工程项目风险管理课件 第9章 工程担保

工程项目风险管理09工程担保Partnine9.1工程担保概述019.3工程担保的类型和相关规定039.2国内外工程担保的发展0204目录CONTENT9.4工程担保与工程保险的异同9.1工程担保概述9.1.2

工程担保的属性B9.1.3

工程担保的特点C9.1.1工程担保的概念A9.1.4工程担保的作用和意义D担保主要包括保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。其中，保证属于人的担保，其他四种属于物的担保。担保所产生的经济法律关系，与主合同的经济法律关系是相互依存的，担保合同从属于主合同。9.1.1.1担保9.1.1工程担保的概念9.1工程担保概述9.1.1工程担保的概念工程担保是指经营保证担保业务的企业，在评估工程合同一方（被担保人）业绩和信用的基础上，向另一方（债权人）保证被担保人能够按照合同规定条款完成工程，或及时支付有关款项的信用工具。工程担保实际上是通过担保人转移了权利人对被担保人的信誉风险。9.1.1.2工程担保9.1工程担保概述01工程担保所保障的都是纯粹风险，这些风险发生的结果都是只有损失，而没有获利的机会。①从风险的性质来说02工程担保保障的风险都是不可接受的风险。这些风险的预期风险事故的最大损失程度已经超过了单位或个人的承受能力的最大限度。②从人对风险的承受能力来说03工程担保不保证财产风险和人身风险，只保证部分责任风险，如：承包商和业主的履约责任风险等。③从风险对象来说04工程担保保证的风险包括部分商务风险和信用风险；而对于政治风险、经济风险、自然风险和技术风险不予担保。④从工程项目风险产生的原因及性质来说9.1.2工程担保的属性9.1工程担保概述(2)工程担保保证的风险对象是人为的违约责任如承包人有履行工程建设合同约定的义务，如果该义务因为非业主的原因而没有履行或没有按照合同的规定履行，视为承包人违约；业主有履行部分工程款预先支付的义务，若业主因非承包人原因而没有履行该义务或没有按照合同规定的期限、数额等履行，则视为业主违约。(1)工程担保保证的风险承担人是担保人担保人向权利人做出书面承诺，保证如果被担保人无法完成其与权利人签订合同中规定的应由被担保人履行的义务，则由担保人代为履约或做出其他形式的补偿。(3)工程担保保证可以规避工程质量风险承包人履约担保和业主支付担保保障了承包人和业主两方面的信用，这里的信用归根到底是为了按期按质地完成工程建设项目。因此，从这个意义上来说，工程担保规避了工程质量风险。9.1.3工程担保的特点9.1工程担保概述(2)能够确保业主根本利益推行工程担保，无疑是业主转移风险的重要渠道。在要求承包人提供履约担保的同时，承包人同时提供付款担保，承包人按照合同支付供应商材料款、工人工资，业主就不用担心不良包工头卷款潜逃。(4)能够预防工程中的腐败现象利用工程担保，可以使建设工程中各参与方的关系得到有效保证，避免暗箱操作，一定程度上形成了预防腐败的机制，有助于减少工程中的腐败现象。(1)有利于解决工程款拖欠问题推行工程担保，业主要提供支付担保，一旦业主拖欠或不给工程款，承包人可以不与业主纠缠，直接从担保机构拿到工程款。(3)有助于遏止恶性竞争有些施工企业为了生存，不惜血本，采取低价策略参与工程投标。推行工程担保，有助于有实力、信誉好的建筑企业取得担保机构的担保。9.1.4工程担保的作用和意义9.1工程担保概述（一）工程担保的作用(2)有利于规范建筑市场竞争秩序，保证建设合同的履约效率和效益担保人为了获取其应得的利润，就必须在业主和承包商之间找到平衡点，而这个平衡点与所担保的工程项目的履约情况是同步的，担保人参与到建筑市场便使得承包商更规范。(4)避免现行体制下权大于法的情况，保证市场化发展而非政府干预政府在整个过程中起到管理者的作用，在利益约束机制下，工程项目的运行及决策由各个市场主体去完成，从而减轻了政府在建筑市场的负担。(1)有利于工程保证担保制度的推广和落实积极做好工程担保人市场的建设工作，即培育和发展专业工程担保市场组织，就能进一步减少工程保证担保制度推行过程中的阻力，促进工程保证担保制度的落实，促进建筑市场持续发展。(3)有利于带动担保行业协会以及相关中介组织的发展工程担保人市场的发展必定会促进担保行业协会组织的产生，担保行业协会组织对外代表行业利益进行宣传推广，对内进行信息交流、制定行业规范及组织业务培训等，以实现行业健康有序发展，提高行业的整体素质。9.1.4工程担保的作用和意义9.1工程担保概述（二）工程担保实施的意义9.2国内外工程担保的发展9.2.2

我国工程担保的发展历程B9.2.3

我国工程担保的发展趋势C9.2.1发达国家工程担保的发展A工程担保最早起源于美国。9.2.1发达国家工程担保的发展9.2国内外工程担保的发展１９８４年美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程担保制度得到美国联邦政府的正式确认。１９３５年美国国会又通过了“米勒法案”。该法案规定：当签订新建、改建、修复１０万美元以上的联邦政府工程合同时，承包商必须提供全额的履约保证及付款保证。至１９４２年美国许多州的州议会通过了“小米勒法案”。该法案规定：凡州政府投资兴建的公共工程项目均须事先取得工程担保。从此，公共工程担保制度在美国得以推广实行。9.2.2我国工程担保的发展历程9.2国内外工程担保的发展２０世纪８０年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。１９９５年我国《担保法》出台，企业可以资产抵押、质押、提供反担保来获得银行担保，工程担保业务自此逐渐开展起来。１９９８年５月建设部发布了“关于１９９８年建设事业体制改革工作要点”，明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”及“在有条件的城市，可以选择一些条件的建设项目，进行工程、质量担保的试点”。２０００年全国建设工作会议把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求在“十五”期间有重大进展。9.2.2我国工程担保的发展历程9.2国内外工程担保的发展２００２年建设部与国务院有关部门联合成立了课题组，在广泛调查研究的基础上，完成了《关于在我国建立工程项目风险管理制度的课题研究报告》。２００４年８月建设部印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市〔２００４〕１３７号文件），要求工程建设合同造价在１０００万元以上的房地产开发项目，实行业主工程款支付、投标、承包商付款担保。２００５年５月建设部印发了《工程担保合同示范文本（试行）》２０１３年２月中华人民共和国住房和城乡建设部发布了《住房城乡建设部印发关于进一步促进工程勘察设计行业改革与发展若干意见的通知》。9.2.2我国工程担保的发展历程9.2国内外工程担保的发展２０１６年６月国务院办公厅发布《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔２０１６〕４９号）。２０１８年住房和城乡建设部发布了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》，明确下一步将分类实施工程担保制度。２０１９年６月住房和城乡建设部等部门在《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中明确加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。２０２０年５月十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自２０２１年１月１日起施行。《中华人民共和国担保法》同时废止。（１）加强国家相关部门的监管职能：①加强对担保人市场的监督管理。②加强对被保证人的监督管理。③加强对实行工程担保工程的跟踪管理。9.2.3我国工程担保的发展趋势（２）完善相关的法律法规框架：尽管有关合同保证的法律基础已具备，但这方面的法律体系并不完善。

（３）培育工程担保市场：推行工程担保制度，必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场，但是目前这些主体与组织相当缺乏。（４）健全和完善工程担保诚信体系：建立健全工程担保信用体系，是推行工程担保制度健康发展必不可少的条件。（５）建立行业信用信息支持系统：信用制度是建设现代市场体系的基石，也是工程担保制度发挥效力的根本保证。信用监督和失信惩罚制度是信用制度的重要组成部分。9.2国内外工程担保的发展9.3工程担保的类型和相关规定9.3.2要求业主提供的工程保证担保B9.3.1要求承包人提供的工程保证担保A9.3.3反担保C9.3.4

工程担保制度的其他类型D9.3.5工程担保的业务流程E（一）投标保证(1)《世行采购指南》的规定

投标保证金根据投标人的意愿，采用保付支票、信用证或者由信用好的银行出具保函等形式，应允许投标人提交由其选择的任何合格国家的银行直接出具的银行保函。(2)《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定投标人在递交投标文件的同时，如招标文件要求提交投标保证金的，应按规定的日期、金额、形式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（二）预付款保证(1)《世行采购指南》的规定《世行采购指南》规定，货物或土建工程合同签字后支付的任何动用原预付款及类似的支出应参照这些支出的估算金额，并应在招标文件中予以规定。对其他预付款的支付金额和时间，如为交运到现场用于土建工程的材料所作的材料预付款，也应有明确规定。预付款不计利息。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（二）预付款保证(2）世行贷款项目招标文件范本﹣-《土建工程国内竞争性文件》的规定①在中华人民共和国注册并经营的银行开出与预付款相同数额的保函后，业主将按合同专用条款中规定的金额和日期向承包商支付预付款。②承包商应将预付款专用于实施本合同所需的施工机械、设备、材料及人工费用，并且应向项目监理提交发票和其他证明文件的副本，以证明预付款确实如此使用。③根据以支付额计算的完成工程的比例表，预付款将从支付给承包商的款项中按合同专用条款中规定的比例数额扣回。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（二）预付款保证(3)《亚洲开发银行贷款采购准则》的规定《亚洲开发银行贷款采购准则》规定，建设项目合同应当预先支付一定数额，用于支付迁移费及为工程需要而将材料运到工地的费用。招标文件应规定每项预付金额基数、支付的时间和方法、所要求的资金种类以及承包商还款方式。对于预付的迁移费、所迁移的物品应在数量单中加以说明，预付款的支付仅限于这些物品。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（二）预付款保证(4)FIDIC土木工程《施工合同条件》(2017版）的规定ＦＩＤＩＣ土木工程《施工合同条件》（２０１７版）的规定承包商应（由承包商承担费用）以与预付款相同的金额和货币获得预付款担保，并应将其提交给业主，同时抄送工程师。本保函应由业主同意的国家地区（或其他司法管辖区）内的实体出具，并应以招标文件中包含的样本表格或业主同意的其他表格为基础（但此类同意）和／或协议不应免除承包商在本款下的任何义务。(5)《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004〕369号）等文件的规定

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（三）履约保证(1)《世行采购指南》的规定《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人（业主）在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。做法一：该保证金的一部分应展期至工程竣工日之后，以覆盖截至借款人最终验收的缺陷责任期或维修期；做法二：在合同规定从每次定期付款中扣留一定百分比作为保留金，直到最终验收为止。可允许承包商在临时验收后用等额保证金来代替保留金。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（三）履约保证(2）世行贷款项目招标文件范本﹣-《土建工程国内竞争性文件》的规定①中标人应在接到中标通知书１４天内，按合同专用条款中规定的数额向业主提交履约保证金。即在责任期结束后２８天内，履约保证金应保持有效，并应按规定的格式或业主可接受的其他格式由在中华人民共和国注册经营的银行开具。②如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的２８天内，业主应将履约保证金退还给承包商。③业主应将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包商。④如果下述情况发生４２天或以上则业主可从履约保证金中获得索赔：项目监理指出承包商有违反合同的行为后，承包商仍继续该违反合同的行为或承包商未将应支付给业主的款项支付给业主。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（三）履约保证(3)FIDIC土木工程《施工合同条件》(2017版）的规定①承包商应在双方签署合同协议书后２８天内，将履约担保交给业主。履约担保应由业主批准的国家（或其他司法管辖区）内的实体提供，并采用专用条件所附格式或采用业主批准的其他格式。②承包商应确保履约担保直到其完成工程的施工、竣工和修补完任何缺陷前限持续有效和可执行。③除出现以下情况业主根据合同有权获得金额外，业主不应根据履约担保提出索赔：承包商未能按前一段所述延长履约担保的有效期，这时业主可以索赔履约担保的全部金额；承包商未能在商定或确定后４２天内，将承包商同意的，或规定确定的承包商应付金额付给业主；承包商未能在收到业主要求纠正违约的通知后４２天内进行纠正；根据规定，业主有权终止的情况，不管是否已发出终止通知。④业主应保障并保持承包商免受因业主根据履约担保提出的超出业主有权索赔范围的索赔引起的所有损害赔偿费、损失和开支（包括法律费用和开支）的伤害。⑤业主应在承包商有权获得履约证书后２１天内，将履约担保退还承包商。(4)《政府采购法实施条例》和《招标投标法》等文件的规定在签订合同前，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定（四）其他保证担保(1)付款保证(2)维修保证(3)分包保证(4)差额保证(5)完工保证(6)要求承包人提供的其他工程保证形式

9.3.1要求承包商提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定(1)FIDIC《施工合同条件》（2017版）的规定"合同价格与支付"条款下，如要求投标书包括预付款条款，投标书附件中规定的预付款额，应在承包人根据业主呈交或认可的履约保证书和已经业主认可的条件对全部预付款价值进行担保的保函之后，由工程师开具证明支付给承包人。（2）《建设工程施工合同（示范文本）》的规定（3）《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）的规定9.3.2要求业主提供的工程保证担保9.3工程担保的类型和相关规定由于担保金额很多，而收取的保证费较少，因此保证人承担的风险是相当大的。被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，均承担对于保证人的返还义务。保证人为了防止向权利人赔付后，又不能从被保证人那里获得补偿，可以要求被保证人提交反担保，作为保证人出具保证的前提条件。一旦出现代为赔付的情况，保证人可以通过反担保追偿因提供保证而导致的经济损失。9.3.3反担保9.3工程担保的类型和相关规定（1）保证金（Deposit、WarrantMoney）承包商正常履约后，业主应如期退还这笔资金；若承包商中途毁约，业主将没收这笔资金。（2）保留金（RetentionMoney）每月验工计价给承包商发放工程款时，业主一般都要扣留一定的比例作为保留金，以利于工程不符合质量要求时用于返工。（3）工程抵押（Mortgage

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Works）抵押属于约定担保。工程抵押担保是保证业主遵照合同正常支付工程款的一种手段。（4）工程留置（Lien

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Works）留置属于法定担保。工程留置是解决业主拖欠款问题最为直接有效的担保形式。（5）信托基金（Trust

Fund）“信托基金”是指业主和受托人签订信托合同，业主将一笔信托基金交给受托人保存，如果业主因故不能支付工程款，作为受益人的承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。9.3.4工程担保制度的其他类型9.3工程担保的类型和相关规定9.3.5工程担保的业务流程工程担保业务工作流程9.3工程担保的类型和相关规定9.4工程担保与工程保险的异同9.4.1工程担保与工程保险相同点A9.4.2

工程担保与工程保险不同点B①工程担保和工程保险同样是一种风险的转移机制。工程担保和工程保险都是风险转移和损失补偿的重要手段。工程担保类似于工程保险的一种形式，即帮助受益人尽量