法网体系及其话语功能

法网体系及其话语功能

对法律的体系功能以及体系思维的重要性，最近法学家等似

乎有所觉察，但缺乏较为系统的体系性论证［1］。这种觉察主要

表现在：在中国法学的论著中，出现了大量的体系与法律、法学、

法治搭配的组词。对此可称为以体系之名的法律话语的修辞、修

饰现象。现代法学研究在中国持续了一百多年，关于法网体系建

构的研究，为什么现在才开始出现？究其原因有二：一是反基础

法学对法律一般、体系、独立性的攻击，衍生了法律、法学、法

治的碎片化问题；二是整体、辩证、实质思维的过度使用，不仅

把清晰的法律定义模糊化了，而且解构了法律的体系性、独立性。

这造成了支撑法思维的法律体系及体系解释方法被遗忘，法律自

主性成了虚构的神话，而机械执法、司法大量涌现。因而，法律

实施需要体系之维的修辞、修饰来整饬（对法治要求来说的那种）

跑偏的思维或带伤的思考［2］。目标是建构塑造法治逻辑或捍卫

法治的法思维。体系修饰、修辞的理论基础是规范法学或教义法

学以及所要塑造的法律自主性理论。然而，始于德国自由法学的

反基础研究，偏执于对法律体系建构及法律逻辑推理方法使用的

批评；认为规范法学虽然弘扬了概念定义以及体系的作用，却有

脱离社会现实或逃离问题导向的趋势；而据法思考的模式非常容

易染上教条主义毛病。近百年来，中国法学向西方学习的过程,

正好赶上反基础法学风潮的不断蔓延。早期的德国自由法学，接

着是美国现实主义法学，以及后来风靡全球的后现代法学、批判

法学等都对法学的基础特性进行了解构。而中国有悠久历史的整

体、辩证和实质等思维方式，又非常容易接纳反基础法学的立场

及观点。再加上从实际出发的反对教条主义思想，使得中国的法

网体系至今没有编织好，并且反法条主义呼声却愈演愈烈。这种

思想与反基础法学合为一处，强化了不重视逻辑的意识，致使体

系思维和体系解释方法失去了市场，而机械司法、执法却大行其

道。

一、法网体系的语用之变

《道德经》中的“天网恢恢，疏而不失”，不知何时变成了

“法网恢恢，疏而不漏”。一般人对这两者使用不加区别。如果

抛开语境，从字面含义推论，由“天网”到“法网”的转变应该

是法地位的提升，而由“不失”到“不漏”的转化则是对严密法

网的追求。法律是一个“无缝网络”，“法律规则通常是作为与其

他规则环环相扣的网络的一部分而存在的”[3]。对法网之疏密，

古今有不同的认识。古代思想家（法家除外）追求的疏而不漏的

法网体系（1）法家试图建构皆有法式、皆决于法的严密法网。

但秦因法过繁密、残暴导致二世而亡的教训，使后来的思想家接

受疏密得当的法网建构。这种思想能够影响至今，致使今天法网,

既不是老子所说的恢恢法网，也不是西方那样严密的法网，而是

带有折中的意味。。但“疏而不漏”只是理想，现实的情景是，

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只有编制严密的法网才有可能减少漏洞。中国古代社会的典型法

律，面对自然经济不能算是梳简。秦律、唐律、明律等都相当严

密，并不是疏简思想的体现［4］。法网体系不是现代法学的专业

性概念，而是对法律整体意义的拟制表达。当今法学著述中很少

专门研究法网体系，多是用法律体系替代。法律体系的概念系从

西方引进，主要是指部门法体系或法律规范体系，把法网与法律

体系合称为法网体系，进而做到疏而不漏，既体现中西结合，也

是对两者的超越。

（一）整体思维需要融进体系

从整体上看，中国人的思维带有整体性特点。整体与体系有

重合之处，但侧重点有所不同。整体是指全面，而体系则强调构

成整体要素间的逻辑关联。整体并不排斥体系，但在整体思维却

可能缺少构成体系的要素。我国立法活动非常重视法律体系的完

整性，试图用全面、严密来编制法网体系。然而，在整体思维中

却不认同法律的独立性，而是要求法律实施，既讲法治，又讲大

局、社会、科学、道德等。这导致很多人抱怨，认为这种整体、

辩证思维会使法律失去权威以及法治地位的不稳。可抱怨解决不

了问题，因为整体、辩证之思维方向并没有错。在国家与社会治

理问题上，仅依据制定法是不可能的。可不依据制定法，由法律

所定义的秩序就无法形成。经过多年对现代化的思索，执政党认

识到“法治是治国理政的基本方式”，因而要全面推进法治是设，

用法治思维和法治方式化解社会矛盾。在这一大背景下，首先需

要解决的问题是如何塑造法治思维和法治方式，处理好法治与政

治、经济、社会、道德等的关系。而处理法治与其他社会元素的

关系就要建构法网体系，明确法网体系与其他社会要素的关联。

有了法网体系要素才好展开体系思维，由逻辑方法来解决怯之模

糊、漏洞、矛盾等问题。同时，还必须强调法网体系自身的构成

要素，从理论上说清楚法治之法及其变化。这是法治逻辑得以展

开的前提预设，影响着法治思维之走向。其次是塑造法治逻辑或

法治思维方式，以便使法网体系能够在动态意义上实现。制定法

肯定存在漏洞，需要使用逻辑方法予以弥补。

从整体思维所带来的模糊结论看，当今法网体系编织应引进

法律体系与体系思维方法。现代法律规范体系的建构来自欧洲,

以德国、法国为代表。欧洲人关于法律的体系化建构有两个方面:

一是法律行为规范体系的建构；二是法律思维方法的体系塑造。

欧洲人关于法律体系化的认知经历了三个时期：一是古代罗马法

学的《法学阶梯》阶段。那时的一些法学家认为，法体系是法学

的教学体系。二是启蒙时期的自然法。这时的体系观念，主要是

根据自然法的概念搭建起来的。然而，对什么是自然法却有很大

的差别。理性、神性、正义等被界定为自然法。神法、自然法、

实在法等被视为完整的法体系。第三个阶段是指德意志学说汇编

的体系，实在法首次被认为是法体系。这也是目前广为接受的法

体系［5］。笔者通过研究发现，中国的早期法学主要是接受了法

律行为规范体系的概念。传统的以刑为主诸法合体的法律形式被

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打破，引进了欧洲大陆的法律形式。然而，对法律思维规则体系

或者法学思维方式的接受，却是近些年的事情，现在对待法律文

本缺少体系性理解。两种极端的思维方式影响着法律体系性的发

挥：一是过于注重概念定义的功能而导致机械执法司法；二是不

讲体系的随意辩证。这种思维突出了对法律的整体性认知，但缺

乏对体系要素及逻辑关系的认同，也没有积极探寻要素间的逻辑

一致性，是在传统的整体、辩证，甚至是对立统一的意义上理解

法网体系。

有学者发现，“体系建立在以客体为基础所构成之概念间的

相互关系上。存在于具体事务上之体系，仅是经过发现其适合于

一定之体系，而非经安排或发明其适合于该体系”[6]622。这里

的客体是构成体系认知对象的要素，指的是作为自然现象的体系。

据此主流法理学认为，立法者不是创造法律，而是在发现法律。

这种对法律的本质主义认识，很容易被中国学者接受。原因在于，

传统思维本身就带有强烈的实质色彩。因而，法律体系只能根据

对象的客观现实来确定。比较消极的体系观念会认为体系要素是

客观存在的认知对象，人们只能发现而非发明、构建它。但在这

里需要区分客体与客观。客体是自然的社会，客观是认识论的概

念，属于认知姿态。客观不等于客体，在人为编制之前，没有客

观的法体系。虽然对法网体系的要素确认需要注意到作为客体的

社会，但它是由人以客观的姿态拟制的，因而构成体系的要素主

要是基于逻辑的建构，少不了主观成分，属于人造体系。虽然体

系概念含有认知对象的客观成分，与对认知对象的了解程度有很

大关联，但从基本成分来看，体系之确定带有人为的因素，要素

间逻辑关联是构成体系的基本特质，因而体系不是对认知对象完

全客观的反应，而包含有逻辑思维规则使用的拟制塑造。法网体

系是人为编制的，不尽是在社会中的发现。法网体系的建构与意

向性思维关系密切，对法网体系要素的确认需要细密的逻辑论证。

法网体系包括法律规范体系、法律调整机制以及法学思维规

则等，其中包含：法治逻辑，即法律的意义不应该是宗教、政治、

社会等力量强加的，而应该是独立自主的；探寻法律意义的基本

格调应是法律决断论，而不是社会、政治、经济、文化等决定论。

法治逻辑强调了法网体系的独立性，法律调整应该发挥体系性自

主作用。法律自主性的要求是据法思考。法律决断不是定义概念

的决断，而是体系性法律之整体意义的发挥。然而在现有的思维

方式中，受传统辩证思维的影响，过于看重社会、历史因素等对

法律意义的反作用，而忽视了法治逻辑的自主性。在支持法治的

法之体系性、独立性、自主性等基本特性被后现代法学解构后，

法律、法治的拟制性被看作是“虚伪”“虚假”的，这就衍生出

对法律、法治甚至法学的鄙视。在反基础法学者眼中，法律失去

了调整社会的能力。法律的意义，要么被社会等因素决定，要么

由法官等人来裁决，于是法治的不可能性甚嚣尘上。法律影响思

维、行为，进而调整、改造社会的法治追求成了嘲笑的对象。笔

者不反对法律与社会的关系思辨，因为法律要调整社会就不能忽

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视法律与社会的关系，但反对用鄙视的姿态探寻法律的意义。法

治之下的法律与社会的关系，不是法律单方面适应社会，还要用

法律调整、改造社会。对社会的法律调整、改造，需要法网体系

的独立性、自主性等来解决法律的意义问题。也即在明确法律之

所指的基础上，开展法律与社会关系的思辨。法律与社会关系中

的法律是融进体系逻辑的法律。然而，有人对法律与社会关系的

思辨忽视了体系逻辑对法律意义的规制，这使得法律失去了基本

的限权功能。为保证法律意义的安全性以及实现法律意义的自主

性，就需要确定法律体系之范围以及体系思维、体系解释之“体

系''的范围，并在体系要素中建构逻辑一致的关系，从而俣障法

治在理论上能够成立，在实践中能够运行。

（二）辩证思维需要导出定义

法网之中，既有对法体系要素的黏合，也有对辩证思维的超

越。黏合是对辩证与逻辑的认同，是把传统整体的法网改造为新

的法网体系。但辩证思维的目标是清晰识别的对象，而不是把原

本清晰的对象变得模糊。体系思维与辩证思维不一样，与整体思

维也有区别。体系思维是认定哪些要素为体系。把诸多要素符合

逻辑的构成视为体系，是在要素间进行逻辑一致的关联思考。超

越是运用体系逻辑对整体思维进行完善。中国历史上有解律的方

法，但由于西法东渐导致的思想断裂，致使传统律法解释技术已

经失传，因而在这一问题上中西结合比较困难。要想构成严密的

法网，除了构筑严密的法律规范体系外，还需要引进体系逻辑或

法律方法体系，因为人们在日常思维中很少用体系逻辑来编制法

网体系。恢恢法网主要是讲因果报应。其基本含义是天理昭昭,

难逃法网。民之所欲，天必从之，违背天理就要遭报应、惩罚，

暂时不报时候未到；只要违背天理国法，最终都不能逍遥法外。

尽管修辞话语中出现了天网向法网转变，但很少有人从理论上探

究法网该如何建构，尤其是对法网之要素究竟是什么的探究并不

多见。在如何做到琉而不漏的问题上，缺少体系逻辑或法律方法

论的探究。建构疏而不漏的法网体系，不仅要研究法网条款之简

约与疏密，还要探索法网体系如何自主发挥功能。需要看到，古

代法网之中的因果关系探究更像是今天的定点清除、精准打击。

除了能找出例证予以说明外，并不具有逻辑的必然。然而，“法

网恢恢，疏而不漏”作为话语修辞，还是深深影响了人们对法律

的理解、解释和运用。但仅从因果报应关系和严密法律规定思索

很难做到疏而不漏的目标。因为要做到疏而不漏，不仅需要严密

的法律规定，还需要体系思维以及体系要素的编织。只注重文字

条款的严密，不注意体系思维的使用，就难以形成严密的法治之

网。特别是把复杂多变的整体社会随便简单地分为两个要素后所

开展对立统一的关系思辨，其实是撕开了法网，最多只能做到没

有孤立、片面地看问题，会造成法治所需要的体系思维、体系解

释难以发挥作用。

法运用不仅需要明确的定义，而且需要自主性方法。立法的

成就使得依法办事有了前提。然而，真正做到依法办事，还需要

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运用方法来完成。法律思维需要概念框架作为工具，以定义指引

思维。定义在法思维过程中起着加工整理感性材料的工具性作用。

没有定义的框架无法分析案件。定义思维有抽象和形象两个运动

方向。抽象思维主要包含概括、归纳的思维方法，属于把具体的

事物抽象成概念定义。定义明确法律之所指，确实包含立法者命

令，但命令最多可称为法律本质，但不是法律的唯一特征。所以，

理解法律不能仅看到命令性，还需要考察概念定义的内容以及法

理基础等。没有对法律定义的理解，就不可能衍生规范意识。法

律的运用是在理解法律定义所指的基础上，在具体的语境中开展

再定义。再定义是法思维的基本方式。裁判理由需要描述性概念

给定，对不法的抗辩需要明确的法律描述，对不正义的批判需要

评价性概念，只有这样才能正确地实施法律。然而长期以来，主

流法理学仅关注法律规范的权力命令、规范属性，对概念、定义

本身的理论问题研究不足，以至于经常出现对法律概念定义的错

误理解，乃至于衍生出法思维的断裂。断裂表现在，只要后律定

义与其他社会规范冲突，法治思维的连续性就会被打断；接着而

来的实践难题，就是找不到法律与其他社会规范的融贯方法；法

律没有权威，法律定义经常被其他意义所替代。这其中所表现出

的就是体系思维的缺乏。

（三）法网编织需要引进逻辑

编织法网体系对浩浩历史长河来说，也许意义不是很大，因

为法网体系即使再严密也难以防止世界大战，不能阻止社会变迁

之大势。但我们不能仅用革命思维来认识法网体系，法网体系不

是为革命、战争所准备，而是为了调整社会秩序而设计的稳定器,

是和平时期的治国利器。法治是被定义的秩序。法网体系的目标

在于稳定秩序、平衡权力与权利之间的关系，进而实现社会的公

平正义，是为社会矛盾的非暴力解决所提供的思维路径，其中包

含大量的技术成分。技术性的法网体系主要由四个方面的要素构

成（其中三个是由法学家拟制，一个由立法者拟制）：一是法律

概念定义体系。这属于基础性塑造，众多的法律概念术语使法学

思维有可资利用的法律语词。二是立法拟制的部门法体系。三是

法律渊源体系。社会存在多种规范体系，法律只是社会规范的一

种。法律规范与其他社会规范之间有千丝万缕的联系，因而在用

法律处理案件之际，可能会与其他规范发生冲突。这就需要以法

之名的整合，以避免法律规范与其他规范之间的关系过于紧张。

四是法律的内在体系和外在体系。这是法哲学理论对法律体系的

基本分类，属于法治意识形态话语，主要用于解决重大疑难，而

立法又没有规定，或立法虽有规定但与社会政治、经济、价值等

发生较大冲突时的一种理论设计。这四个方面构成法网的线条,

也即法治逻辑宏大的前提构造，人们可以从四个方面之一作为思

考的依据。

就四个要素的逻辑顺序来看，首先运用较多的是概念定义体

系，其次是部门法体系及法律条款，再次是法源体系，最后是内

外结合的外在体系。在一般情况下，多数案件运用概念、定义能

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解决定性问题，而具体细节则由法律规范、法律技术性规定来解

决。如果法律概念、规范解决不了，则需要拓展体系，并在法律

渊源的范围内探寻法律的意义。如果在法律渊源范围内依然不能

解决问题，方可使用外在体系的理论设计进行探究式论证。但外

在体系一般情况下并不用启动，对多数案件的处理不会运用外在

体系，用外在体系解决的案件需要谨慎，并要满足尽法达义、穷

法达理及持法达变的所有条件。这四个体系要素从法理的角度大

体上确定了法治之法的前提范围，同时也包含法律运用的逻辑方

法，构成了较完整的法治逻辑或法治思维方式。即，由拟制所产

生的法律概念定义、部门法体系、法律渊源体系构成的法律是法

治命题的核心一一合法性能够成立的前提。但是合法性的实现需

要法律决断论的方法，即有根据法律进行思考的主体，站在捍卫

法治的立场上，运用合乎逻辑的方法让法律的意义得到释放，从

而使法律自主性能得以张扬。法律的自主性是强调法律决定论或

法律独断论，其目标是排除历史逻辑、现实逻辑、社会教义、其

他社会规范、相互冲突的价值等过度干扰，从而使法治精神、理

念以及法律概念定义、原则规范等能够最大限度地发挥。

现代法治理论以及思维方式需要逻辑。法治命题要想成立:

一方面需要立法者拟制明确、稳定、独立的体系性法律；另一方

面法律运用者需要尊重法律，接受法律的约束，排除各种干扰发

挥法律的自主功能。法学家拟制的法律自主性是建立在法律方法

论基础上的，并不是说真的存在法律自主。从这一角度看，后现

代法学对法律的解蔽没有价值。因为所谓法律的虚假、法治的神

话，仅是对法律、法学拟制的后觉认识，法治、法律自主、独立

等原本就是拟制的产物。当法律假定概念、规范、主体等成了体

系，它就成了“真实”的现实。然而，沿着求真的思路探究法律，

其实是在做无用功。因为对法律、法治、法学之真的解蔽，无非

是说出了原本的拟制假定。这当然不是说后现代法学研究没有意

义，其对法治的负面作用以及绝对性的消解还是非常明显的，以

至于一些法律研究者和运用者会鄙视法律这种“虚假”，进而衍

生出完全以社会教义来确定法律意义的思维走向。目前社科法学

的部分研究已陷入了这种思维窠臼。如若真的按照科学实证的方

法来确定法律的意义，那么法治理想不仅是无法实现，也是没有

意义的。法律学人需要充分意识到法律、法学和法治的拟制性。

二、法网体系中的概念及定义功能

概念是构成法律的基本细胞，其功能发挥受制于定义、规范、

原则的使用。法律思维首先是使用概念的定义思维。可当今中国

法学，对法律概念体系的研究还不到位，其功能还仅在修辞意义

上发挥。之所以缺少系统研究，是因为在法律概念体系中很难确

定核心概念。之所以能够接受法律概念体系，是因为法律作为知

识体系，是用法律概念及定义方式表达的。法律概念体系依附于

法学知识原理体系。法学教育向学生灌输的也主要是以法律概念

为基础的原理体系。法律调整的对象不同，也就法学原理较为复

杂，试图找出统领所有法律的概念比较困难，也就很难在核心概

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念问题上形成共识。在此背景下把法律作为概念体系并不妥当。

当然，这不是说关于法学的核心概念没有研究，只是缺少通说。

有学者认为，法学可称为权利之学，因而权利是法学的核心概念，

能支撑法律体系的建构。然而，权利本位的定位可能比权利是“法

学的核心概念”更能为人们接受。义务、权利、规则等核心概念

说也都被提出过，只是受众太少。对概念体系的探究有两个部门

学者做得较好：一是刑法学者提炼出犯罪构成的概念，从而有了

支撑刑法学大厦的基石概念，并在犯罪构成的基础上塑造了具有

逻辑美感的刑法学概念体系；二是民法学者提炼的法律关系概念,

塑造了以权利为红线的民法学体系。

之所以把概念放到法网体系的首位，是因为法学思维是使用

法概念的思考。法学思维之定性研究，不可能离开法律概念的使

用。与概念接近的是定义。定义是把法律概念和一般语词确定为

法律的思维方式。系列法概念是开展法学思维的前提预设，是法

律思维、法治思维和法理思维的基础。由于法学思维离不开法概

念，因而有人把法思考定义为概念思维。法治能否实现，与概念

思维的充分使用关系密切。实践中的诸多分歧就是对法律概念的

争论。就法律解释方法的综合运用来说，需秉持文义解释优先的

规则。这一规则强调了概念之文义要贯穿法律解释的始终。但自

从德国的自由法学出现以后，概念法学及体系成了被嘲讽、批判

的对象。概念法学是自由法学对教义学法学或规范法学的概括。

概念思维对正确理解认识法律具有很重要的意义。如果回味法学

教育就会发现，作为法网体系的要素包括法律原则、法律规范、

法律概念和法律技术。这四个要素也是探寻法律意义的四个体系

维度：法律原则体系、法律规范体系、法律概念体系、法律技术

体系。所谓体系思维或体系解释的基础方式就是在原则、规范、

概念等之间寻求逻辑一致性。除此之外，对法律的体系表达还有

法律知识体系、法律价值体系、法律责任体系、权利体系、法律

思维体系、法律方法体系、公法体系、私法体系、社会法体系等。

这说明，法律是体系性存在。离开体系思维不仅很难建构汰律体

系，且很难理解法律的整体意义。探究法律体系需要涉及法律的

概念定义等体系。

对法律概念体系的定义功能，可从立法与运用两个角度展开。

有人说立法者只是在客观地表述法律，而不能创造法律，但

既然是人在立法，那么就不可能做到绝对客观。如果只是客观地

表述法律，那么立法就是无意义的。实际上，法律是拟制的产物，

是脱离复杂社会的抽象表达，对法律的体系建构需要在不同的部

门法之间寻求逻辑一致性，从而避免出现逻辑矛盾。体系思维之

于立法，不仅是用体系修饰法律，主要是进行体系化建构。关于

法律体系的假定，拟制部门法是法律体系的基本要素。部门法划

分的依据主要是法律调整的对象和方法。除刑法外，调整某一类

社会规范的法律构成一个部门法。部门法的基本要素是法律规范,

而法律规范主要是由法律概念、语词构成。如进一步细分，可发

现法学的基础性拟制是法律概念，诸如公民、权利、义务、权力、

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责任、合同、犯罪、违法、公司、法律、法治、违约等。这些概

念、术语以及对语句的表达构成了各种各样的法律规范，从概念

的生成到语句的规范表达，都经过法学家的精心设计、论证，法

律体系、法学体系都是由法学家所设计构建的。

从司法语用的角度看，体系观念“是将所有的法律规定加以

分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及

原则上没有漏洞之规范体系为其特征。该体系要求任何可能的生

活事实在逻辑上皆必须能够涵摄在该体系之规范下，否则便不受

法律之规范”[6]639。体系思维和体系解释是在“法律体系”所

框定的范围内使用逻辑规则的过程，带有明显的主观色彩。“法

律规范之体系化在存在论上的基础为'法律概念’之位阶性。法

律概念不仅自逻辑的观点观之，从其概念之抽象化程度，在概念

间或法律规定间可以构成位阶关系；而且自法律概念所负荷价值

的根本性程度，亦即从其负荷价值之具体化程度，在概念间亦可

构成位阶关系。这些位阶关系所形成的关联结构，正与体系构造

相同。”[6]622-623这里的法律体系主要是指由立法者所拟制的

法律规范体系，但并不局限于静态的法律规范体系，在法律概念

间需要进行逻辑一致的体系思维。法律秩序的实现需要法律方法,

而法律方法是建立在逻辑基础之上法律思维规则，包括对法律的

理解、解释、论证、推理等方法。“体系解释的基础是：整个法

律秩序，也就是大量有效的法律规范与所有部门法的总和，形成

一个统一体、一个‘体系[7]在体系思维中，概念思维具有

重要的作用，是在语境中针对案件的再定义。

概念思维是把所有的法律规定都纳入体系之中，然后根据一

致性、统一性的逻辑要求进行取舍，最后逐步指向一个基本的概

念，以构成一个统一体，以便演绎地完成体系思维和体系解释。

体系思维是指合法性的认定。合法性之法来自最高概念，这个概

念不一定是制定法的规定，很可能是法哲学抽象概念经实证科学

引用之后始称为合法。合法不仅是指合乎法律规定，还需要以正

法为基础，正法是表达法治之理的基本概念。概念法学代表逻辑

演绎的体系思维。概念的相互关联组成法律规范。借助概念间的

因果关系，可以进行体系解释，补充法律漏洞。然而，概念法体

系试图把价值从法律中剥离出来，引起了学界的批判，而偏重于

法律概念探索的法学被污蔑为脱离司法实践的概念法学，因而价

值法学的体系要求更为宽泛，把正义等价值也纳入合法性之中。

而在法社会学看来，体系的范围还要加宽，法律的意义以及合法

性追求应在法律与社会的关系中探寻。合法性除了正法、正义等

之外，还包括法律规范与社会的融洽关系。

三、制定法是法网体系的基本要素（2）20世纪80年代我

国学者接受了苏联法学的这一理论，并以此塑造了我国的以部门

法为要素的法律体系。90年代初期，中共中央提出了创建社会

主义市场经济法律体系的目标。在这一背景下，我国出现了大量

的与社会主义市场经济建设相匹配的商事法律。20世纪90年代

后期，全国人大常委会制定了十年立法规划，要建成有中国特色

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的社会主义法律体系。2011年已经建成宪法、刑法、民商法等

七个部门法要素。

之所以说基本要素，是因为大陆法系法律的基本构成是制定

法，法律一元论者甚至认为制定法外无法律。确实，制定法是法

治之法的硬核，但制定法之外还有判例法、习惯法、国际条约等。

制定法是用文字表述的定义或规范。法治之法主要是为合法性提

供前提，否则就无所谓合法、非法的问题。法律体系化是解决法

治之合法性的逻辑前提。为了完善合法性，制定法出现了体系化

趋势。制定法体系化建构有两个努力方向：一是法律的法典化;

二是部门法的体系化。法典是某一类法律规范的内部体系化，而

部门法则是指多类法律规范构成法律体系。

法典是法律规范的典型表达方式。法律的法典化是大陆法系

多年来一直努力的方向，是将某一类规范或某一领域法律的要素

编排在总则、分则、附则以及编章节条款项目之中。在有些国家，

民法、刑法、诉讼法等都实现了法典化。法典编撰的意向是通过

法典的严密编撰，一劳永逸地解决法治之法的问题，从而达到法

律可直接“适用”的目标。即，可在法律条款中直接找到依法办

事之法，或法典之规范不用解释就可直接适用。按照法典的编撰

要求，构成法律要素的概念、规范、原则和技术之间不能发生矛

盾冲突，如果发生冲突就要通过立法和解释技术协调。在法律实

施过程中，如果规范与原则之间有冲突，就需要按照原则进行修

正。对概念的解释，需要在尊重规则、原则的基础上，在规范和

原则之间探寻逻辑一致性。在法律解释、适用过程中，不能超越

规则直接适用原则，因为那样的话就会出现规则逃逸；对于明确

的法律概念需要直接认定其意义，而不能以解释之名在明晰的概

念中添加或限缩意义。这样，法律具有了自主性，因可做到意义

自生而会接近法治。

然而，把法典作为合法性唯一来源的愿望已经落空。当法国

民法典出现解释的必要性时，拿破仑惊呼，法典完了。随后，法

国民事诉讼法接着就出现了“法官不能因为法律没有明确规定而

拒绝审判案件”的规定。需要看到，法律的法典化只是有限地解

决了原则、规范、概念之间的逻辑一致性问题，在法律实施过程

中还会遇到很多的问题，还需要处理好上下文、原则与规范等之

间的矛盾关系。可以说，法律的法典化不仅没有消除体系解释，

甚至强化了体系解释的必要性，诸如“侵权责任法的法典化决定

了要正确理解物件致害责任，必须进行体系解释，对物件致害责

任的立法体例进行详细剖析，并结合前后条文进行整体解读”[8]。

法典化并不能解决所有的法律问题。当法律文本与案件遭遇时，

明确的法律也会出现模糊。同时，以行为规范为主的法律文本，

也不可能完全解决法律运用的思维方法问题。这就需要动态的法

体系概念，包括范畴处理方式、目的论处理方式、问题导向的处

理方式，这些方式都需把体系性的法典视为裁判规范的建构材料。

面对具体需要解决的问题，所谓法典依然是法律碎片，需要根据

案件所要的问题重新组装，至少体系思维应该与问题导向笔思维

—18—

结合起来。

由部门法构成的法体系，是在更宽范围内的体系化努力，是

把法律所调整的社会规范，按照法律的门类或部门法组建法律体

系。苏联法学家根据这一标准把法律体系分成宪法、刑法、民法、

行政法、诉讼法等。欧洲的法学家认为法律体系包括公法、私法

和社会法。我国继受了苏联的传统，认定法律体系包括宪法、民

商法、刑法、行政法、经济法、社会法、诉讼与非诉程序法等七

个部门法。法律体系是法治之法的主要形式。在部门法体系下,

体系解释不是联系上下文，而是在部门法间解决法规范间的矛盾

冲突，寻求法律意义的一致性。英美国家虽然不重视法律的体系

化建构，但研究法律体系理论的学者拉兹认为「一项完善的'法

律体系理论'必须涵盖以下四个方面的问题，它们是法律体系的

存在标准问题、法律体系的识别标准向题（以及与此相关的成员

资格问题）、法律体系的结构问题，以及法律体系的内容问题”

[9]o钱大军提出作为方法的法律体系与作为概念的法律体系、

作为逻辑存在的法律体系和作为实体存在的法律体系的区分

[10],这实际上是关于法律体系之维的分类。虽然名义上是研究

法律体系，但实际是对不同角度的体系把握。这种认识比单纯从

部门法体系界定，视野更为宽泛，对法学研究及法律实践有更为

积极的意义。注意在法律条款或者部门法之间探寻意义的逻辑一

致性，只为寻求文本法律与其他社会规范的逻辑一致性，还需要

探寻法律价值体系、法源体系，以及法律实施的机制、保障机制、

监督机制等体系因素。法律文本体系与社会有普遍的联系的观点,

成了人们理解法律的本体性认识，促成了体系解释称为法律解释

黄金规则。

现在流行的法律体系是“通过若干法律要素，以及这些法律

要素之间形成的若干关系，按照一定的结构所形成的集合。这些

法律要素，依据彼此之间的不同关系，也可能分别形成若干子体

系（子集），然后进一步形成统一的法律体系”[9]。这是从法律

规范分类来界定法律体系，是体系思维的前提预设。法律体系是

指“将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里，由此创造出一

个统一体”[5]。在这个体系之中，人们根据法律思维规则以及

体系思维规则开展活动，把法律体系性运用于案件纠纷，借此可

以避免法律之间的矛盾，形成法律秩序，以确保法安定性与法律

上的平等。“体系化的工作是一种持续性的工作，必须始终维持

开放状态，并仅能是暂时性的综整；此外，法释义学也必须在体

系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”[5]法律作为一种社会

体系有一个特殊功能，即对于社会中可能产生的争议赋予规范性

的前结构，以便使争议得以法律方式解决。

然而，无论是某一类法律规范的法典化，还是部门法的体系

化，法律体系的完善都是暂时的。所谓体系化建构从来就没有穷

尽之时，法律法典化以后还要废、立、改、释。因为虽然后律要

保持稳定性，但社会关系不停变化，社会也不断发展，这就要求

法律跟上社会的变化发展。同时，在法律实施中，法律本身的概

—20—

括性、抽象性等导致必须解释才能使用。“只有解释才能使用“

的观念动摇了法律的“适用”性。在部门法之间不仅存在着区隔，

还存在联系。如果不区隔部门法，不仅逻辑一致的法律体系难以

建构，还会增大人们对法律识别和掌握的难度，而且行政责任、

刑事责任、民事责任、违宪责任等也可能被混在一起，使汰律责

任构成之体系难以建立起来。内在法律体系理论要求：（1）作为

法律规范体系必须做到上下位法、同位阶法之间保持逻辑一致性;

（2）还需要做到法律规范之间以及法律规范与法律价值之间不

存在矛盾冲突。为做到这两点，还需要法律思维规则之间也不能

存在矛盾冲突。立法、执法、司法过程中的人为因素很多，并非

完全是对社会关系的复述。

从执法、司法的角度看，构成体系的要素不仅是部门法体系，

因为部门法体系还只是一种静态的、立法立场的表达，言说的是

法律行为规范体系。这种界定没有从法律运用的角度观察，因而

大大降低了“法律体系”的实用性。部门法体系是静态的，对司

法执法有重要的意义，既方便了法律检索，也为法律责任体系建

构提供了可操作的逻辑界限。然而，仅把部门法体系视为体系要

素的观点，对“法律是社会关系中法律”来说还是过于狭隘。按

照社会学观察社会的角度，内在法律体系即部门法体系，其既没

有涉及法律的运行规则，也没有关注法律规范与其他社会规范的

关系，因而需要与法律思维规则和影响法律意义的社会因素联系

起来开展外在体系的考察。利益法学认为，演绎的理想仅是一个

理论，法学体系根本不是演绎出来的，“而是由规范事物之关联

所构成的体系所决定。……为不同之目的，即可构成不同之体系”

[6]655。法律规范体系的建构与体系思维是两种不同的法学研究

视角。规范体系的建构是立法活动，是关于事物的抽象化努力，

而与法律解释相关的体系思维是司法、执法的视角，是关于一般

法律的具体化努力。要想正确理解具体的法规范就需要把该规范

放置到法学体系之中，不能就规范、概念孤立地理解。正确的理

解需要开放的体系思维。逻辑对于法学的体系研究具有决定作用。

体系的概念是逻辑术语。“只有逻辑才能确定，究竟何时才存在

真正的体系以及将一个认知领域体系化意味着什么。”[11]诸如，

民事法律规范体系基本是以民事法律关系为基石概念的，刑事法

律规范体系是以犯罪构成为核心概念的。这两个都是体系性概念,

包含着解释法律的构成性体系。诸如，犯罪构成有四个要素，必

须同时具备才算构成犯罪，而单独依据主体、主观方面、客体、

客观方面都不能推演出犯罪。

法学研究及法律运用中体系思维经历了由小体系到大体系

的逐渐发展。笔者最先接触到的体系思维是狭义的与文义解释相

对应的体系解释，即把法律条文作为要素所构成的体系，认为思

考法律的意义是不能单纯就文义展开，而需要联系上下文。单纯

的文义解释，对外会封闭法律规范与其他社会规范的关联，对内

会使法律体系出现碎片化，解决的是一个法典内部的法律规范之

间的内在逻辑矛盾。体系思维虽然有助于具体问题的解决，但并

—22—

没有解决法律适用的全部问题，也不可能解决法律应用的全部问

题。并且，由于法律体系性存在，在法规体系内寻找，还可能出

现与其他部门法的矛盾，这就出现了超越某一法规的体系思维,

即以部门法为构成要素的法律体系，或称法律规范体系、法律概

念定义体系等。之所以在部门法体系内寻找法律的意义，是因为

宪法、刑法、民商法、行政法、诉讼法等部门法的划分有不同的

调整对象、方法。法律的性质不同，处理结果差异很大，因而需

要运用体系思维和体系解释来寻求法律的意义。这里的体系思维

不是法律解释特殊要求，而是对法律的遵守和一般逻辑思维规则

的运用［12］。以体系的名义的思考，并不是寻求法律的特别意义,

而是要寻求对法律的正确、恰当理解，克服思维过程中的片面性、

机械性和僵化性。

四、法源体系的语用功能

在开放法网体系中实现法治，法源体系论具有重要作用。法

源体系承认法律多元，认定所有规范都可附条件在司法中运用。

当然，制定法是其中的权威性要素，在法源体系中发挥着主导作

用。法源体系对协调不同规范系统之间的关系提供了名正言顺的

思维路径。现在国内法学对法源体系的认知存在不少问题，诸如:

第一，只把法律渊源视为法律的表现形式，而对于这种形式在司

法执法中有什么作用的研究很少，法律渊源的实践意义、专业含

义难以发挥作用。第二，偏重从立法角度探寻法律的来源，缺少

司法、执法立场的研究。只有少数法律方法论研究者认为后律渊

源与法律发现方法联系紧密，如果不把法律渊源与法律发现联系

起来，法源理论的实践意义就会出现何题。法律渊源是法律发现

的场所，决定法律发现的范围。法律发现就是在法律渊源体系内

寻找法律的意义。第三，现在对法律渊源缺乏从法治话语体系角

度的探索，很少看到作为法治话语的法律渊源的意义。法律渊源

其实是以“法”的名义，把其他社会规范也附条件地纳入法的范

围，是在开放法律的体系思维中获取更合理、恰当的法意义。作

为话语表达的法律渊源，承担着协调内在体系与外在体系的责任。

从法源的角度探寻法治之法是法学的重要任务。

法源体系建构有扩张与收缩两种形式。扩张的方式是试图在

法源体系中涵盖所有的规范，不断扩充“法”的地盘。扩张法源

体系具有重要的理论价值和实践意义。诸如在体系中扩张法律，

则会冲破“主权者的命令”等修辞，逐步朝着一般行为规范和程

序的方向发展，这样就出现了法律多元。即，承认法律运用中不

仅包括制定法等正式法律渊源，还包括法理学说等非正式法律渊

源。收缩的努力方向是编纂法典，试图用法典统一法源。宏律的

法典化排斥法律多元，即只有经过国家立法机关创设的法律才是

法律，这样就可以减少司法、执法者在个案中寻找法律的麻烦。

然而，法律的一元化既不符合英美国家的判例法的传统，也不符

合大陆法系国家法律运行的实际情况。法律的法典化虽然创设了

影响世界的许多法典，但是并没有实现也不可能实现法律的一元

化。为了实现法治就必须解决规范的多元法律性问题，需要以法

—24—

源之名整合与整饬各种规范，使其共同朝着法治的方向进展。

法律渊源承认法律多元，是把法律放置到社会秩序范围内进

行更广范围的体系性思考，把各种规范附条件地视为法源。这样

的法律渊源，打通了法律规范与其他社会规范的联系，可以解决

各种形式法律的安置问题。权威性法律也称为正式法律，非权威

法律也称为非正式法律。对法律形式的这种安置，以及所设置的

关联框架，会决定人们朝着法治思维的方向来处理问题。法源理

论开展以体系名义的规范要素之间的沟通，可以搭建解释者、正

式法律、非正式法律以及语境因素的关联模式，不仅有如何认识

法律的体系性建构，也有与案件事实、社会因素的沟通渠道，是

一种对法律尊重，但又不绝对化，具有法治与社会多重面向的关

联框架。以体系名义的思维，不仅确定了在思维决策时法律是什

么的姿态问题（即认识论问题），而且解决了在具体语境下法律

价值、其他社会规范以及情势等因素如何进入法律的方法问题。

然而在中国没有很好地使用法律渊源的概念，而是直接谈论法律

与其他社会现象的结合论、统一论。各种各样的结合、统一，最

终所实现的只是基于权力的整合。为保证权力意志的实现，只讲

结合、统一的思路，而不讲统一的方法，结果就造成了法治思维

的断裂。笔者通过研究发现，西方法律实施也存在着法律与其他

社会现象（包括规范）的冲突，但他们并没有讲结合论、统一论，

而是讲述法律与其他的分离命题，把德治与法治、法律与道德、

法律作为法律体系思维的法律渊源一一建构与法律密切联络的

规范网络。法律与其他社会规范有千丝万缕的联系，因而体系思

维和体系解释需要顾及法源体系，以便使法律规范与其他社会规

范之间获得一致性。

从法律实施的角度看，体系思维之“体系”应该是动态的:

法律行为规范体系、法律渊源体系和价值体系应该通过体系思维

联系起来才能发挥作用。对于体系的概念，有哲学词典将其描述

为各种各样的知识或概念，依据一个统一的原则，安在一个由枝

分并在逻辑上互相关联在一起的架构中。体系有两种含义：“其

一则是在法律工作范围内的体系性思考(systematischesDenken);

一则是将整个法理解为一个社会体系的构想，一般性系统理论的

体系概念将整个法理解为一个社会体系，此一社会体系借由其稳

定化(Stabilisierung)的贡献，以决定的形式，对其环境(亦即

法律案件所由出之社会体系)作出回应。”[5]在法律工作范围内，

司法者不能仅实施贯彻制定法，法官也不能因为法律没有明确规

定而拒绝审判案件，在特殊情况下还需要使用其他社会规范，诸

如习惯、道德规范、政策规范等。在这里，“'体系’概念涉及的

不外是部分(Teile)与整体(Ganz)的关系，其结构上的要素包

含复杂性(Komplexitat)、选择性(Selektivitat)与自我参照

(Selbstreferentialitat)三个概念”[5]o复杂性是指社会要素多

元，难以整合为体系，因而必须挑出对体系运作有意义的必要关

系以构成体系。体系要素的确定虽然降低了复杂性，但在要素间

进行逻辑一致性的体系思维也非易事，还需要进行艰难的选择。

—26—

体系思维和体系解释就是在法律渊源范围内探寻法律意义的一

致性。以此推论到法学，法律体系是依“法制统一原则”将法律

知识构成的体系。这里的体系与方法同义，该定义之体系与法学

方法并无二致[6]644。尽管法律方法有多种，但法律是体系性的

存在，因而体系思维是非常重要的方法，包括各种逻辑思维规律

的运用，诸如同一律、矛盾律、排中律、充足理由律，以及具体

的推理、论证规则的使用。体系思维和体系解释具有复杂性，体

系思维之体系究竟是指什么，在法学中有诸多的争论，这也引起

了思维的混乱，因而在法学研究中需要体系整合。

五、内在、外在法网体系的意义

社科法学与教义法学就体系范围的争论引申出内在体系与

外在体系的分类。内在体系是法内部的构造，是指逻辑、价值一

致的法律规范体系。内在体系是以法律规范体系或者说部门法体

系为主的运作，是根据体系思维和体系解释方法的工作流程，是

为法治目标实现的合法、合理化操作，是通向法律秩序的思维方

式。内在体系是穷进了分支的整体，是在分支要素的关系思考中

探寻正当、正确的法律意义。就目前多数法学家的认识而言，法

律的内在体系是部门法体系。内在体系是指法律工作范围内对法

律意义的体系性思考，是将法律的意义放置到整个社会关系中进

行整体思索。人们发现在内在体系中"只有原则，不成其法律,

法秩序会不安定；但只有规则，没有规则，法律无法建构体系，

法价值易容易混乱或落空，无法发挥'行为规范’或'裁判规范'

的功能”[13],因而需要对法律的意义进行体系性思索。体系性

思考是“利用一个统一的目标决定一个整体，并将每一个细分后

的个体当成整体的一部分”[6]643,枝分后之个体皆置于上下位

的关系，其安排能够接纳一切可能考虑到的案型。体系性思维离

不开体系解释规则的使用，在法律秩序之内的“体系”意味着逻

辑思维规则的使用。

内在体系包括法律行为规范和法律思维规则。行为规范体系

主要用于对行为的指引以及对合法、违法的衡量，而思维规则主

要用于对思维的指引和对思维对错的评判。这两种思维都属于内

在法律体系。因为法律思维规则体系主要是针对内在体系的运用

而设计的，讲述的主要是法律发现、法律解释、法律推理和法律

论证等的思维规则。但是，与行为规则体系主要是由立法者创设

不一样，思维规则体系则是对法律实践经验的理论总结。它本身

并不具有立法者所宣布的法律效力，更像是法律人职业、专业“道

德伦理”。同时，法律思维规则也比较注意行为规范体系与政治、

社会等因素的关联。思维规则体系由三部分构成：（1）是由法律

行为规范体系转化而来的思维规则体系。对行为的约束，需要先

约束思维，因为把行为规范体系作为思维规范理所当然。（2）是

由法律方法体系建构所衍生的法律思维规则体系，包括法律发现

的规则、法律解释的规则、法律推理的规则等所构成的法律思维

规则体系。（3）是以法学原理为主要内容的法律思维构成体系。

这其中虽然包括观察者或解释者主观思维因素的介入，但并不意

—28—

味着可以“任意”选择运用法律。因为法官等法律人接受法律的

约束，需要通过法学原理及法律方法的运用来实践其法律行为。

法学原理的典型是契约精神、法治理论、法律关系原理、犯罪构

成理论等。在思维方式之中，如果没有这些基本原理就会出现错

误思维。

当然，目前我国有些所谓法学原理还存在着缺陷，有意、无

意地不承认法律思维规则的存在。其实，无论是法律发现、法律

解释、法律推理、法律论证等都不是随便进行的，都有相应的思

维规则存在。司法、执法等活动需要遵守法律思维规则。尽管有

些人对法律思维规则及其体系进行多角度的批评，但是构成性体

系及法律思维规则对法治来说具有非常重要的意义。中国目前法

治所遇到的障碍，很多与不承认法律思维规则有关，这就需要加

强法律方法研究与训练。法律方法论是研究法律思维规律的学科,

其主要内容是法律思维规则及其体系。无论是体系思维，逐是体

系解释方法，都有其规律性。体系解释的必要性来自法律秩序的

统一性，没有体系思维以及体系解释方法的运用，法治统一的目

标很难实现。法律秩序包含着宪法最高以及规范选择的法律至上。

根据体系思维的逻辑规则，体系解释以四个要求作为出发点:

(1)无矛盾的要求。法律不能自相矛盾，诸如“特别法排斥一

般法”、上位法优于下位法等思维规则。(2)不赘言的要求。法

律不说多余的话。“如果一个规范的调整范围都被包含在另一个

定有相同法律效果的规范中，这个规范就成为多余，法律中不应

该有这样的规范每一个规范都有自己的适用范围。(3)

完整性的要求。法律不允许存在漏洞。“不仅在部门法中要注意

我们法秩序的‘网络化'，也要关注跨部门法的考量。”[15]诸如，

公法、私法好像各自独立、关联度不大，但实际上如果出现一个

关联点，就会出现运用上的关联。(4)体系秩序的要求。法律规

定的编排都是有意义的。虽然单个规定在法秩序中非常重要，但

法律的实施都需要语境；法律秩序是系统秩序，因而需要体系思

维和体系解释规则的运用。内在体系不能自动作用于社会，法律

的实施离不开对法律的理解、解释和运用，而理解、解释和运用

就需要法律思维规则体系。所以，体系思维包括法律思维规则或

法律方法的运用。法律的准确运用，需要行为规范体系和思维规

范体系的结合。

外在体系是讲法律应用的语境因素所构成的体系。虽然经过

法学家的努力，法律成了部门法体系，但法律体系只是促成了与

其他社会因素的暂时区隔。因为法律本来就是与社会、政治等联

系在一起的，法律体系只是对社会关系的概括与总结，但改变不

了法律是社会关系中法律的现实。因而，思索法律意义必须注意

到法律与价值、法律与道德、法律与社会的关系，法律运用必然

牵涉到法律行为规范体系和其他社会规范体系。这样价值体系、

道德规范体系、政党政策体系、公共政策体系、习惯规范体系等

就成了整个社会规范系统的子体系。在此基础上，人们就可以基

于政治、经济、文化、社会等架构进行更为宏观的关系分析，这

—30—

被有些学者称为法律的外在体系（3）有学者认为，内在外在体

系的划分没有多大意义。外在要素并不是法律体系的组成部分，

只是因为与法律规范体系有关联才被称为外在体系。然而，在笔

者看来这是有意义的，因为外在体系把与法律有关系的因素纳入

“法律体系”，是以法律的名义分析法律行为规范与社会因素的

关联，它对法律的意义是渗透性的，而不是把法律视为政治的组

成部分。因而，就其思维方向来说，并没有完全摆脱法律的束缚，

不是从根本上把法律甩到一边。这种思维方式是以法律的名义密

切了法律规范与社会的关系。。外在体系有点像社会学解释。这

种思维方式奠基于社会是相互依存的功能组织。在这个功能组织

中，法律体系以及体系解释发挥着特殊的调整功能。即，在法律

对社会的调整中，社会也改变法律的意义。这一过程涉及复杂的

体系性理论以及逻辑规则使用问题，即体系思维试图为所有的争

议赋予规范性前结构。以体系的名义诠释法律的意义，起码需要

处理好法律规范体系、法律思维规则体系以及法律渊源体系之间

的关联。外在体系是法律形式上的构造，是对依法律概念为基石

的法律材料的划分。外在体系思维“力求更为清楚、便捷，更具

鸟瞰性，说明利益对体系之进一步的发展具有决定性的意义”

[6]658。这并不是说社会、政治、经济等构成了法律体系的要素，

而是说思考法律的意义不可能脱离开社会、政治等因素。之所以

称为外在体系，是因为这些因素不宜也无法成为内在体系的要素。

为了保障法治的纯洁性，规范法学一直在强调法律体系与这些外

在体系的分离。

以外在体系探寻法律的意义，一般不是用演绎推理，更多的

是使用归纳推理。因为说明利益、价值主要仰仗归纳法，这可以

使法律规范更加接近社会，符合社会正义等。但在法律与其他社

会要素的关系探寻中，始终不能忘记定义、规范的基本含义，否

则法律的权威就会受影响。需要看到，法律“定义的过程，就是

我们根据特定事物（要定义的事物）与其他事物相联系的方式，

给它一个精确的‘位置’的过程"口6]。但是，在法治语境中，

仅仅靠定义、规范并不能实现法治。在法治实现的过程中，法律

及其法律解释面临着多重循环关系的外理。处理多重循环关系不

能仅靠对立统一的辩证思维，需要在诸要素间进行体系思维和体

系解释方法的使用。这是一个逻辑思维问题，主要是逻辑思维规

则的使用，运用逻辑在主体间、文本与主体间进行关系循环沟通。

只是这种以普遍联系之名的社会学解释也有负面作用。第一,

在各种关系思辨中，内在体系的法律意义很可能被淡化处理，法

律会因此而丧失权威地位。第二，法源体系的扩张会使根据法律

思考之法也显得过于宽泛，法治会演变成综合治理。外在体系的

介入使得内在法律的意义更加模糊，呈现出更大、更多的不确定

性。法治会失去刚性。因为在这里的体系思维是“法思考既运用

体系的关联性，也运用沟通的关联性”[5]o可是，这种基于普

遍联系的体系思维和体系解释，不仅是考虑法律文本之体系关联

性，而且考虑了“沟通”者，即解释者、法律、案件事实、社会

—32—

诸因素之间的关系。好像是全面、整体地理解、解释和运用法律，

但是对于这种过于宽泛的体系界定一一把所有的规范都视为法

律，所有语境因素都纳入“体系”的思维一一如果不设置基础性

分类，法治就失去了基本的标准。矛盾的问题在于，如果仅仅把

制定法当作唯一的法律，不在体系语境中思索，所释放出来的仅

仅是法律文义，在某些场景下就可能割裂法律与社会、政治、经

济、文化之间的关联。这意味着法律既担负着改造、调整社会的

使命，但又必须“适应”社会。这种矛盾的思维倾向决定了在进

行体系思维时必须找到一个既能满足法治要求又能适应社会的

概念，并以此作为以体系之名进行思考的基础性概念。目前来看,

只有法律渊源能担此责任。

其实，内在体