“非典”与后“非典”行政法律问题思考

在研究〃非典，，和后〃非典〃时期的法律问题时，笔者一直在考虑政府在抗击

非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和必要性，即行政措施的法

律依据。尽管大多社会公众对政府采取的这些措施表现出了高度的理解

和服从，但笔者仍对抗击非典过后可能暴露的诸多涉行政法律问题深感

忧虑，以防处置不当引发政府行政的诚信危机。下面采用综合宏观论述

和具体问题的表现及对策的形式来探讨〃非典〃和后〃非典〃法律问题。

一、对该类紧急事件的基本立法问题

根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，我省相应制定了的

《河北省突发卫生事件应急办法》。这两个法的出台，最大的贡献就是

创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措施寻求到了法

律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的权力；不采取紧

急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，

即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违反某些

法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察，并

制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期采取的有些

强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据立法法确定的立法原

则，对紧急行政权的制定应有全国人大或人大常委会制定的法律为依据,

即应由人大常委会制定《突发公共卫生事件应急法》，然后由国务院制

定实施细则，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究

行使行政紧急权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益

补救与救济原则等问题。总之要解决行政强制检查、强制隔离、强制治

疗乃至强制解剖、强制火化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分

析其中的法律依据问题，防止对已有立法不知运用、不敢运用、不善于

运用的情况。

具体问题表现形式及对策：

1.关于隔离补偿制度

对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿制度？

隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有的限制人

身自由的属性。根据《立法法》第8条规定〃对公民限制人身自由的强制

措施和处罚只能制定法律〃以及《传染病防治法》第24条规定，只有对

非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这次抗非典实践中，

有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离

措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权力的情况下，任意增加

强制隔离人员的种类和范围因没有法律依据，属于违法。如果确属造成

损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金或政府投保的方

式。

2.关于隔离的法律要件

对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者强制隔离

（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？

对这两类人员的隔离有着法律依据（《传染病防治法》第24条），关于

行政裁量，在《突发公共卫生事件应急条例》第33条给予了授权。但是

对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非典病人的确诊标准（已颁

布）；疑似病人的判断标准（已颁布）；密切接触者的判断标准（已颁

布）；疫区的判定标准等。

在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向：阻断交通；禁

止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不

区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。

这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、陌生人都是

传染源的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广

泛的群众基础，使措施制定者及执行者〃因无不同声音而貌似合法

在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致死，其最

高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强制措施必须由法律

规定相违背，这次《突发公共卫生事件应急条例》又一次以行政法规的

的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一些部门无限扩大

限制的范围、程度，变相剥夺人们的基本自由权利。

3.法律保留制度

限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时期，是否

应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？）

这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认行政裁量，

这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保留原则，

的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，这也是

笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用〃补偿〃，而不

是〃赔偿〃原因。但是，涉及限制人身自由强制隔离，不能适用这一原则。

因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低

于宪法的。

二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题

在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未出现对

抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施的合法性

进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在

于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则，就属于不当

执法。因为这一问题的核心仍在于〃有法可依〃，因此在答疑中仍是分析

执法措施的法律依据问题。

具体问题的表现形式及对策：

1.对学生处罚问题

在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门规制者予

以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依据？目前有没有法

律依据？如何理解实践中的做法？

应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施，必须应

有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政管理的范畴，可

自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提请行政复议或诉讼，

应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议先由省

教育厅进行新闻发布，讲明处罚的依据，如果教育厅不能讲明依据的，就

应采取行政措施对该违法行为进行系统内红正。

2关•于追责机制

对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来全面承

担"不可推卸的〃责任？此后相当一段期间内疫情依然未得到控制，是否

依然存在责任追究的问题？

在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免职，确

是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立在〃党对腐

败干部处置不力〃的心理基础上，因此虽深得群众拥护，但在其科学性上

确有问题。

解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政措施成效

评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911〃事件时曾向美国民众承

诺：不因恐怖事件而减少人民的自由。我们党的这种只追究〃措施不力者匕

甚至株连无辜者的"只要出现非典，不问事由，一律就地免职〃的极端做

法，完全抛弃了行政措施的成效评估。现在我们应当评估：到底我们采

取的许多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代办

法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。

三、对行政管理类立法问题

根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的紧急创

设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架内自主创

设，其更多的属于行政指导的性质。比如非典引发的财政问题；大中小

学改变教学方式问题；特定行业税收减免问题；对环境的卫生防疫管理

问题；紧急行政管理权的扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急

权程序问题；特定行业安全管理问题。虽可自主创设，但仍应当考虑创

设管理权与既定法的冲突界限。

行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行政强制、

行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后发布了《公众预防传

染性非典型肺炎指导原则》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公

共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发出了《关于

作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导性文件。一方

面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，

具有权威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非典

的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众是否采用可

以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于群众，但对公民的行

为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起到了

积极作用。

突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成集体性恐

慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民的日常生

活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。域外的经验（此次SARS事

件中有关国家运用行政指导的状况）也是如此。此次SARS事件中我国

对行政指导方式有助成性行政指导：介绍相关事例；政府大量使用此种

行为方式，反映政府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及

时、有效；诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行

为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调动民众

积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导：介绍相关事例；

此一方式没有充分使用，反映政府对强制的片面强调；此一方式能有效

抑制微小的危害因素，并有助于协调官民关系，应该得到重视。

具体问题表现形式及对策：

1.特定行业紧急停业问题

对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行'业的紧急停业问题，能否提请

司法救济，如不能，如何救济？

责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急

条例》为依据，政府以政府令的形式发布，属于抽象法律行为，因此对

于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。当然,

考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典过后出台

相应的税费减免措施。

2.行业协会可否有所作为问题

特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法救济？

特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施，但由

于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、费