国家司法考试（卷三）模拟试卷248

国家司法考试（卷三）模拟试卷248

一、单项选择题（本题共50题，每题7.0分，共50

分。）

1、张某起诉某医院医疗损害赔偿纠纷，关于医院是否存在过错问题存在较大分

歧，经过法院委托，某司法鉴定中心出具了鉴定意见书，认定医院存在过错，医院

对此提出异议，要求鉴定人出庭，并申请某医学院主任医师林某出庭。关于本案说

法正确的是（）

A、对于诉讼中的专业问题，法院可以依职权决定委托鉴定机构进行鉴定，当事人

也可以申请鉴定

B、本案鉴定人应当出庭作证，但有正当理由不能出庭的除外，否则该鉴定意见不

得作为认定案件事实的依据，支付费用的当事人有权要求返还鉴定费用

C、法院可以依当事人的申请或者依职权通知林教授作为有专门知识的人出庭对鉴

定意见提出意见或者对专业问题提出意见

D、本案中林教授出庭的费用由败诉方当事人承担

标准答案：A

知识点解析：A选项考查鉴定的启动方式，根据修正后民诉法的规定，法院可以职

权启动鉴定，也可以根据当事人的申请启动鉴定，表述正确。B选项当事人对鉴定

意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的，鉴定人应当出庭，经法院通知，鉴定

人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付费用的当事人有权请

求返还鉴定费用。注意，只要符合法律规定的情形（当事人对鉴定意见有异议或者

法院认为鉴定人应当出庭的），鉴定人均应当出庭，不论是否有正当理由，所以本

案中既然医院对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭，而不论是否有正当埋由，所

以表述错误：C中林教授是作为有专门知识的人出庭，其目的在于帮助申请方当事

人对鉴定意见提出意见或者对专业问题提出意见，所以其出庭只能基于当事人申

请，法院不能依职权通知有专门知识的人出庭。D选项中，既然有专门知识的人出

庭的目的在于帮助当事人对鉴定意见提出意见或者专业问题提出意见，所以其出庭

费用应当由申请方当事人承担，而不是败诉方当事人承担。设题陷阱及常见错误

分析：本题的B、C、D选项是干扰选项，B选项看似合情合理，但是与法律规定

不符，提醒考生在复习和考试中一定要精确掌握知识点，不能想当然、凭感觉。

C、D选项需要注意的一是有专门知识的人出庭的方式只能由当事人申请，法院通

知，法院不能职权通知；二是有专门知识的人出庭的费用是由申请方当事人承担，

而不是由败诉方当事人承担，这点与证人出庭作证相区别。因为申请有专门知识的

人出庭的目的是为了弥补当事人专业知识的不足，该费用当然由申请方当事人承

担，就好比委托律师代理诉讼是为了弥补当事人法律水平的不足，该费用也应由当

事人自己负担一样。D选项实则是用证人出庭作证的费用负担问题对考生进行干

扰。

2、方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被

刘某租去用丁，就以它作质押吧，但租金不作质押。‘孙同意，遂付款。对此下列

表述中正确的是：()

A、孙某实际占有电脑时质押合同才生效

B、如刘某书面同意，则质押合同生效

C、如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

D、如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

标准答案：C

知识点解析：《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和

消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生

效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第212条规定：质权自出质人交付

质押财产时设立。据此质押合同本身成立即生效，但质押权要以质物交付为生效要

件。依据《担保法解释》第87条的规定，出质人代质权人占有质物的，质押合同

不生效。但第88条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知

送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财

产的，该行为无效。囚此，本题中，当占有人刘某收到关于质押的书面通知时，质

押就生效。此为指示交付，故选C项。

3、下列选项中，属于孳息的是：()

A、鸡蛋孵出小鸡

B、山羊身上的羊毛

C、空调中放出的冷气

D、鸡生的蛋

标准答案：D

知识点解析：原物是指依自然属忤或者法律的规定能够产生收益的物：孽息是指原

物依其自然属性或法律规定产生的新物。A项中，孵出的小鸡是鸡蛋的转化物；B

项中羊毛是山羊的一部分；C项中的冷气不为人所控制，不属于民法上的物：而且

冷气也并非空调所产生，空调只是将空气制冷而已，故冷气不可能是空调的孳息；

D项，鸡蛋由鸡产生，显然属于孳息。因此，D项正确。

4、杨某租刘某临街处一房屋搞小商品批发，约定租期为5年，每半年交付一次租

金。两年过了杨某一直未付租金，于是刘某向法院起诉要求杨某归还租金及利息

10000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某之妻曾借其6000

元，要求抵销，只偿还其余的4000元。法院对此应如何处理？

A、告知杨某另行起诉

B、追加刘某的妻子为第三人

C、中止给付租金的诉讼

D、将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理

标准答案：1

知识点解析：反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原

告提出的一种独立的反请求。反诉与本诉相对应，在本诉的进行中提起反诉，这属

于诉的合并的情形之一。反诉的提起条件有：（1）须由本诉的被告人向本诉的原告

提出；（2）须在本诉中进行；（3）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管

辖权；（4）须与本诉适用同一诉讼程序；（5）须本诉与反诉之间存在牵连关系，即两

者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系。木案中，刘某与杨某存在的是

租赁关系，是相赁纠纷，而刘某之妻和杨某存在的是一个借贷纠纷，两个纠纷之间

不存在牵连关系，并且反诉中的被告与本诉也不太一致。所以，本题答案为A。

5、哈林依公司法设立了以其一自然人为股东的有限责任公司。公司存续期间，哈

林实施的下列哪一行为违反公司法的规定?（）

A、决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B、决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事

C、未召开任何会议，自作主张制订公司经营计划

D、决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载

标准答案：D

知识点解析：《公司法》第62条规定，一入有限责任公司不设股东会。股东作出

本法第38条第1款所列决定时。应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公

司。根据《公司法》第16条的规定。公司向其他企业投资依照公司章程应当由董

事会或者股东会决议，所以哈林决定用公司资本投资另一公司应当作书面记载，故

本题应选D哈林其他的行为都符合公司法的规定。

6、甲与乙系男女朋友关系，双方为了同居生活，各出资5万元共同购买一套郊区

二手房。后因感情危机，两人协商一致将房屋出租给丙居住。租赁期间，甲决定将

自己的份额出卖，丙表示愿意购买，乙也表示同意。正要办理过户手续时，因房屋

年久失修，房檐脱落将行人丁砸伤。因赔偿问题引起纠纷。依法，丁的损失应由谁

赔偿？

A、丙

B、丙和乙

C、乙和甲

D、丙、乙和甲

标准答案：C

知识点解析：根据《物汉法》第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债

权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或

者第三人知道共有人不具有连带责权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共

有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有

债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有

人追偿。本题中，房屋系甲和乙共有，虽然甲决定将其份额转让给丙，且丙也已

经实际占有了该住房，乙未主张优先购买权，但在办理房屋过户手续之前，该房屋

的所有权人仍然为甲和乙。导致丁损失的系因房屋本身存在安全隐患所致，应由房

屋所有权人负赔偿责任，而非由承租人负赔偿责任。因此，丁的损失应由乙和甲连

带赔偿，本题答案为Cc

标准答案：D

知识点解析：根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定，借款合同

的当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时返还，贷款人也可以催告借款人在

合理期限内返还。本题中，曹某通知范某还款指定的10天为还款期限。期限届

满，开始计算贷款合同的诉讼时效，因此2005年4月2日诉讼时效届满。但《民

诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受

理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故本题选D。

10、甲在生前借用乙的自行车，未及返还，甲即去世。其继承人丙并不知道甲遗留

的白行车系他人的财产，遂作为遗产继承，并在上下班或业余时间使用。一年后，

乙要求丙返还自行车，并赔偿因其使用给自行车造成的磨损，丙表示拒绝。下列说

法正确的是:()。

A、丙已经取得自行车的所有权

B、丙对自行车的占有始终是善意占有，不承担自行车磨损的赔偿责任

C、乙无权要求丙返还自行车

D、丙在得知自行车为乙所有并要求其返还后，仍然占有并拒绝返还自行车，已经

构成恶意占有，应承担此后自行车磨损的赔偿责任

标准答案：8

知识点解析：本案涉及到：占有人返还自行车时，是否对占有期间占有物的损失进

行赔偿的问题?在分析占有人是否对占有期间占有物损失进行赔偿时，首先要判断

占有人是善意占有还是恶意占有：凡是自信自己有正当权利而实施的占有行为，称

为善意占有；反之，占有人明知自己没有正当权利或对自己有无正当权利有怀疑而

实施的占有，称为恶意占有。本案中，丙通过继承拥有自行车，并在上下班或业余

时间使用，丙对其父甲的自行车实属乙所有是一无所知的，依此可以推知丙是善意

占有人。但是，当权利人乙明确告知丙，自行车属于乙，要求丙返还，丙拒绝返还

时，此时丙从善意占有人变更为恶意占有人。对于乙主张的自行车磨损损失，应当

根据《物权法》242条之规定加以区分。《物权法》242条规定，占有人因使月占

有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的；恶意占有人应当承担赔

偿责任。根据该条规定，本案中的丙在乙没有明示其为自行车所有人并要求返还自

行车前属于善意占有人，就其使用乙的自行车给自行车造成的磨损，无需向乙承担

赔偿责任；但在乙向丙要求返还原物时，丙就从善意占有人转化为恶意占有人，从

乙主张权利那刻开始，丙就应对占有物的磨损向乙承担赔偿责任。

11、甲向某商店购买10块高级手表作为其单位的年终奖励发放，该手表据称为瑞

士进口手表，防水功能强，每块售价2000元。为了将大量公款据为己有，甲与商

店商定，在合同中将手表售价写为10000元，甲每块手表给商店500元回扣。后来

发现该手表并非瑞士进口，而是国内某小手表厂生产，防水功能很差，价值不到

100元。甲即向商店要求退货，并拿出合同为证据要求商店退还货款每块手表

10000元。双方为此事僵持许久，1年零2个月后，甲向法院起诉请求撤销该买卖

合同。对此，下列说法正确的是：()

A、该合同为可变更可撤销合同，理由为欺诈

B、该合同已经超过撤销权的行使期间，故法院不可以支持甲的主张

C、该合同为无效合同，自始无效

D、该合同为可变更可撤销合同，理由为显失公平

标准答案：C

知识点解析：《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……

本题中的情形符合无效合同中的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和

“以合法形式掩盖非法目的”情形，因此该合同无效，合同的无效是确定的、自始

的、绝对的无效，不存在撤销权行使的问题，故本题答案为C。

12、河南公司与北京公司签订一份家具买卖合同，后来双方约定如果发生纠纷就由

北京仲裁委员会仲裁。左合同履行的过程中，双方因货物质量问题发生纠纷，河南

公司在未告知存在仲裁协议的情况下向法院起诉，法院受理该案。北京公司应诉答

辩，在首次开庭审理时向法院提交该仲裁协议，称法院无管辖权。法院应当如何处

理?（）

A、驳回起诉

B、裁定中止诉讼，确认仲裁协议的效力

C、撤销案件，并将案件交由仲裁庭处理

D、继续审理

标准答案：8

知识点解析：本题考查的是起诉时未声明有仲裁协议的处理。《仲裁法》第5条规

定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁

协议无效的除外。“由此可知，一般情况下，仲裁协议有效而一方向人民法院起诉

时，法院不予受理。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民

法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议

的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人

民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”由此

可知，在仲裁协议有效的情况下，如果一方当事人向人民法院起诉时未声明有仲裁

条款而人民法院受理案件的，另一方当事人在首次开庭前提出异议的，人民法院应

当驳回起诉，但是如果没有在首次开庭前提出异议的，人民法院就应继续审理。本

案中的北京公司在应诉答辩后乂在首次开庭时提出仲裁协议，尽管其提交了仲裁协

议,但提出的时间不是在首次开庭前，因此法院应当继续审理，D选项正确，ABC

选项都不正确。

13、湖北省A县某一基层人民法院在审理张三诉李四侵权一案时，在审理过程

中，李四因为以暴力方法阻碍司法警察执行职务被人民法院罚款700元，李四不服

向中级人民法院申请复议，中级人民法院认为基层人民法院采取的罚款的强制措施

不当。请问中级人民法院应当如何处理?（）

A、由中级人民法院制作决定书，撤销或者变更基层人民法院的错误决定，情况紧

急的可以先口头通知，并于3日内发出通知

B、由中级人民法院制作裁定书，撤销或者变更基层人民法院的错误决定，情况紧

急的可以先口头通知，并于3日内发出通知

C、由中级人民法院发出通知书，限令基层人民法院在3日内改变错误的决定

D、由中级人民法院口头指出错误，提出处理意见，交由基层人民法院自己纠正

标准答案：

知识之解析：1本题考查的是对基层人民法院采取的妨害民事诉讼的错误的强制措

施，当事人申请复议，法院应当如何处理。《民诉意见》第122条规定，上级人民

法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘

留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后3日内发出决定书。因此本题正确

答案是A选项。BCD选项于法无据。此外，考生应当注意的是，裁定、决定的适

用，详见下表。回

14、关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立？

A、法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则

B、法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

C、法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用

D、法律原则可以克服法律规则的偎硬性缺陷，弥补法律漏洞

标准答案：B

知识点解析：一般来说，法律条文是法律规则的表现形式，并非所有的法律条文都

规定法律规则，如，法律条文规定法律技术性规定、法律概念。规则与原则不同，

规则明确具体，能够最大程度地实现法律的确定性和可预测性，原则抽象宏观，可

以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞。法律概念不属于法律规范，它只是

解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用，必须和规则、原则配合起

来才能发挥作用。因此，正确选项为B。

15、韩某原户籍所在地为甲地，半年前将户I」迁往乙地，后韩某因故未落户，因违

反买卖合同约定未交付货物被起诉。合同约定于丙地交付，原告住所地为丁地，本

案的管辖法院为（）。

A、甲地法院

B、乙地法院

C、丙地法院

D、丁地法院

标准答案：1

知识点解析：本题涉及合同纠纷的管辖法院问题。依照《民诉意见》第18条规

定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同投有实际履行，当事人双方住所地又都不在

合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。韩某虽从甲地迁往乙地，但

未落户，其户籍所在地仍在甲地。故本题选项为A。

16、甲与乙房地产开发商签订了一房屋买卖合同。为了保障将来实现物权，甲按照

约定申请了预告登记。乙房地产开发商未经甲之同意，又将该房屋抵押给了内银

行，并办理了登记。为此甲、乙、丙之间发生纠纷。下列表述正确的是（）。

A、丙银行对该房屋享有抵押权，且该抵押权优先甲的预告登记

B、丙银行对该房屋享有抵押权，但该抵押权不得对抗甲的预告登记

C、丙银行对该房屋不享有抵押权，甲的预告登记发生物权效力

D、丙银行对该房屋享有抵押权，甲的预告登记不发生物权效力

标准答案：4

知识之解析：预告登记发生物权效力。未经预告登记的权利人同意，处分该不动产

的，不发生物权效力。

17、胡明明诉方剑华房屋租赁纠纷一案由A市D区法院审理终结。一审法院判决

方剑华支付胡明明房租2000元，驳回了胡明明要求方剑华支付利息的诉讼请求。

判决书向双方当事人送达后，方剑华上诉，胡明明未上诉，但他在答辩状中向二审

法院提出了让方剑华支付利息的请求。根据我国的司法解释，对胡明明的该请求，

二审法院应当如何办理”

A、必须予以审查

B、可以不予审查

C、应当予以审查

D、一律不予审查

标准答案：2

知识点解析：暂无解析

18、下列哪些情况下，法院应裁定诉讼中止？

A、甲诉乙返还借款一案诉讼过程中，甲因心脏病突发死亡

B、李敏诉秦明追索赡养费案件审理过程中，秦明突遇车祸死亡

C、王某诉赵某离婚一案，被告赵某开庭前突然发病死亡

D、丙诉丁保证合同纠纷审理过程中，丁因病去世，法院查明丁没有遗产，也没有

其他义务承担人

标准答案：1

知识点解析：《民事诉讼法》第136条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）

一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼

行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终

I卜,尚未确定权利义务承受人的：（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉

讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他

应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第137条规定，有下列

情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利

的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当

事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事

人死亡的。依照上述法条，只有A项中的情形应中止诉讼，而B、C、D项中的情

形则应终结诉讼。

19、甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄

办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄

为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？

A、以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效

B、对乙的请求不予支持

C、宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除

D、认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权

标准答案：2

知识/解析：根据《婚姻法》第10条规定：”有下列情形之一的，婚姻无效：（一）

重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学认为不应当结婚的疾

病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”《婚姻法解释（一）》第8条规定：

“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时,法定的

无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”本题中虽然甲、乙结婚时未达法

定婚龄，但由于乙申请宣告婚姻无效时法定的无效婚姻情形已经消失，因此对乙的

请求不予支持。

20、中国某A公司与日本某B公司共同出资成立一家中外合作经营企业，双方约

定该企业以联合管理委员会作为企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。

后来，该企业在存续期间因管理不善，负债累累，坡终无力继续经营而被解散。有

关该企业的下列表述中不正确的一项是：

A、中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业

产权、非专利技术和其他财产权利

B、外方合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证

并出具证明

C、合作企业经营积累的财产，归合作各方共有

D、合作各方对合作企业存续期间的债务，以各自的投资或提供的合作条件为限承

担偿还责任

标准答案：8

知识点解析：《中外合作经营企业法》第8条：“中外合作者的投资或者提供的合

作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权

利。”A项正确。第9条：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同

的约定，如期履行缴足及资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管

理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照

国家有关规定处理。中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或

者有关机构验证并出具证明。”B项正确。第12条：“合作企业应当设立董事会或

者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。

中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董

事长、副主任。堇事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企

业的口常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后

改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致

同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”C项正

确。一般情况下，只有不具备法人资格的合作企业才会设立联合管理机构。合作各

方的关系是一种合伙关系，因而合作各方应根据所认缴的出资额或提供的合作条

件，对合作企业的债务承担连带责任。《中外合作经营企业法实施细则》第50条

规定：“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规

定，承担民事责任。’’

21、王某从某字画店买得一幅油画作品的原稿，上面没有署名。王某觉得这幅油画

哪个地方美中不足，又不知到底问题在哪里，于是王某授权在某美术学院任教的秦

某对画进行修改。经秦某稍作修改后，王某觉得这幅画已基本上无可挑剔，算得上

是画中的精晶了。王某遂将这幅油画拿到某书画展览会参展，并在画上署上了自己

的姓名。一日，某书画家方某在展览会上看到了这幅画，发现这是他还未完成的草

稿，于是找到王某主张著作权。双方就著作权的归属发生争议。下列表述不正确的

是哪一项？

A、在画的作者身份确定之前，王某拥有该画的著作权，并可以依法行使著作人身

权和财产权

B、王某授权秦某对画进行修改和拿画参加展览都是合法行使权利的行为

C、在画的作者身份确定之前，王某可以对该画进行发表和复制

D、该油画的作者确定为方某后，画的著作权归方某，王某只拥有该幅油画的所有

权

标准答案：1

知识点解析：王某从字画店买得油画原稿后，取得了画的原稿所有权，根据《著作

权法实施条例》第13条的规定，画的原稿所有人王某有权行使除署名权以外的著

作权。A项的著作人身权里包括署名权，故A项错误；B项中王某行使的是修改权

和展览权，符合法律规定，故B项正确。根据《著作权法实施条例》第13条和

《著作权法》第18条的规定，C、D项都正确。

22、文IJ、关、张、赵四人投资设立S有限责任公司，其中刘某持股40%,关某持

股30%,张某持股29%,赵某持股1%。2007年关某病故，其遗嘱中将其S公司股

份留给其女关某某（时年II岁）所有，并由其妻尹某协助关某某处理公司事务。同

年，刘某因拖欠大笔债务而被法院查封财产，法院拟强制转让其所持S公司股

份。下列说法中正确的是（）。

A、关某某继承关某股份进入S公司。必须经刘、张、赵三人过半数同意

B、若尹某和关某某不想参与S公司经营，则可以将继承股份转让，转让需征得刘

某同意

C、若尹某和关某某决定转让股份并经S公司全部股东同意。张某、赵某及非股东

王某皆表示愿意购买，若均达不成协议，同等条件下张某与赵某可按照。29:1的比

例收购

D、法院强制转让刘某股份，必须先通知S公司及全体股东，股东自法院通知之日

起15口内不行使优先购买权则视为放弃

标准答案：4

知识点解析：A项：《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人

可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。本题中并未指出公司章程的

特殊规定，因而吴某某可以继承股份成为股东。木项表述错误。B项：根据该法第

72条第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同

意。此处“过半数”意指出东人数过半数，而不是股权份额过半数。部分考生可能因

理解错误而误选本项。C项：该法第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，

在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协

商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买

权。根据股东优先购买权，张某和赵某的购买权优先于非股东王某；在无法达成协

议的情况下，由张某和赵某按照转让时持股比例购买，即29:1。故本项正确。D

项：该法第73条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权

时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自

人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。可见，

主张行使优先购买权的期限为20日而非15日，故本项错误。

23、徐某在给个体工商户蒋某开出的汇票上除记载了必要事项外，还记载有“该汇

票在蒋某支付货物给我后才生效力”的字样，此时该汇票的效力如何：

A、该汇票在蒋某支付货物后方产生效力

B、该汇票生效，但该记载事项不具有汇票上的效力

C、该汇票不产生效力

D、该汇票的效力由当事人协商决定

标准答案：2

知识点解析：本题考查汇票的效力。《票据法》第24条规定：”汇票上可以记载本

法规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。”显然，

只要汇票的必要记载事项合法、完整，则该汇票就产生了法律效力，而不论其他记

载事项的内容，故选项B正确。注意，要与汇票的承兑相区别。《票据法》第43

条规定：”付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。''这

与该法第24条规定不同。

24、某数字图书馆将国家图书馆的馆藏图书制作成数据库在互联网上供有偿阅读，

则该图书馆没有侵犯的权利是：

A、图书作者的复制权

B、图书作者的发表权

C、图书作者的网络传播权

D、图书作者的保护作品完整权

标准答案：8

知识点解析：依据《著作权法》第10条的规定，本题是关于图书数字化过程中作

者著作权的保护。

25、父母子女相互间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的

扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。下列哪些因素不可视为与被

扶养人有最密切的联系。（）

A、扶养人的国籍、住所

B、被扶养人的国籍、住所

C、扶养人的财产所在地

D、供养被扶养人的财产所在地

标准答案：4

知识点解析：见《民通意见》第189条规定：“父母子女相互之间的扶养、夫妻相

互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切

联系的国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在

地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”

26、在某一船舶上设立有：①抵押权40万元，且已登记；②抵押权20万元，没

有登记；③抵押权25万元，登记日期在①以后；④船舶优先权50万元；⑤船

舶留置权30万元。以该船舶拍卖所得价款的清偿顺序是（）。

A、①②③④⑤

B、®@@@®

C、①③⑤④②

D、④⑤①③②

标准答案：8

知识点解析：本题考查船舶上的债务清偿顺序。根据《海商法》第25条规定：“船

舶优先权先于船舶留置双受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留

置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，

以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再

占有所造成或者所修的船舶时消灭。”抵押权中先登记的优于后登记的，登记的优

于未登记的。所以，选项D正确。

27,发生执行回转的原因不包括口那些?（）

A、财产保全裁定执行完毕后复议撤销的

B、先予执行裁定经生效判决所撤销的

C、判决、裁定执行完毕后经再审后被撤销的

D、其他机关制作的依法由法院强制执行的法律文书，在执行完毕后，又被制作机

关撤销的

标准答案：1

知识点解析：《民事诉讼法》第214条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁

定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对•已被执行的财产，人民法院应

当作出裁定,责令取得财产的人返还：拒不返还的,强制执行.”

28、外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉（）。

A、同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利义务，外国法院

对我国公民、法人和其地组织的诉讼权利加以限制的，我国法院实行对等原则

B、同中华人民共和国公民、法人和其他组织享有的诉讼权利义务不同

C、中华人民共和国人民法院实行对等原则

D、中华人民共和国人民法院实行限制原则

标准答案：1

知识点解析：《民事诉讼法》第5条规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在

人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利

义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制

的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等

原则。本题中四个选项惟有A项表述的完整、准确，所以选A项。

29、北方精密仪器公司是由国家授权的有关部门设立的国有独资公司，该公司不符

合公司法有关规定的是：

A、公司董事会成员包括董事长张某、副董事长王某及职工董事1名，均由设立公

司的有关部门指定

B、2001年，经设立公司的有关部门决定，北方公司增加注册资本500万元

C、2002年5月，公司董事会聘任美国留学归来并获MBA学位的秦某担任经理

D、董事长张某经设立公司的有关部门同意，兼任另一国有独资公司董事长

标准答案：1

知识点解析：本题考查国有独资公司的有关规定。根据《公司法》第68条规定，

国有独资公司董事会成员为3人至9人，由国家授权投资的机构或授权的部门按照

董事会的任期更换或委派；董事会成员中应当有职工代表，职工代表由公司职工民

主选举产生；董事长、副董事长由国家授权投资的机构或国家授权的部门从董事会

成员中指定。所以A选项不正确。根据《公司法》第66条规定，国有独资公司的

合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家

授权的部门决定。第69条第1款规定：“国有独资公司设经理，由童事会聘任或解

聘。'‘第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家

授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限

公司或者其他经营组织的负责人。”

30、蒋某从甲市调往乙市工作，不久因严重违纪被工作单位开除，但户籍所在地仍

为乙市。蒋某被开除后遂到丙市从事汽车销售工作。10个月以后，乂到丁市打

工，不料到丁市打11年半后染上重病，遂到戊市就诊住院，迄今已有1年零3个

月。问蒋某的住所应为何市？

A、乙市

B、丙市

C、丁市

D、戊市

标准答案；4

知识点解析：本题考查民法上的住所。《民法通则》第15条规定：“公民以他的户

籍所在地的居住所为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住所为住所。”

《民法通则解释》第9条规定，经常居住地是指自然人离开住所后连续居住1年以

上的地方，但住医院治病的除外。本题中蒋某的户籍所在地是乙市，但经常居住地

是丁市，虽在戊市治病就医，但根据上述规定，其住所应为丁市。所以，C是正确

答案。

31、1995年9月，范某携家眷出国，将自己所有的一套房屋交给宋某居住，并与

宋某言明如果自己5年内不回国就将该房送与宋某。2000年11月，宋某见范某出

国后至今没有音讯，认为其私房已属自己所有，便将房屋出租给王某，并与王某签

订了为期3年的房屋租赁合同。2002年3月，范某突然回国，找到宋某耍求交还

自己原有的房屋，两人因此发生争执。范某遂以宋某为被告向法院提起诉讼。法院

经调查后发现，双方的争执的房屋现在由王某租住，于是通知王某参加到本案中

来，请问，王某在本案中的诉讼地位是：

A、原告

B、被告

C、有独立请求权的第三人

D、无独立请求权的第三人

标准答案：8

知识点解析：本题考查的知识点是诉讼中的第三人。第三人可以分为有独立请求权

的第三人和无独立请求双的第三人两种类型。有独立请求权的第三人是指对他人之

间的诉讼标的主张独立的请求权，而参加到原、被告之间正在进行的诉讼的人。

《民事诉讼法》第56条第2款对此进行了规定，“当事人双方的诉讼标的，第三人

认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”无独立请求权的第三人，是指因正在进行

的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系而参加诉讼的人。《民事诉讼法》第

56条第2款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案

件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他

参加诉讼。”本题中原告范某与被告宋某之间争议的对象是房屋的所有权，而王某

作为房屋的承租人，他对双方之间的诉讼标的并没有独立的请求权，但是案件的审

理结果又与其有着直接的利害关系，因此王某在诉讼中的地位应当是无独立请求权

的第三人。

32、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王

大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一

起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢不甘

心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙

述，正确的是________。

A、王大与王钢的诉讼为变更之诉

B、王大与王钢的诉讼为消极给付之诉

C、王大与王钢的诉讼为消极确认之诉

D、王大与王钢的诉讼为形成之诉

标准答案；4

知识点解析：诉依照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以将诉分为确认之诉、

给付之诉和变更之诉。确认之诉旨在请求人民法院确认当事人之间一定的民事法律

关系是否存在的诉讼；以请求的目的性，分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。

给付之诉是旨在要求被告履行一定的民事义务的诉讼。变更之诉旨在请求改变或消

灭一定民事法律关系的诉讼。题中，原告王大请求法院确认他与被告不存在继父子

关系，因而是消极的确认之诉。依此，C项正确。

33、甲、乙、丙、丁拟发起设立一有限责任公司。甲、乙缴纳出资后，丙、丁却没

有按照章程的规定缴纳其认缴的出资，对此，以下论述正确的是（）。

A、丙、丁应向甲、乙承担违约责任

B、丙、丁应承担缴纳出资的连带责任

C、丙、丁不承担责任

D、甲、乙应补足丙、丁未缴纳的部分

标准答案：1

知识点解析：本题涉及股东未按规定缴纳出资的责任问题。依据《公司法》第25

条规定，公司股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东未缴纳

所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。同时依据《公司法》

第28条规定，有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权等实际价额显著

低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补缴其差额，公司设立时的其

他股东对其承担连带责任。本题不属于此种情况。故本题选项为A。

34、李某为运石头建房租用田某毛驴一头，租期为当年11月20日到次年11月20

日，当年12月10日，田某因急需用钱将毛驴卖给了李某，双方于当日签订了合

同。次年5月7日该毛驴产下了一头小驴，则小驴也属于谁?（）。

A、小驴应归田某所有，因为毛驴的所有权属于田某，其孳息也应归田某

B、小驴应归田某、李某共有，因为小驴是在租用期间生下的

C、小驴应归李某所有，因为双方签订的合同成立时就完成了交付和所有权转移

D、小驴应归田某所有，因为买卖不破租赁，即使所有权发生了转移，孳息也不转

移

标准答案：4

知识点解析：本题涉及买卖合同中孳息归属问题。依《合同法》第133条及第163

条规定，买卖合同中，除非当事人另有约定或者法律另有规定外，标的物的所有权

及孳息均自交付时起转移给买方。另依《合同法》第140条规定，标的物在订立合

同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。本题中，买受人李某已依

租赁合同占有了标的物，在买卖合同成立生效时，即12月10日，为交付完成时

间。此后，标的物产生的孳息自应归买受人所有。故本题选项为C。

35、严某为春节文艺晚会创作了一个小品。依照《著作权法》，严某取得该小品著

作权的时间为（）。

A、小品上演之日

B、小品创作完成之日

C、小品登记之日

D、小品播放之日

标准答案：2

知识点解析：本题涉及著作权的取得时间问题。著作权的取得与其他知识权利的取

得不同，依《著作权法》规定，权利人完成作品的时间即自动取得该作品的著作

权，无须登记或办理其池手续。故本题选项为B。

36、甲乙签订买卖合同，甲向乙支付全部价款，约定乙应于1999年12月30日前

交付货物。12月25日，甲得知乙近期将出国，并已将库存全部货物及其他财产卖

给他人。于是，甲要求乙承担违约责任，乙拒绝。下列表述正确的是：（）

A、未到交付期限，甲无权要求乙承担违约责任

B、甲有权要求乙承担违约责任

C、甲有权行使撤销权

D、甲只能在12月30日后要求乙承担违约责任

标准答案：2

知识点解析：乙将自己全部库存的货物出卖给他人，且此时已临近交付日期，而乙

近期又将出国；表明乙在12月30日将无法履行合司义务，构成预期违约。甲可以

在12月30日前向乙要求其承担违约责任，而不必等到12月30日以后。参见《合

同法》第108条。

37、某厂技术员张某利用工作过程中积累的经验，编写了一本《机床修理与调

试》。为该书的著作权归属问题张某与工厂发生争议。依照法律，该书的著作权由

谁享有?（）

A、归张某享有，与该厂无关。

13、该书是职务作品，著作权由张某享有，但该厂在两年内可以使用

C、该书著作权由张某享有，该厂有权在其业务范围内优先使用

D、该书是职务作品，但未经张某同意，该厂不得许可第三人优先使用

标准答案：1

知识点解析：《著作权法》第16条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务

所创作的作品是职务作品，除木条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人

或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作

者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作

品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他

组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，

并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等

职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享

有的职务作品。依此，本题情形并不属职务作品。

38、某足球俱乐部巴西籍教练米糊因球队在球赛中取得好成绩，某足球制造厂请米

糊做广告，双方签订了合同，后来由于该合同发生纠纷，米糊在合肥市某法院提起

民事诉讼，请问该诉讼应适用哪国民事诉讼法?（）

A、巴西

R、中国

C、巴西或者中国

D、当事人双方协商确定

标准答案：2

知识点解析：本题考查民事诉讼法的空间效力。根据《民事诉讼法》第4条的规

定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法，可判断民事诉讼法

适用于中华人民共和国领域内。民事诉讼法一般不具有域外的效力。

39、张强7岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜受，有的还获了奖。张强对他

的绘画作品（）

A、享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力。

B、享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力。

C、不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，耍求作者应具有相应的民事行

为能力。

D、不享有著发作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力。

标准答案：2

知识点解析：本题考权利能力，见《民法通则》第9条的规定。

40、某商店老板甲要派两个雇员去采购货物，但是临时人手不够，只有乙可以派

去，乙的弟弟闪刚好在场，看任务也很简单，便主动提出义务帮忙，甲也没有提出

反对，乙、丙一同上路，在途中发生车祸。乙、丙被丁驾车撞伤，经鉴定丁承担主

要责任。关于木案，下列说法错误的是：

A、丁应当对乙丙承担损害赔偿责任

B、甲应当对乙承担损害赔偿责任，之后可以向丁追偿

C、甲应当对丙承担损害赔偿责任，之后可以向丁追偿

D、甲应当对丙承担适当补偿责任，之后可以向丁追偿

标准答案：D

知识点解析：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第11条第1教的规定，雇员在从事雇佣

活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人

身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责

任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第14条第2款的规定，帮工人因

第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔

偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。可以很容易得出，AB项是正确的,比

较有迷惑性的是D项，但是需要注意的是，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的

由被帮工人予以适当补偿适用的前捉条件之一是：第三人不能确定或者没有赔偿能

力的。显然，对于侵权人是丁的情形，这是不适用的，所以D项是错误的，依题

意，当选。《人身损害赔偿解释》第14条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害

的，被帮工人应承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可

以在受益范围内予以适当补偿，但在本案中，甲没有拒绝帮工，不符合本条规定，

故C项正确，不当选。

41、甲向乙借款,并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车,要求甲将

该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还

款而引起纠纷。乙、丙为欲行使对该车的质权；下列表述正确的是（）。

A、丙对该车不享有质权

B、乙对该车享有质权

C、乙可依法对抗丙的质权

D、乙对抗丙的质权人民法院不予支持

标准答案：D

知识点解析：甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质

权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故内对该汽车享有

质权。故本题选项为D。

42、甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电，合同约定甲公司先预付20万元货

款，其余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但

未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务中

的20万元转移给尚欠其20万元货款的丁公司。对比，丙公司完全不知情。至债务

清偿期届满时，乙公司要求甲公司、丁公司偿还30万元货款及其利息，而甲公司

无力偿还，丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻

结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已

将部分债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司

诉诸法院。对此，下列表述中正确的是（）。

A、甲公司将20万元债务转移给丁公司未经丙公司同意，故债务转移不发生效力

B、甲公司的债务转移生效，丙公司应承担全部保证责任

C、甲公司的债务转移生效，丙公司只承担10万元的保证责任

D、甲公司的债务转移生效，丙公司不承担任何保证责任

标准答案：C

知识点解析：《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转让给

第三人的，应当经债权人同意。本案中，甲公司经债权人乙公司同意，将其欠乙公

司的债务转让给丁公司，该债务具有可转移性，因此，该债务承担协议是有效的，

具有法律效力。故A选项错误。依《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许

可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债

务，不再承担保证责任。《担保法解释》第29条进一步规定，保证期间，债权人

许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的

债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证贡

任。故BD选项错误，C选项正确。

43、甲租赁乙的房屋居住，在租赁期间发生地震，房屋倒塌，已不适于居住，房屋

倒塌砸毁甲的家具、电器数件。则甲：

A、应承担房屋毁损的责任

B、得解除租赁合同，但不得请求损害赔偿

C、得解除租赁合同，并请求损害赔偿

D、不得解除租赁合同，但得请求损害赔偿

标准答案；B

知识点解析：依《合同法》第231条的规定，本题中，租赁物房屋因不可抗力毁损

灭失，承租人的合同目的已不能实现，故承租人可以解除合同，但对于承租人在租

赁期间因房屋倒塌造成的损失，承租人不享有赔偿请求权，因为该损失是由于不可

抗力造成的，出租人享有免责权，故B选项正确，其他选项错误。

44、甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签

订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明

了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确

的?（卷三2008年真题试卷第3题题）

A、只能要求甲支付

B、只能要求乙支付

C、可选择要求甲或乙支付。

D、可要求甲和乙承担连带责任

标准答案：C

知识点解析：《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不

履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托

人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，受托的问

接代理人乙因委托人甲的原因而对第三人闪不能按时履行支付设备款的义务，在受

托人乙向丙披露r委托人甲之后，丙可以选择受托人乙或者委托人甲作为相对人主

张其权利，故C选项正确。

45、黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万

元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各

自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三

家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款

的分配，下列哪一选项是正确的?（卷三2008年真题试卷第II题题）

A、甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B、甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C、甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D、甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

标准答案：C

知识点解析：根据《物权法》第194条第1款的规定，抵押权人可以放弃抵押权或

者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协设变更抵押权顺位以及被担保的债权数

额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产

生不利影响。在本题中，丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变

更登记。对自己的权利进行处分本来是没有问题的，但该抵押权顺位的变更，会使

得在第二顺位抵押权人乙银行之前的抵押权担保数额从100万元增加到500万元，

对乙银行抵押权的实现产生不利影响，而对于这一抵押权顺位变更，抵押权人乙银

行不仅没有书面同意，更是亳不知情。所以，抵押权顺位变更在其对乙银行抵押权

所造成的不利影响之范围内，对乙银行不产生效力。也就是说，经过抵押权顺位变

更之后，丙获得的第一顺位抵押权只是在100万元的额度内优先于乙银行的抵押权

受偿，剩下的400万元劣后于乙银行的抵押权，但却优先于甲银行的抵押权而受

偿。黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万

元。还款的顺序是先丙果行获得100万元的清偿，再乙银行获得300万元的清偿，

最后丙银行获得200万元的清偿，而甲银行得不到清偿。综上，关于三家银行对该

价款的分配是，甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元。故C选

项是正确的。

46、甲公司向乙公司签发了一张付款人为丙银行的承兑汇票。丁向乙公司出具了一

份担保函，承诺甲公司不履行债务时其承担连带保证责任。乙公司持票向丙银行请

求付款，银行以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款。对此，下列哪一表

述是正确的?（2010—卷三一29,单）

A、乙公司只能要求丁承担保证责任

B、丙银行拒绝付款不符法律规定

C、乙公司应先向甲公司行使追索权，不能得到清偿时方能向丁追偿

D、丁属于票据法律关系的非基本当事人

标准答案：B

知识点解析：本题考查策行承兑汇票。《票据法》第61条规定：汇票到期被拒绝

付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到

期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：（1）汇票被拒绝承兑的；

（2）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（3）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者

因违法被责令终止业务活动的。因此，当持票人被拒绝付款时，其可以行使追索

权，请求出票人、保证人等承担票据责任，且其行使追索权不受顺序的限制，A、

C两项错误，不当选。承兑汇票应该先行提示承兑，再行请求付款，本案中，乙

公司已经可以向丙银行请求付款，可以推定该票据已经被丙银行承兑，丙银行应当

向持票人乙公司付款，而不能以乙公司的前手甲公司信誉问题拒绝付款。根据《票

据法》第13条第1款的规定，票据债务人不得以自己与出票人或者持票人的前手

之间的抗辩事由对抗持票人，因此本案中丙银行以乙公司的前手甲公司的事由拒绝

向乙公司付款违反了本条规定的无因性原则。故B项正确，当选。票据法律关系

基本当事人是指直接做成票据行为的当事人，包括出票人、收款人和付款人，出票

人、付款人是最基本的票据债务人。票据法律关系的非基本当事人是指在票据发出

后通过各种票据行为而加入票据关系中成为票据当事人的人，如背书人、保证人

等。《票据法》第46条规定：保证人必须在汇票或者粘单上记载表明“保证”的字

样。本案中，丁向乙公司出具担保函的行为不是在票据上签章的票据行为，不属于

票据保证，不是票据法律关系的非基本当事人，丁只承担民法上的保证贡任，而不

承担票据法上的保证责任，故D项错误，不当选。本题答案为B。

47、甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫

伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（卷

三2010年真题试卷第46题）

A、甲起诉丽都酒店，乙是第三人

B、甲起诉乙，丽酒店是第三人

C、中起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告

D、甲起诉丽都酒店，乙是共同被告

标准答案：D

知识点解析：《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所

等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损

害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责

任：管理人或者组织者未尽到安全保隙义务的，承担相应的补充责任。”《人身损

害赔偿解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动

的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人

身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵

权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人

有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安

全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人

的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”结合本题，甲因顾

客乙不慎滑倒从而将热汤洒到自己身上造成烫伤，乙是侵权人，应承担侵权责任。

另外，顾客乙是由于丽都酒店地板湿滑不慎滑倒，丽都酒店未履行安全保障义务，

丽都酒店也应承担相应的补充责任，成为共同被告，而不是第三人。因此，D项正

确，A项、B项、C项错误。

48、甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要

求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的?（2006—卷三

-39,单）

A、应当将双方的请求合并审理一并作出判决

B、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审

C、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审

D、应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行

起诉

标准答案：D

知识点解析：本题考查二审中原审被告提出反诉的处理方式。根据《民事诉讼法意

见》第184条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告

提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反

诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本题答案为D。

49,某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设

B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A

公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？

A、由B公司承担债务

B、由A、B、C三个公司分别承担债务

C、由A公司承担债务

D、由A、B、C三个公司连带承担债务

标准答案：D

知识点解析：暂无解析

50、甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公

司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，

发现该技术在专利申请三前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？

A、在该专利技术基础上继续开发新技术

B、诉请法院判决该专利无效

C、请求专利复审委员会宣告该专利无效

D、无偿使用该技术

标准答案：B

知识点解析：暂无解析

二、多项选择题（本题共40题，每题7.0分，共40

分。）

51、二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本

案，下列哪一说法是正确的?（2010年试卷三第80题）

标准答案：B,D

知识点解析：共同诉讼人和第三人是历年司法考试经常涉及的重点考点，也是民事

诉讼法中的难点。在这里，我们先对有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三

人、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人等几个概念的区分作一系统总结：

名痔含义区别•诉方式案例

•方或双方为二人诉讼标的为共同（包括必要共可诉讼是不可分

必要共如析产案件中的M产共

以上•诉讼标的是共同的，钗利义务关系共同和之诉,量求为:同诉讼人一

同渠讼支持原的人、承担建府责任的代

必循共同进行诉讼的当同一事实题闪.法律原并参没有参加的.法

人嗔被告j»,理人和彼代理人

事人因）就依职权坦加

的主修

且对诉

4事人一方或双方为二人

以上.诉处标的为同一静讼标的普通共同诉讼熙川分之如某人将三套身鼻分料

有独立诉讼标的为同一釉昊.

集.法院k为可以台井审诉，法葭认为M以合并