用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同

与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该

条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”

的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的

实质性的违背，显属无效。

本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同

类贷款利率计息。首先，《司法解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠

款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠

的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。《司法解释》

第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，

应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部份除外。”第三

款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以

约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，

可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。《司法

解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，

按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。

案例6

发包方对结算资料不回复将视为认可

一、案例简介：

2003年3月18日，XX省某建造公司市政工程分公司按法定程序在XX市首个景观道路X标

段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主XX置业公司签订了标的达1386.48万元的

承建合同。该合同合用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210),合同

规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为

从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部

工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月1

6日通过竣工验收交付使用。

2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据

设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款

2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交

的结算报告后向来未予以答复，双方因此产生了纠纷。

二、案例评析

这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算

资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定？

承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而

发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。

在处理这种纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中

有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。

需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中，对于发

包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但

对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根

据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂

行办法》(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后

的约定或者法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民

法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约

定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承

包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

在这起纠纷中，既然双方所签订的合同合用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》

(GF-1991-0210),那末，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内

不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，

本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以

认可。如果其不支付工程款，那末从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约

责任。

案例7

工程逾期谁之过？

一、案例简介

2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的

供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线

工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到

施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙

受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾

期完工应承担责任为由，上诉至法院。

二、法律分析

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢？隐蔽工程是指被建造物遮掩的工程，

包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建造物的地基，供水、供气、

供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。

由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法>>专

门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法>>第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人

应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝

工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查

普通是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时偶尔

合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。

发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延

工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是'承包人未

通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当

按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人

检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工

程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程

不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。

本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去

检查，导致承包人被迫停工十余天，造成经济损失5万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工

有直接关系。因此，根据《合同法》第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人

承担其所受经济损失5万元。

案例8

如何解决建造工程决算纠纷

一、案例简介

2002年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年3月

7日，该企业与该市一建造工程承包公司签定了一份建造工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：

“待工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方（指建设

单位甲）不预付工程款，并实行分段付款方式。。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办（简称技改

办）进行了决算。依该分段决算，甲方累计对付工程款275.24万元。甲方实际上分五十一次向乙方付

款251.10万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元。甲依据合同对前述决

算进行了审核，居然发现甲方非但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款12.6万元。经双方商议，

由甲方委托市建设银行进行决算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元。至此，双方

纠纷骤起。

由此便引出以下问题：分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据？甲方的行为是否是单方

行为？

二、法律分析

第一，分段决算的效力问题。根据我国《经济合同法》的有关规定，变更经济合同，一是要采用

书面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改办主任既不是甲方的

法定代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段决算的权

利，其行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。

第二，甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督。

建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻

工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须

经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建

设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。

因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。

三、短评意见

目前，建造市场企业与建造工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建造工程决

算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能商议解决；其次，如若协

商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结

果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构

或者有效鉴定机构进行鉴定。

案例9

谁来承担建造工程质量责任？

一、案例简介

2000年4月，某市第一中学与某建造公司签订了一份建造工程承包合同。该合同约定由建造公

司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建造材料指标，教学楼的主体工程内同外承重

墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还

约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建造公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进

行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建造公司认为此问题不存在安

全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方商议不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来

越多，并认为此工程质量低劣，系危（wei）险用房不能使用，要求建造公司拆掉第三层承重墙重建。

建造公司提出浮现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建造工程

质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。

二、法律分析

本案例中，施工人建造公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据

要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。《合同法》第二百八十一条

规定：”因施工人的原因导致建造工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿

修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

根据本条规定，因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质

量不符合约定。因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的责任，也可

能是不可抗力，也可能是发包人的责任。惟独当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的，

施工人材承担相应的违约责任。

此外，建造公司返工重建后逾期交付的，还应承担违约责任。在因施工人自己的原因造成工程质

量不符合约定时，发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓“合理期限”，是

指根据工程质量不符合约定的具体情形，以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内

容，施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。至于这种违约责任的内容，要根据当事人的

具体约定。如果当事人之间约定了逾期违约金，则施工人应当支付违约金。同时依据《中华人民共和

国建造法》第七十四条规定：”建造施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建造材料、建造构

配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处以罚款；情

节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”承包人还要承担相应的行政责任。

案例10

劳务分包工程中的索赔

一、案例简介

2004年12月8日，某建造公司与天景公司签订一份《合同书>>,双方约定：天景公司委托该

建造公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、

图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造

价暂定为156952.32元。双方还约定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程

成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为1年。双方尚就工

程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体

约定。签约后，该建造公司依约进场施工。同年10月19日验收合格交付使用。建造公司与天景公司

通过核对往来款确认，天景公司尚欠该建造公司工程款156952.32元。2005年6月10日，该建造

公司向天景公司发出《催款书》。建造公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款156952.32元，

要求天景公司于6月3。日前付还，并要求偿付利息。同年6月12日，天景公司签收该催款书并盖

章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。

从中引出一些法律问题，何为工程建造上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注

意哪些问题呢？

二、意见

所谓工程劳务分包，根据《房屋建造和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本

办法所称施工分包，是指建造业企业将其所承包的房屋建造和市政基础设施工程中的专业工程或者劳

务作业发包给其他建造业企业完成的活动。

索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功

与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性

管理措施。在工程索赔中应注意以下方面：

（一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔

资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包

商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清晰明了。

对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。

（二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们

要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到

最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。

（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写普通是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后

解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1.在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文

件所附证据、资料的名称及编号；2.在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准

确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3.在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做

到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。

案例11

转包工程中拖欠的工资款由谁支付？

一、案例简介

施工单位拿到工程后，又将工程转包给私人包工头，结果造成为了拖欠工人工资，施工单位对私

人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢？日前，江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程

合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答。

2002年3月18日，被告建造公司与某房地产开辟公司签订工程承包协议一份，约定：房产

公司将其所开辟的某新村的一幢工程发包给建造公司承建。同年5月10日，建造公司又与挂靠在公

司名下从事建造业的徐某商议，约定：建造公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工

程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某

组织人员施工。2003年3月，顾某完成为了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支

付顾某人工工资6460.05元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。

二、法院判决

海安县法院经审理后认为，建造公司与房产公司订立的建造工程施工合同符合法律的有关规定，

应当认定合法有效。建造公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效

的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量

已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建造公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的

禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和

国民法通则》以及《中华人民共和国建造法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款646

0.05元，被告建造公司承担连带责任。

三、案件评析

本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体

的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建造公司将其承包的工程转包给徐某显然违反

了《建造法》、＜＜合同法》及《建设工程质量管理条例》〉中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定

了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第

三人，建造公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。

转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004

年4月1日起施行的《房屋建造和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包

工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明

确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工

资的支付”。因此，我们泛博施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免

违反法律的强制性规定，并造成权益损失

案例12

工程款如何鉴定？

一、简介

1996年10月，某市富丽大酒店向社会招标装修工程，某市庆辉装饰有限公司中标，在投标书

上报价提出：“装修款不超过10。万元”。双方于1998年2月初签订工程承包合同书，约定：装修

工程应于1998年8月底完成。合同第3条规定："装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经

乙方允许，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，发包方向承包方支付了30万元

预付款。同年3月初，承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提

高至300万元。因发包方拒绝，承包方便中止了装修工程。同年4月底双方达成协议，将装修款定为

200万元，并请市建设银行进行了审核。双方及建设银行在价款协议书上签字。1998年10月底，工

程经验收后，发包方允许接受。但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为

承包方迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，商议不成，承包方便于1999年12月向

法院提起诉讼，请求发包方支付工程款；发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工

程款，并提起反诉，要求承包方承担迟延交付工程的责任。

二、案情分析

问题的争议主要在于工程款的确定。发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工

程款的观点，是不能成立的。理由有三点：

第一，投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据。我国招标投标法第48条规定：

“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来

履行合同。这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。本案中在投

标书上报价装修不超过100万元，但在合同第3条规定：”装修款暂定100万元，具体预算由甲方

提出后经乙方允许，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，

在此情况下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。

第二，关于合同的价款。根据合同第3条规定来看，实际上确定的是一个待定价款条款，也就是

说，合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓"暂定100万元”并非最终的工程款，不能认为工程

款是1。0万元。1998年4月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为200万元，并请建设银行

进行了审核。双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成为了一致的协

议。发包方在达成为了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，应当承担违

约责任。

第三，审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。审计监督在性质上只是一种行政监

督，作为行政机关的审计机关普通不能对工程款的计算、确定作出决定。特别是双方当事人的纠纷意

见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法

院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。

案例13

合同订立采取要约、承诺方式

一、案例简介

某建造公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电

报后，即将回电即将发货。一周后，货到建造公司。一个月后，物资公司来电催建造公司交付货款，

并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建造公司。建造公司接电后，认为物资公司的单价超过以

前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不允许，称卖给建造公司的钢筋

是他们在钢厂提价后购买的，这次给建造公司开出的单价惟独微薄利润。鉴于此情况，建造公司提出

因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不

允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建造公司所在地市场价格计算。

二、案例评析

建造公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达

成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建造公

司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。

至于货物按交货时建造公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成

补充协议的"，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场

价格履行……”的规定处理的。

《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希翼和他人订立合同的

意思表示。所谓承诺是指受要约人允许要约人要约的意思表示。惟独当要约人发出要约，受要约人对

要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要

约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。普通来说，承诺的生效，是

合同订立的完成，合同成立。

合同的成立普通应当具备三个要件：一是应当有合同当事人。二是当事人订立合同的意思表示应

当真实。三是当事人订立合同时应当双方商议一致。这是合同成立的最重要的要件。双方当事人在协

商时，按本条规定，应当采用要约和承诺方式；惟独在一方的要约和另一方的承诺一致时，当事人的

商议才算一致。上述三个要件是合同成立的必要要件，只要不具备这三个要件，合同不能成立。

正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本条对合同成立的当事人商议一致赋予

了明确的规定。根据本条规定，合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则，对合同内容商议一致。

在理解合同成立的要件时，应当注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通

过要约和承诺的方式商议一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法

成立的合同正式产生法律约束力。

案例14

表见代理企业应高度关注的法律责任

一、基本案情一追认欠条惹事端

2003年初，江苏某建造公司（以下简称建造公司）承建了广州某广场工程。去年7月，包工头赵

某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币30000。元，以前所有

欠条作废，以此条为准。”次日，建造公司设立的不具备法人资格的广州分公司（以下简称分公司）负责

人王经理在该欠条上注明“允许从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然

是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建造公司授予的“委托权”的。

这份由建造公司出具的“法人授权委托书”，主要内容为“授权王XX为其代理人，负责分公司的经

营管理，有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”。

之后，赵某偿还钱某100000元，其中有30000元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，

最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款200000元，同时要求建造公司承担连带责任。

二、法院审判——钱某理由成立否

一审法院经审理认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的

行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委

托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建造公司，因此判决赵某给付钱某工

程材料款200000元。

钱某不服一审判决，提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人，尽管该委托书上有

明确的授权期限，但有效期限过后，王经理仍掌管着分公司的印章，这足以证明王经理依然是分公司

的负责人、也固然是建造公司的代理人。请求二审法院判令建造公司对工程材料款承担连带责任。

二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签

字“允许从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建造公司的授权期限

内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建造公司对分公司

进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行

为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使

的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建造公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建造

公司应承担民事责任。遂判决建造公司对债务承担连带清偿责任。

三、W—本案符合表见代理特征

本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理，如果构成，则建造公司依法应承担支付材料

款的法律责任。

所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建造公司）与无权代理人（即本案中王

经理）之间的关系，具有外表授权的特征，导致相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理

权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为

人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有

代理权的，该代理行为有效。”

在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在

主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人（本案中的王经理）所为的事

项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或者懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行

为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或者有过失，则本人（本案中的建造公司）不承担

责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。

在本案中，二审法院之所以判决建造公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“允许

从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建造公司，构

成为了表见代理。

四、友情提示

实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那末严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资

产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：

♦委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内

容。

♦在授权期限届满或者提前取销授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、

合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。

♦在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他

人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。

♦企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事

商务活动的监管。

♦与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，

以免给自己造成不必要的损失。

案例15

结算审价已约定，主张鉴定不支持

一、案例简介

原告某建造工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》o双方在合同中约定

暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙

方（原告）提交工程竣工结算书，由甲方（被告）委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造

价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行

某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠

工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。

二、处理结果

原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约

定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确

定状态。双方合同既然约定，由甲方（被告）委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程

结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具

有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证

以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。

被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新

审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。

法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采用了原告的意见与主张，确认了本案

审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让

的精神，以审价结论为依据自愿达成份期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。

三、案例评析

本案是关于工程结算争议的确定依据问题，根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合

同依据。

本案中，关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的

审核，而没有约定通过工程造价管理部门裁决。建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力，

尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性，但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法，

因此，法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的。

案例16

总包与分包有连带责任

一、案例简介

某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建造工程承包合同。其后，经服务公司允许，

建设工程总公司分别与市建造设计院和市XX建造工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建造安装

合同。建造工程勘察设计合同约定由市建造设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及

采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建造安装合同约定由

XX建造工程公司根据市建造设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及

设计图纸进行质量验收。合同签订后，建造设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付XX建造工

程公司，建造公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验

收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市建造设计院未对现场进行子细

勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工

程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建造设计院为被告向法院起诉。法院受理

后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建造设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。

二、案例评析

本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建造设计院和XX建造工程

公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建造设计院和XX

建造工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建造安装的理由企

图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法

律依据的。

根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人允许，可以

将自己承包的部份工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施

工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的

全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和

市建造设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依《合同法》这一条及《建造法》第二十

八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建造工程主

体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工

程全部转包他人，虽经发包人允许，但违反禁止性规定，亦为违法行为。

案例17

施工合同条款必须完备

一、案例简介

原告某房产开辟公司与被告某建造公司签订一施工合同，修筑某一住宅小区。小区建成后，经验

收质量合格。验收后1个月，房产开辟公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建造公司负责无偿修理，并赔

偿损失，建造公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以