出版产业与版权法律实务培训范本

出版产业与版权法律实务

引言

这个课程有两个特点，大家之前无论是从知识产权宏观结构体系，还有著作权这一

块己经有不同的人在不同的场合都讲过。我这个课程主要突出两个特点，第一，强调

出扳产业这个大的背景，我们放在这个大的背景之下，然后来看著作权在这个运行当

中有什么样的特点，第二，在课程的结构设计上，大家可以看到都是围绕出版商实际

操作流程。第五章是版权合同这一块，这一块跟其他的法律事务领域是一样的，比方

说建设施工合同，合同是一块重要的一块领域，所以我们把这个特点做了一个归纳，

在版权合同有什么样重要的点，做了一个归纳。第六章我们看时间，给大家介绍一些

版权贸易非诉讼的实务问题，大家对版权贸易有一些，我们国家也强调整个文化产业

的推进，尤其是走出去这个战略，现在我们国家也提倡文化产业要走出去，比方说图

书产品、经营产品要推到国际市场上去，版权贸易越来越活泼，所以大家应该有一个

了解。

第一章出版产业与版权

一、关于出版业

1.状况：

2009新闻出版产业的总产值超过了一万亿，比上年增长20%。

软件产业产值到达9500亿，播送影视业产值一八00亿，这两个核心版权产业比上

年增长30%o

大家可以看出来新闻出版业在整个领域里边，它的产值当中占的结构是非常的大。

2.奉献:

世界知识产权组织公布的最新统计，中国版权产业对GDP的奉献已到达6.5%,对

中国就业的奉献占6.8%,明显超过世界平均水平。

全球版权产业对GDP的奉献大约5.6%,对就业奉献是5.8%o

这就说明我们国家现在的版权产业这几年有一个比较大的开展。

3.法律问题：

数字化环境中的侵权盗版现象正成为困扰全球的问题，中国版权产业也正面临盗版

的挑战，如何建立适合新形势开展的版权保护制度，是必须应对的考验。

案例：下载、复印、网络销售

比方这里边提到的侵权盗版问题，大家可能也有所感觉，比方现在有很多图书，不

像以所谓的盗版，就非法复制这个图书。现在的盗版，比方说可以数字化以后放在网

络上，然后我们可以通过很多网站去免费的下载，甚至这里边提到的复印，这种行为

不是我们说的传统拿一个复印机，一页一页印这个书，说这是一个侵权行为，还不是

这个概念。这儿的复印更多的是指国外出版业以前提到的很专业的词，有点像按需供

给，实际上现在学校里边有这个。比方说我现在需要一本书，这本书50块钱，那学生

说我不想买这本书，那可能有些盗版机构，比方说一些小书店，就会说你交1()块钱，

我自己可以印一本书给你，当然这个书肯定不像原版的那么好看，但是内容是一样的。

还有一个网店销售，网店销售这一块现在对于正版书的这种冲击也是非常的大，这

里主要指销售盗版书。关于网络销售这一块，其实还有一个问题，大家不知道关注过

没有，现在我们知道传统的书店销售是在实体店，去年有一个关于出版行业涉及到发

行价格的问题，比方现在很多的网店销售，网店销售价格比较优惠，大家可能在网上

买过很多书，网店也是正版书，但价格比较优惠，比方说7折就可以买到，这样的一

个网店的所谓合法销售行为，其实是对以前的传统销售也影响很大。

去年主要讨论的一个问题是，这个行为构不构成一种不正当的竞争，甚至有些传统

的出版者也联合起来，要去遏制这种网店的销售，限制你不能用这么低价的销售这样

的书。这样又引发了一个问题，如果出版单位这样去做，是不是又涉及到一个垄断法

的问题，其实网络销售也有很多的法律问题，我们先宏观的谈一下。

美国经济中的版权产业，这是2006年的一个报告，这个报告比较权威，它用了很

长的时间把版权产业做了一个统计，我们给大家做一个介绍，也会有很好的了解。

这个公司是接受美国国际知识产权联盟，这样一个机构以后完成的一个科研成果，

这个大家可以看一下，在美国的版权产业当中，美国整个版权产业的产值是一三.9万

亿，它的核心产权产业是8.19万亿，后边有三个产业分类，局部版权产业、边缘版权

产业、交叉版权产业产值之和为5.69万亿美元。

核心版权产业，指那些主要目的是为了原创、生产、发行、或展览版权产品的产业。

包括：报纸、图书、期刊、摄影、录音、音乐出版、播送和电视播放、商用及娱乐

软件等。

局部版权产业，是指那些局部产品为版权产品的产业，这局部产业包括纺织品、珠

宝首饰、家具、玩具、游戏等；

比方说迪斯尼的一个图像，最早的时候我们可以把它理解为一个美术作品，其实大

家知道迪斯尼不仅仅是生产一个动画片、图书，它可能印在包、杯、玩具上，就形成

了一些这样的产业，其实这里边也有产权的产值在里边。

边缘版权产业，包括那些将受版权保护和局部不受版权保护的产品发行给商家和消

费者的产业，这里的例子包括为发行版权产品效劳的运输效劳、电讯业、批发商和零

售商等。

交叉版权产业，生产、制造和销售其主要功能是为了促进有版权的作品的创造、生

产、或者使用的设备的产业。

读者最早接触的牛津大学出版社,主要是一些英文辞典，其实它的法律书也非常棒,

还有英国另外一家特别好的出版社，就是剑桥大学出版社(CambridgeUniversityPress),

这个出版社它的特点是学术性特别强，比方说它出的自然科学和社会科学的书都是全

球领先的一些著作，当时我们去的时候，就是主要了解他们整个的选题结构，怎么选

出这么好的东西，剑桥有很多精英式的人，像牛顿，所以大家有时机去英国，牛津和

剑桥都是必去的，我觉得去了以后，你就会感觉到进入仙境的感觉，文化的感觉特别

好。

德国也是出版业非常兴旺的一个国家，它典型的出版商是贝塔斯曼，大家也可能熟

悉，亚洲主要是口本出版业较强，我们现在也是在开展。但我们跟他们不一样，我们

的出版业有一个很大不同，这些国家的出版公司根本上可以等同与一个普通的商业公

司，在中国就不一样，所以有此我们在谈一个工程的时候，有一个证券公司的人，谈

到公司并购的时候，他们就把国内的出版社也理解成为像国外的出版公司一样，我们

国内出版社不是的。虽然说我们现在的很多出版社在转企改制，也变成有限责任公司

了，但是差异在哪儿？我们的出版单位现在全部都是国有的，不仅没有私营的，也不

允许私营股权进入到这个股权结构里边，这是一个很大的不一样。我们或者是隶属于

中央级单位，某一个部委，或者像政法大学，大学自己有一个出版社，但它都是国有

的，这是一个很大的差异。这个体制未来的趋势是什么样的，可能还有待考证，但是

应该说这是一个体制上的差异，做法律的时候跟客户接触的时候，一定要知道差异在

哪儿，因为有的律师提出来，我们能不能购置某个出版社多少股权，或者能不能做它

的股东啊，或者某一个工程合作时候能不能以股权的形式合作，这些就说明不太了解

中国的出版。

数字图书馆，其实在国内也有，我们先以美国的集团诉讼为例，给大家做一个介绍,

大家可能回头可以去关注。传统的出版业根本上是以纸质的图书为主，现在的开展因

为数字化技术以后，确实对这个传统影响特别大，有的机构就想了一个方法，那你这

个图书量很大，所以数字化从技术角度讲就是一个不可防止的趋势，现在有的机构，

比方说把你某一类的全部数字化，扫描进入我的机构，然后大家可以在网上检索起来

很方便，看也很方便，这就带来一个问题，这种行为对于出版商，对于著作权人，就

是一个特别大的影响，利益是一个什么样的分类，我们主要从这个角度去谈，它就带

来两个产业的影响。

美国，我们这里想提的Google的数字图书馆方案，大家应该可以在网上查到很多,

有一个网站叫Google.Book,那里边全面介绍的是数字图书馆的问题，大家可以看一下,

有很多的法律问题，而且它里边会提到，比方说当Google把很多的图书数字化以后带

来的问题，比方说欧洲的出版商，包括作者提起的异议，在美国的美国作家协会，还

有出版商协会作为原告，提起了一个集团诉讼。大家知道美国的集团诉讼和我们的差

异很大，并不一样，所以美国进入集团诉讼以后，进行和解阶段的时候，非常有意思,

比方说和解的时候，它的和解方案是像全球公布的一个听证过程。比方说案外的其他

人没有异议，那么这个方案是像不特定的人都有效，它跟我们还是有差异，所以大家

如果想了解，就去看一下，我觉得还是非常有意思的。其实这反映了什么？反映的就

是在数字图书馆开展当中，数字图书馆这个产业想开展，那么跟传统的出版业利益怎

么来分配，怎么样保护原来的著作权人，其实就反映这些问题。

国内现在也是一样，像很多的数字图书馆，大家在网上都可以看到，包括现在的一

些搜索引擎也在做这方面的产业，都有很多法律问题，诉讼也比较多，现在国内也有。

但没有像Google的那个诉讼打的那么大，Google的诉讼非常大，我们关于和解阶段的

时候，国内的一些著作权机构，业进行了很多的研讨，中国应该有什么样的方案提出

来，针对美国这个和解方案，那么当时中美的很多学者律师也参与了讨论，我们当时

接触了美国的律师，他们觉得这个诉讼给我们的律师带来很多的经济增长的一个领域。

二、出版单位的竞争优势与版权经营

我们从这个产业的微观来讲，一个是出版产业它的类型，我们知道从经济学上来讲,

我们经常把企业做一些类型的划分，以更方便的对这个企业的战略开展进行定位。比

方说这个企业是人力密集型的，还是资金密集型、智力密集型，比方说是资金密集型,

那你就要想我是不是要大量精力投入在融资方案上，或者融资应该怎么做？如果是人

力密集型，可能我要考虑我的劳务应该怎么解决，我个人认为出版行业无论是在国内

还是在国外，它是一个智力密集型的一个行业。

并不是因为你有了钱，这个行业就能做好，我觉得主要还是在内容，要有特别好的

内容，所以出版行业应该说是内容为王的行业，所以，正因为这样我们才想到了第二

个问题，出版行业里边我们经常说智力，智力是什么？其实我想联系到我们的法律，

应该所谓的出版行业，就是你有多少好的版权资源，你的版权资源的数量多少，质量

好坏，这就决定你的竞争有没有这样的优势。

版权经营，如果特别懂版权，你是可以去做经营的，比方说出版行业非常有意思，

出扳行业你想做编辑，国家有一个职业资格考试，它其中著作权法是必考的，而且考

的很细。为什么？就是你要做这个行业，你就要必须特别懂版权，然后我才能拿着版

权做经营，才去挣钱，比方说我们说一本好的小说你做的特别好，比方《杜拉拉升职

记》，市场比较好，那么一个市场比较好的图书，我们可能就会说，是不是可以把它

改编成剧本，是不是可以做电影、电视剧，这个产业就做起来了，要不然你不懂版权,

可能就做了一本书，就没把它用足。

图书动画形象问题，是我们国内一个大的图版社，他们在出少儿图书的时候，里边

涉及到一些比较好的原创动画形象，他们把这些形象除了做图书之外，可能配一些光

盘，甚至做一些折叠的玩具，跟图书相结合，这就是把一个图书的版权产业链延伸的,

这里边也有产生了很多新的法律问题，比方说，卡通形象到纸叠的这种产品时候，在

这个当中需要一个什么样的法律保护，对外合作的时候，有什么样的法律资源可以利

用。还有比方说如果我们做玩具的话，比方想做一个奔驰、宝马的汽车模型，那么做

这个模型的时候，跟原来汽车的外观设计专利权，又有什么样的关系，做的时候应该

注意什么样的问题，其实在这个经营当中才会伴随着很多法律问题。

三、出版流程中的法律问题

1.选题筹划：

版权归属、版权评估、合同的谈判与订立

2.组稿：

稿件内容不能有抄袭等非法使用作品的情形（权利瑕疵担保责任）

3.审稿：

书稿内容的鉴别；修改、删节等

4.重印、再版中的法律规定

5.生产:原稿的保管、防盗版、生产期限与质量

6.发行：样书寄送、防盗版、发行期限与地域、回款等

7.稿酬支付:方法，及时、准确

四、与编辑、出版社角色相关的制度

1.编辑责任制度

这是我们国家对于出版管理行业设立的一个制度，大家知道一个图书出版以后，在

它的版权页上印着一个责任编辑姓名像，责任编辑是可以看到的。图书这个产品跟责

任编辑的个人就挂在了一起，就是说你有责任、职责审查这个书，但是如果有了法律

问题，你也要承当相应的责任，这是一个编辑责任制度。

所以这并不是做一个事那么简单，有很多的责任，所以年轻的编辑做了3、5年的

编辑的时候，可能会觉得自己就是老手的，这样就有一个危险期。

2.出版单位的职责

这里边介绍两个问题，一个就是国家对于出版物有一个书号管理的制度，它通过书

号资源的这种发放和分配，国家进行宏观的调控，把控整个出版物市场，你这个出版

社应该有多少书号，每一个书必须要有一个书号，所以在这个当中也有法律上的问题,

因为这样一管理，就出现一个问题，这个书号变成了一个紧缺资源，有的出版社书号

多，但自己用不了，有的出版社选题多，书号又不够，现在有一些文化公司有很好的

选题，但是我作为一个民营的资本，我现在还不能直接进入出版行业怎么办？只能跟

出版社合作，人家有书号，我们没有，就好似我们开发房地产，我没有资质，我想盖

房子，我有钱，但没有资质，就有这个问题。书号管理制度当中会出现书号买卖的问

题，所以这也是律师在向相关的单位或个人进行法律效劳的时候，要注意到一点，买

卖书号是国家所禁止的，再一个买卖书号也会相应的带来，除了行政处分之外，还会

带来别的一些法律问题。

实践当中经常会碰到有的公司找到出版社，这样我给你几万块钱，你给我发一个书

号，然后书的事，你就不用管了，审稿我自己审，找印刷厂你也不用找了，我们来找,

我们找的还偏移，卖书我们自己也能够卖掉，出版社在整个这个当中，其实只是提供

了一个书号，那么其实就是典型的买卖书号。但在这个当中，找印刷厂的时候，按照

我们国家的印刷管理规定，印刷厂必须要有一个出版社的授权文件，印刷委托书，必

须要这样的一个东西，印刷厂才能接你的活，所以一般的出版单位就会给公司，你拿

这我的这个去印书。在这个当中，比方说印刷的费用，没有结清，或者有别的法律纠

纷，或者经济纠纷，这时候凭着这个伪印单，那么印刷厂就会经常诉到出版社，这个

时候不需要找你那个公司，或者那个公司找不到，或者它没有很好的履行能力，我就

觉得找出版社更好，出版社不是国家的，所以出版社就经常会陷入到经济纠纷当中，

所以在出版社管理当中，书号管理也是非常重要的。

再一个就是内容审查的问题，内容审查我们出版管理条例有一些要求，匕方说政治

问题，刚刚提到的一些宏观问题要进行审查，这里介绍一个案例，有一家国内的知名

出版社，和一个文化公司进行合作，这个文化公司的职责，从美国引进版权有30多本

一套的系列书，这个系列书当时协议也签署了，签署之后翻译好的稿件会陆续交到出

版社。那么出版社在审稿的过程中，就发现有两本书的内容不符合我们国家的规定，

遇到这样的问题时候，一般情况下，出版社从内容审查角度来讲，就觉得这本书我不

能出了，所以按照合同的约定，比方说双方约定了我们合作36本图书，但是在图版社

审稿当中发现有两本书不符合规定，你可能就不敢出版。

这个案子正好双方在合作当中，在利润结算的忙候发生了经济纠纷，其实涉及到一

些利益分配的问题，其中的一个点是这个，这个案子不是围绕这个诉讼，那个是非常

复杂的。其中有一个原告就提到了按照合同约定，你应该出齐这么多书，有两本书没

有出版，这就是违约，我要求你承当违约责任。我当时是被告的律师，一个出版社，

我们就认为，虽然合同约定是这样，但是因为你的内容我符合国家的规定，那么出版

社是可以不履行这个合同条款的，不构成违约，那么这就出来一个问题。出版单位的

意见，你说不合格就不合格，是不是还需要其他的一个认证机构，那么当时我们提出

到一点，我们当时的观点就是，出版单位跟一般的公司不一样就在这儿，出版单位从

法律角度讲，它还担负着代表国家对稿件审查的职责，它不是单纯的商业机构。后来

法院也接纳了我们的观点，认为这两本书确实是可以不出版的，确实违反了国家的有

关规定，所以不构成违约。

第二章选题、组稿阶段的版权问题

一、著作权的内容

著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。

著作权的内容:

著作人身权;著作财产权，

■发表权■复制权

■署名权■发行权

■修改权■出租权、展览权、表演权、

■保护作品完整权放映权、广播权

■信息网络传播权

■改编权

■翻译权

■汇编权

■其他权利

■许可使用、转让及获得报酬

权

案例：这个案件的原告是美国某大公司驻上海的一个首席代表，起诉北京一家出版

社和一家文化公司，认为侵犯了它的署名权，这个案件的大致过程是这样的。

如果一本图书上，注着原告的名字，这个事实假设说是成立的，那么这个行为侵犯

的是原告什么样的权利？如果是原告根本没有写书，我们觉得原告的名气很大，我们

把自己的一本书上写上人家的名字，其实这本书不是人家写的，书可能是我们另外找

人写的，那么在这种情况下，假冒他人署名的行为，侵犯的是什么样的权利？这是这

个案子的关键，原告认为，侵犯的是著作人身权里边的署名权，这个情况是不是成立。

介绍案情■：这个案子第二被告是一家文化公司，当时整个处于金融危机，很多与金

融危机相关的图书特别多，他们也做了一个选题。是一个与金融危机有关的一本书，

那么当时文化公司就认为，这个书自己写的这个书没有什么太大的名气，想在这么大

的图书市场有所表达，想找一个有名的作者来署名，这个时候文化公司正好通过中间

的朋友，找到了原告黄先生，希望能够合作，那么黄先生也认为是可行的，双方就开

始磋商这个事情，包括看了一下这个书的编写大纲，但是黄先生跟双方还没有形成一

个比较完整的书面文件，或者是一个授权这样的一个东西。

把整个书稿交给黄先生的时候，黄先生还提出了修改意见，觉得这个稿件内容上还

不是很满意，有些地方还需要修改。其实是去年的这个时候，这个事情发生，今年年

初的时候，正好赶上图书订货会，出版社想在订货会上把这个书能够出来进行征订，

所以时候就很紧，最后文化公司就跟这个黄先生说，现在马上要办出版手续，这样黄

先生从美国把自己的身份证扫描以后，通过电子邮件的方式发了过来，那么文化公司

拿到这个身份证以后，就到出版社办这个出版手续，以黄先生的名义，授权是黄先生,

授权给文化公司，文化公司可以来操作出版事宜。那么这个手续就办齐了，包括出版

合同也都签署了，这个手续办完出版以后，但是出版时间不长，黄先生就发现了这个

事情，委托律师进行了交涉，说没有同意，你假冒我的署名来出版这本书，认为侵犯

了著作权当中的署名权。

在这个案件当中，有这么几个情况非常特殊，一个就是我们知道在著作权法里边有

一个条款专门规定的就是，制造假冒他人署名的作品行为是侵权行为，在法律责任那

局部专门有一个规定，制作假冒他人署名的作品就是构成侵权，这是一个前提。那么

在这种情况下，我当时代理两个被告，这个当中就有一个问题，这个案件当中这个条

款怎么去看，我个人认为，这个条款是有问题的，我认为立法上存在问题。为什么？

我谈一下自己的观点，如果说原告起诉认为侵犯了署名权，那么也就意味着原告前提

是必须有著作权，如果你没有著作权，怎么能谈到署名权。但是，如果想拥有对这个

书的著作权，还有一个前提，你必须要有作品，这个涉案的作品，恰恰并不是原告写

的，所以你从整个著作权的创作到作者，到著作权的形成，这个结构来看，我的观点

是成立的。

事实上这书不是它写的，那怎么主张著作权呢？如果不能主张著作权？怎么能谈保

护署名权，这是我当时的一个观点，但是在代理过程中又不能说著作权法那个条款的

规定，比方说立法上是不是清楚有问题，你不能谈这个问题，立法本身就在哪儿放着,

所以我当时没有从这个角度更多谈。主要谈，因为原告并没有创作作品，它不能主张

著作权，所以原告要求保护署名权这个诉讼请求是缺乏一个逻辑基础的，从这个方面

来谈。

一审法院采纳了我的观点，认为确实不构成侵犯署名权驳回了原告的起诉，而且原

告在提起这个诉讼的同时，还在法院的另外民庭又提起了一个侵犯名誉权的诉讼，认

为你这个书稿的内容不好，有损我的形象，侵犯了我的名誉。那么在那个案子当中我

也是代理，名誉权我就不多说了，我们围绕怎么叫侵犯名誉权，是不是具备这样的一

个证据？我们认为也不构成名誉权的侵犯，在一审当中这两个案件都是驳回原告起诉。

进入二审阶段的时候，原告认为一审法院判断是错误的，上诉的时候，我们双方都

是坚持自己的观点，产生的分歧很大，也很难有调解的奇迹。二审开庭之后，二审法

官作出判决，有了一个变化，认为两个被告的行为构成了对著作权的署名权的侵犯，

其实当时我特别感兴趣的是，想知道二审法院怎么得出这样的一个结论，其实我知道

各有各的理由，你不能说那个完全是凭空做的一个推理，我觉得都是可以去说的，但

是靠什么样的逻辑关系说，遗憾的是二审法院并没有论证这个观点，一个结论性意见。

但是，判赔额很低，因为这个原告在一审的索赔额都非常高，当然从我们律师为客户

代理这个角度讲，我们的任务完成的是非常出色了，因为你有很低的赔偿，这个确实

存在问题，你没有特别完整的获得授权，这是本身作为被告有一个很大缺陷，没有特

别好的去获得授权，这是一个不可更改的事实。

但是，在这个案件当中，因为很低的赔偿对客户来讲，也是可以接受的，而口觉得

也是一个很好的结论。在这里边引起思考的问题就是，像类似这样的诉讼，一个能不

能够在一个案子出来以后，提起两个诉讼，再有一个就是，在著作权当中，到底侵犯

的署名权还是民事法律里边的别的权利，其实当时我认为涉及的是是否侵犯姓名权，

其实我觉得可以通过民事渠道来解决，而不是知识产权的问题。但对我们来说，比方

说名誉权胜诉，然后著作权这个案件也胜诉，然后对方再去起诉一个姓名权，其实对

我们来说本钱也很重，所以如果能在诉讼中这么做，从效益利益上讲，是可以。但是

从二审法院这个观点，让我们还是觉得到底以后那个更占上风，好似还是觉得有模糊

的地方，这个问题我觉得主要还是在立法上，立法现在那个条款放在哪儿，让大家弄

的不清楚，我个人感觉到其实那个条款，当时主要我认为考虑的是，行政管理的问题,

在做图书市场管理当中，从国家版权管理机构认为，把它列为一个侵权行为进行管理,

我认为是有价值的，但是那个侵权行为，我认为并不是侵犯著作权，但它放在著作权

法里边去了，因为和图书相关的全放在那里边去了。我认为，其实应该有一个明确，

就可以防止有这样的争议。

案例：这个案例跟信息网络传播权相关，一个出版社社长在网络上发现，有人在线

销售他们出版社的出版物，这时候社长就通知单位内部的法物人员，你看这个网站卖

的书肯定就是侵权了，我们没有让它卖，实际上这个时候法物人员向网站发出了一个

要求删除的通知书。这个过程就是，网站拿到以后，认为自己只是提供了存储空间，

不存在那样的责任，但是就销售的网页进行了删除，同时通知网点的经营者李某，李

某要求立即恢复并且进行了反通知，这就是我们说的在通知删除程序，在信息网络传

播权保护条例里边提到的，一方面我有权通知对方，那么进行删除，然后对方有个反

通知，我有回复，几个步骤当中网站的操作其实就是这样的过程，但这里边出版社很

大的问题就是出在，网店的销售说，你这个删除是错误的，为什么？我跟你们出版社

的发行部是签署了合同的，我有权利在网上销售这本书，也就意味着，人的销售行为

是合法的。

这种情况下，网店的经营者起诉，网站和出版社社要求赔偿损失，这时候法院的判

决是，出版社承当责任，网站不承当赔偿责任。这个案例很好的说明了，在通知删除

的程序应用当中，这几个环节需要注意的问题。我一直建议在发律师函的时候，哪怕

是一个很小的案件，我觉得都要做一个很好的初步判断，首先比方说侵权是否构成，

哪怕证据并不是全面，因为诉讼的证据要求很全面，但是，发律师函至少一点要做到

定性是没有问题的，我很有可能只是在赔偿额不够，起诉的时候还可能需要更多的证

据，但是定性存在的情况下，在去发律师函。

二、著作权法保护的对象：作品

大家知道教科书的内容，教科书和一般的图书相比，很大的特别就是，教科书的内

容感觉很相似，比方说同样我们买十本知识产权著作权法的书，很多内容都在重复，

尤其是一些法律规定很详尽的教科书类的东西。这样经常会出现一个问题？有人会问

教科书难道还有著作权吗？比方说刑法，它就写成这样的了，我还能写得跟它不一样

吗，有规定啊。这就是我们说这些已经形成共识的一些知识点，甚至有很多的法律规

定，你怎么样在教科书里边表达你的独创性，这是一个问题。

我们应该明确一点，教科书跟其他的作品一样，是有独创性的，并不能因为你是教

科书，以前有的诉讼当中，有的律师抗辩，有的人会提到，因为我们两个都是教科书,

所以，我跟你的肯定有相似的地方，或者一样的地方，所以著作权法里边怎么看待教

科书里边的不同点，前面可能已经不同的课题都提到一点，怎么去理解独创性的问题,

教科书的独创性怎么表达。

如果想得到著作权法的保护，有这样几个要件，1.独创性，2.可复制性

3.是某种(思想的)表达(expressions),而非思想(ideas)本身，4.符合法律的有关

规定。

案例：美国的ETS,教育考试委员会起诉新东方的一个案件，这个案件也是比较有

特点，大家知道美国的托福试题、GRE试题，这些试题都是很经典的，在英语类的培

训机构，这些试题都是比较经常要去学习的，这就有一个问题，这些试题是不是应该

受到著作权法的保护？前两天在另外一家讲课的时侯，编辑也会问到这样的问题，现

在我们国内的考试也特别的复杂，涉及到这样的问题，编辑在问这个问题的时候，我

说现在真的很难有一刀切的答案，某一类考试肯定有版权，我肯定没有版权，很难这

么宏观的说，那么我的意思是，涉及到考试试题的时候，还是要具体问题具体分析，

这个考题开发是谁？除非你能归纳到这个试题是国家的东西，否则出考题的时候，很

可能考试著作权的运用者会主张权利，像美国这个托福题就是很典型的，它就是考试

委员会这个机构自己保护下的一些作品，学校未经许可时不能够进行这样的一些使用。

通过被告的辩论，反映回来的两个问题，一个就是试题是不是有独创性的问题？对

于这种单独的试题怎么表达独创性，如果是整套的试题独创性又该怎么表达，如果是

单独的试题，大家都知道这个考题考点的设计特别重要就是这个题到底是考什么知识

点，考点的涉及，语言表达的方式，逻辑结构，这些都能够表达试题的独创性，试题

是人编出来的，而这个编是需要很有创意的过程。对整套试题来说，选择编排设计很

重要，大家知道比方说我们在出一个法律文件汇编，法律文件都没有版权问题，谁都

可以用，这个没有错，但是不是人家作好的一个法律文件汇编，我们能直接的全部照

搬，这也是不行的，原因就是对于这些没有版权的的元素，虽然这些元素都没有版权,

聚集在一起应该选择编排有独创性，汇编作品有版权，当你出的时候，不能够完全照

办，那你可以这么做，你可以打打乱这个编排重新做，这样是可以的。

案例：学校的使用能不能构成合理使用？大家知道在著作权法22条里边有一个合

理使用，有一点为了课堂教学的需要，我可以翻译或者数量的复制，然后供教学科研

人员使用。这个案件目前是不是具备这样的条件，我们说在这个条款里边，我处理过

一个案子，当时有一个大学有盗版的行为，当时90年代的时候，大家知道我们的著作

权法过程时间很短，这几年虽然我们对这方面的司法实务，包括很多的人在做这方面

的工作，但是从9()年代初其实很少，所以当时我们在处理一些案件时候，比方说大学

里边有很多的盗版书，学校买的盗版书卖给学生，这一点经常有学生举报，学生说你

看学校卖给我们盗版书用，当我们去追查的时候，学校可能都不理解，我们做教学的

还构成盗版吗？我们又不在大街上卖，我们只是卖给我们的学生，当然现在不会有这

样的争议，是合法的还是违法的，但事实上在若干年大家的认识是不一样的。

在这个案件当中，所说的供教学或科研人员使月，就是狭义的理解，比方说老师、

科研人员用，而不是说给学员一人发一本，而且法律也规定不能出版发行，而且这个

条款其实既是你学校没有盈利，也是侵权，所以在著作权侵权里边，大家注意一点，

它的要件没有以盈利为目的这个要件，当然刑事犯罪有，民事侵权里边不存在这个问

题，比方说人家出版了一本书很畅销，比方说举一个极端的例子，那我现在去复制这

本书，我复制一万本，我免费赠送，这个行为依然是侵权行为，哪怕你没有获利。经

常在诉讼当中有被告抗辩的理由是，我们没有获得利益，是不能作为抗辩的理由。

实际这个案件里边，因为有出版发行的行为，有给学员销售的行为，自然更不可能

构成合理使用。这个合理实际这个条款很难用，大家知道22条里边都要求特别的严。

三、著作权的主体——著作权人

从律师这个角度来讲，其实是我们的一个逻辑起点，对出版社来说，它通常会考虑

这个书的著作权到底包括什么样的内容，但对律师来讲，第一点就是这个作品的著作

权人是谁，谁拥有这个作品的权利，这是特别重要的。从主体上讲，是这么几类。

1.作者

a.自然人x创作作品的公民是作者。

b.单位x由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其

他组织承当责任的作品，法人或其他组织视为作者。

c.如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

2.其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。

这个条款也很有意思，这个条款是给委托创作留下了空间。

案例：某一个部委的规划教材，在全国发行量非常大的一套书，整个丛书有编委会,

大家会经常看到一套书可能有编委会主任、副主任，下面有若干的专家，编委会的主

任、副主任，参与了局部章节的编写，但并不是所有的都是它写的。在这个案件当中,

编委会的主任、副主任作为原告向出版社提起了诉讼，主张著作权，认为稿酬应该向

他们支付。

我当时是作为被告的代理，我们当时的切入点是，原告的主体是有问题的，编委会

的主任和副主任不能因为你是编委会的主任和副主任，当然的享有著作权，享有著作

权的前提是，你必须是这个书的作者，如果你参加了这本书的编写，那么你可以是著

作权人，可以是作者，但是，你只能就你创作的这局部来主张权利，你不能就整个系

列书进行主张权利，这个案件当时就是用这一点驳回了原告的起诉。其实这个案件，

原告的准备非常充分，如果在主体问题上，律师没有卡住，忽略过去了，进入到下一

个环节，比方说该不该付稿酬，到底该付多少钱就麻烦了，这两个人非常精通出版，

整个利润的核算算的非常清楚，那你上百万的赔偿是不可防止的，所以第一关必须很

清楚的挡住，这就是耍很好的找一个切入点，著作权有的案件跟别人的一般民事案件

相比，就好似医生要做手术一样，可能若干个方案，不能说谁对谁错，这就要取决于

你对整个事情的了解程度，还有就是证据，那个切入点证据更多更有利，你可以找一

个好的切入点。

类似著作权主体在司法判断上也非常的难，包括音乐类、美术类，考试类的，甚至

实践中还有更加复杂的东西，比方说这本书是介绍汽车的，比方是有本田、丰田很多

汽车厂商的资料，那么这些资料如果出版社出这个书，你又不可能把人家资料的参数

给打乱，这些东西有很多的技术在里边，那么势必涉及到一些著作权的问题，其实出

版社里边有很多不同类型的作品，不同类型的图书，它的法律点还是比较多的，所以

主体并不是特别简单能够判断。

四、几类特殊作品的著作权归属

(-)关于委托作品

委托合同在著作权法里边是靠这种合同形式，可以让作者创作完这个作品之后，版

权归到委托人手里，是这样的一个方式，通过合同的形式把版权拿到了出版社的手里,

或者拿到了委托人的手里。这个问题是一个理论问题，时间关系我们不说太细。

著作权法里边对于委托创作，大家知道都有一个条款，写的非常少，但实践当中，

应用很多，而且理解也不太一样，这是我自己以前写过的一偏论文，我把一些观点作

了一些归纳，来跟大家交流一下。前提是，比方说著作权分人身权和财产权两局部，

比方说当我们去委托一个人，你负责来给我写一个小说，你委托别人写的时候，又希

望通过负一定报酬，把著作权最后拿到的委托人手里，如果是这样的，就有一个问题,

主要的问题就是人身权的问题，能不能约定人身权，是不是能够拿合同把人身权解决

掉，因为我们知道人身权的一个专属权问题，这个是我们说的民法里边的一个通常的

道理，通常情况下，人身权不得与其特定的权利主体别离，即人身权不得让与，也不

得放弃。是作者基于其作品享有的涉及其人格和身份因素的权利。它包括发表权、署

名权、修改权和保护作品完整权。著作人身权更集中、强烈地表达着作者的人格利益

和身份利益。

然后我分别简单说一下，比方说这几项人身权利应该怎么处置,我自己的一些看法,

比方说发表权的问题，因为发表权有一次用尽的特点，所以我们认为如果在委托创作

合同里边，约定了著作权归属，那么发表权也可以一并给它，当然这个发表权的问题

不会出大问题，就是你一次用完了，你不可能把著作材料权给它了，你不给它发表权,

那它怎么去实现财产权，所以我们认为发表权因为它的特点是一次用尽，所以在委托

合同约定财产权归属的情况下，发表权应当视为，己经行使，当然也可以通过合同在

明确的做约定。第二关于署名权，这就是刚刚提到的人身权里边最敏感的一个权利,

那么这个权利我们认为，就是基于极为署名和作者本身的主体不可分割，这是个很显

著的特点，所以我们认为在委托创作里边不能够通过合同的形式，直接把署名权归属

给委托人。而这一点，目前从司法实践当中，也是认可这个观点的，认为这个权利是

不能让渡的。

第三项人身权就是修改权，修改权在出版实践当中也特别重要，比方当我们出了一

本书以后，比方说以教科书为例，一两年以后，随着内容的变化，可能要修订，这个

时候就会出现一个问题，原来的那本书怎么处理？原来的作者能不能换？或者是说谁

来决定这本书可以修订，能不能直接修改，我们认为，因为修订很重要的一个特点，

是你这个书内容的变化，直接关系到原版作者的利益，我们认为这个修改权特别的重

要。按照目前的著作权法规定，修改权的行使，一种是自己亲自来为之，这是一种。

还有一种就是权利人必须授权你，你才可以做，出版实践当中就会出现没有得到原来

作者的同意，就直接进行修订它的作品，这是侵权行为。

关于委托创作合同里边我们建议是在合同里边就修订的问题约定，比方说到底谁来

决定修订，修订的时候能不能换作者，是获得授权，还是怎么样，必须进行明确的约

定。

在谈一下创作里边第四项人身权利的问题，关于保持作品完整权，这项权利跟干活

创作的这个人的主体，它的这种人格利益进行联系，所以我们认为在这个合同里边，

也不能够约定。

（二）关于汇编作品

汇编作品一种就是如果你想聚集若干个作品，形成一个新的作品，应该要获得授权,

这个大家都很清楚，这里边强调一点，当你聚集的作品，本身若干个素材是没有版权

的，这时候聚集的时候你不需要获得授权了，当出版社耍出这样汇编作品的时候，出

版社要跟汇编人有一定的授权，汇编以后就有权利了。

案例：原告是两个年轻的计算机网络工程师，当时前面这个公司是中国网通，网通

想出版一本书，出版社来做的这个事，当时他们在征文的时候也提到了，我们要出版

一本书，需要大家来投稿，欢送投稿，关于稿酬的问题，著作权归属的问题都说清楚

了，这个应该说是没有争议的，关键的争议纠纷出现之所以出现，就是出版社出了这

本书之后，在书上配了一张光盘，那么授权的合同里边其实没有提这个光盘的问题，

这样也就意味这你获得的授权，后来的使用范围就不一致了，你使用范围大了，不仅

在图书上用了，你也在光盘上用了，其实内容是完全一样的，就是把书上的内容放在

光盘上，但是你的载体多了一个，那么这时候就认为你的授权不够了，缺少了光盘的

授权。最后这个案件就调解了，所以我们说在授权的时候一定要考虑它的使用方式，

必须要写清楚是用于图书出版，有没有电子出版物的问题，甚至说是不是在网络上还

要使用，尤其是现在数字化的使用非常多，大家一定要注意，它的授权的时候要包括

到你所用的范围。

（三）职务作品

著作权职务作品，从法律规定上讲，除了特殊情况，通常情况下，是倾向于把著作

权是有作者来享有的，单位有一个两年之内的优先使用权。职务作品通常情况下，权

利其实还是归作者，比方说一个职业的作家，它为了完成工作，写了一个小说，著作

权人归它，但是两年之内它有一个优先使用权。

除非有另外的情况发生就不是这样了，有以下情形之一的职务作品，作者享有署名

权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖

励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织

承当责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作

品。

有一个案件就是利用了这个条款，比方说我是一个出版社的编辑，那么我为了完成

出版社给我的任务，我可能编了一个作品，那么出了以后，著作权的问题归谁，不可

能说，我是一个编辑，我每干一个活，都要跟出版社签约，不可能有这样的工作。按

照著作权法的规定，合同是可以约定著作权归属的，在下面这个案例里边怎么去理解

合同约定，做了一个新的阐释。

因为立法对于合同约定的具体形式并没有明确,所以我们来看一下在具体的实践当

中怎么看，这个案子我们认为双方已经有合同约定了。在这个案件当中，原告陈先生

是一家比较知名出版社的编辑，他承接了选题筹划的任务，同时也是几本书的责任编

辑，那么出版社在这个工程上是说，署名是可以给原告署的。后来这个原告很多年以

后，认为这些书一直在出版，我认为应该给我支付著作权的报酬，所以，以著作权人

主体这样的角色提起了诉讼，最后最高法院就此事情做了一个明确的司法观点。

最后，最高法院的观点认为，通过双方的实际行为，是可以推断在双方之间有一个

合同，这个合同已经约定著作权是归出版社的，编辑不能主张除署名权以外的其他权

利。

五、对著作权的限制

（一）关于“适当引用〃

著作权的使用，大家知道要不断的获得授权，然后使用，这样的话对于使用者来说,

确实不是很方便，所以著作权也设定了一些制度，在某些情形之下，在使用的过程当

中是可以不经过授权的。

适当引用是著作权法合理使用里边一个很重要的一项制度，那么什么叫适当引用，

利用这个制度的时候，应该注意什么样的问题？适当引用是指，为介绍、评论某一作

品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

这里边有两个法律要点，一个就是你的目的是为了介绍评论或者是说明，为了这样

的一个目的你才能去用。比方说我们了一本书，我们写民法介绍物权，那你为了说明

物权某一个制度，那你可能会引用几个重要的观点，或者科研成果，我们认为是处于

这样的一个目的，而不是说我们这里有一章，你直接把别人的拿过来放在这儿，那么

这就构成了抄袭。再一个就是量有一个适当的把握，必须有适当，在适当引用里应注

意的一点就是，如果你构成适当引用了，是可以不获得授权，也不需要支付报酬，但

是有一点，必须要有作者署名的问题，还有就是作品的名称，就是要有标注。

案例：这个案例就是缺少标注，师兄弟两个人一块做科研，形成了一些数据记录，

后来师兄在出书的时候，引用了师弟当时总结出来的那些表格，但是缺乏标注，就是

文字下面有一些数据，那么应该在这个数据方便的地方标注，这个表格来源于谁，什

么样的东西，有一个作品名称。这个案例就是这个没有写，但是，在书后的参考文献

当中写到，比方说我参考了某某的一个论文，最后法院的观点认为，虽然你的参考文

献里边提及到了，但是并不能特别准确的在当时引用的位置上，让读者去判断，这个

是出自那里，所以我们说在标注的时候也有很多的讲究。

（二）法定许可制度

法定许可制度指，根据法律的规定在某些特殊的情形下，根本就不需要许可，但是

要支付一个报酬，这叫法定许可。

教科书的法定许可问题，著作权法23条是关于教科书的法定许可，这里边跟大家

强调的一点就是，你如果出版的是教科书，在两种情形之下，可以使用法定许可的制

度。

第二十三条（法定许可之教材），为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出

版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编

已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,

但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本

法享有的其他权利。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、播送电台、电视台的权利的

限制。

第三章审稿、设计阶段的法律问题

一、审稿工作

在出版社接到稿件之后，通常现在按照我们国家的规定，应该要经过初审、复审、

终审，一个书要经过三审才能够进行发稿，在这个整个过程当中，我们经常作为律师

这个角度来说，如果涉及到被诉侵权，那么被告的律师通常要就自己在整个工作过程

当中，出版社是否已经尽到了合理的注意，进行充分的举证。

二、“合理注意义务〃对编辑工作的要求

史丰收速算法是非常有名的，史丰收方案，当时在国内有一个知名的出版社在小学

数学教课书里边，书的某一章后边就提到了给小学生介绍史丰收速算法的一些内容，

原告就认为，史丰收速算法并不是属于史丰收的，史丰收是一个人，出版社你既然这

么提，那么就意味着你侵犯了我的权益，这个东西是我创造的，我搞出来的这样一个

科研成果，所以当时提这个诉讼把出版社作为被告，在这个案件当中，一个切入点非

常重要。

当时包括原告、出版社的编辑，包括史丰收本人都很关注这个案件，大家都关注的

一点是，到底这个速算法是谁的？史丰收可能有大量的证据证明是自己的，而不是原

告的你不能来告，而且类似这样的诉讼以前也有，那么我们作为出版社的代理人，你

的角度是什么，所以我们当时通过分析我们认为不应该把注意力关注在速算法是谁的

问题上，我们作为出版社的代理律师更多的关注是出版社在书中提级史丰收速算法这

样的提法，这样的提法是不是有问题，我们当时认为史丰速算法这个提法在很多公众

的渠道，包括媒体、报纸、电视台都是这么提的，已经形成了一个共识，或者说一个

主流观点的情况下，出版社这样的提法有没有问题，我们认为是没有问题的，它已经

尽到了合理注意义务。至于说这个速算法科技成果权的角度讲，存不存在权属的争议,

是另外的一个问题，这对出版社来说，是不构成侵权的，所以这个案件角度就有变化。

如果说关注到速算法的角度，那可能就更复杂，完全就是不一样的思路，作为整个律

师的证据都不一样，后来我们关于出版社没有过错的这个观点，也得到了法院的采纳。

三、对编辑审稿的法律限制

审稿阶段经常也会出现出版社把作者的一些稿件，最后修改的有点支离破碎，甚至

有些观点都有变化，如果是这样的修改，本身出版社对作者著作权的权利是一种侵犯。

因为从法律来讲，行使这种修改权，是有限制的，这是对出版社的一些权利限制。报

社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。

案例：某《侦查教程》的编辑加工，这本书是我以前做法学责任编辑的时候，碰

到的一本书，这本书当时审稿中就发现这是一个经济犯罪方面的一个侦查教程，我们

就觉得它的一些内容，在专业角度有问题。这时候编辑如果要直接修改，显然你的权

限有点过大，那么这时候你的修改就要经过作者的授权，所以我们认为这个内容有问

题以后，我们找了专家做了论证，然后乂跟作者充分的沟通，在同意的情况下，把这

个书做了一些修改。

四、图片引发的版权问题

出版社、出版物在图片使用当中引发的版权问题，大家知道一个出版物不可能脱离

开图片的使用，比方说封面的设计，正文的图片使用，不可能离开图片，那么图片从

何而来，一种是出版社原创，但现在大量的出版物恐怕没有条件等待自己的人来做创

作，怎么办？可能大量的图片来源于外围，比方说更多的出版社会在网上找，大家就

知道在网上找的图片，有可能你觉得在哪儿挂着，但很多的有的可能是有著作权的，

当你使用了以后，会引发著作权的问题。

案例：图片公司与出版社的系列诉讼，下周二有若干家出版社到我们律师事务所来

讨论这个案例。大家去网上可以看到关于图片诉讼，现在特别的多，通常是出版社用

了一个图片，比方说某一天某一个图片公司就会来找你，你用了我一个外封的图片，

这个图片的版权是我的，我要求你赔多少钱。现在为什么会引起出版社的一个很大的

不满，不仅仅是说这个图片你用了，没有经过授权，我要求你赔偿一个图片的使用费,

通常图片公司会附加很多不公平的条约。比方说我要求你还要强制我购置一年的使用，

你必须要以多少的价码合作，大家都知道出版社一般的公司都不一样，它对法律的重

视程度，版权度都很高，慢慢它就觉得这种和解你给我要儿千块钱我都不愿意给，我

就觉得你这个不合理，所以出版社的这种对抗情绪也很重。这里边类似案件，大家要

是关注的时候，可能有这么几点是需要关注的，第一，图片公司到底有没有充分的证

据证明自己是图片的著作权人，在这点上我觉得是H前司法没有解决的问题。

我也代理过若干参谋单位这样的案件，我认为在这个问题上，目前也没有得到很好

的解决，现在原告图片公司通常的证据并不能够证明自己拥有著作权，这是一个大的

问题，如果这个问题没有解决，那么后边要求出版社，或者图片的使用方进行赔偿，

是缺乏法律基础的，这是一个问题需要关注。第二个问题就是，如果是使用了，而口

原告确实是权利人，而且确实被告也未经授权使用了，那么还有一个问题，这种使用

赔偿的时候应该考虑什么样的因素，现在我觉得在赔偿额的判例方面，我认为是过于

粗糙，比方说他会大致确认一个，你用我一个图片，比方说5(X)()块钱、80()()块钱，现

在的趋势，当然包括我周五时候受到的一个最新判决，降到了250(),有下降的趋势,

但是应该说还是看量。一定要考虑侵权的情节，什么叫情节，比方说你用一个侵权图

片，做一个大副的户外广告和放在图书的外封上，或者放在书的正文上，有时候碰到

一个图，连指甲盖大都没有，放在很不起眼的地方，这是完全不一样的，现在缺乏对

这样很细的行为方式的考虑，该赔特别重的，你也赔的很低，该赔很低的，你也赔的

一样，全是平均主义，那这个最后的判决就很粗糙，所以原告也觉得不满意，被告也

不满意，全都对法院提出了异议，所以我们认为在这类案件当中，目前现在引发的问

题还是比较令人关注的，现在出版社尤其是大的出版社，都在做这个事情。

我我们现在也有一个看法，我想通过我们的这种充分抗辩，包括证据问题，能够通

过一定的时间引起法院的重视，不能够一刀切，这里边很多原告也是在混水摸鱼，很

多的图片不一定它能够拥有著作权。

第四章生产制作阶段的法律问题

一、原稿（手稿）、照片、底图等的妥善保管

如果这一块出问题也会引发诉讼，其实严格从法律意识上讲，比方说原告的照片、

图片如果丧失了，其实不是一个著作权的问题，严格意义讲是所有权的问题。但是，

以前我们也会放到知识产权庭去审。

二、反盗版工作

这也是我们律师经常面对的一个问题，怎么样去面对反盗版的工作，在反盗版里边,

我们一般认为也有很多。

技术手段：特殊纸、防伪标等

管理手段：胶片、文档、印厂

销售手段：上市的时间和方式

行政、司法保护与自力保护

三、出版时间、出书质量符合合同的要求

出版时间、出书质量符合合同的要求，所以我们以前也代理过一个诉讼，关于出书

质量，比方说一个法律的书，里边提到了很多的法律观点，原告是一个学校的72名学

生，这些学生作为原告起诉出版社，认为它给我们发的教科书里边很多的规定跟立法、

司法解释、国家的规定是不一致的，认为你这个书是不是有图书质量问题，就提起了

质量诉讼。

四、重印、再版：通知+报酬

根据法律的规定，当图书进行重印、再版的时候，出版单位有两项义务，一个是通

知，一个是报酬，这里边需要提醒大家注意的是，这里边的通知不是说必须获得对方

的许可，只是一个单方告知，不要理解为希望获得许可。

案例：涉及到重印权的问题，原告和一家出版社签订了一个图书出版合同，说印刷

5000册，原告说这个书主要有我自己销售，我讲课的时候就可以卖掉这些书，后来原

告向出版社提出了异议，怎么你没有获得我同意，自己又加印了很多书，自己再卖，

我们认为你重印这个书的时候，没有获得我的同意，损害了我的利益，所以原告提起

了诉讼。这里边我作为出版社的代理律师，提出的观点就是，出版社在行使重印权的

时候，没有法定义务获得你的许可，是否重印？重印多少？是出版社的一个经济行为,

它要根据市场做一个判断，所以重印的时候没有获得许可，并没有构成对你的侵权，

这是重印、再版的法律规定。

下一个关于图书脱销，大家知道有的时候一本书出版以后，想在市场上买，就买不

到，但是这时候如果你想让出版社重印，有的时候出版社也不愿意印，觉得虽然有人

想要，但是可能要的量也不大，你只要30()、50()本，出版社不想印，这时候著作权人

说现在你不印了，那我有权终止这个合同，其实就是一个单方解除了，单方解除以后,

作者自己有权利在去找出版社，在去重新的出版，这是一个脱销以后条款。

第五章版权合同实务

本章要点：一、图书出版合同，二、版权贸易中的版权问题。

一、图书出版合同

图书图版合同是著作权许可使用合同在出版行业里边最主要的一类合同，它其实本

质属于许可使用合同，许可使用一般的规则就是，你想用别人作品的时候，必须要跟

著作权人获得授权。

第二讲一下出版合同它的法律意义，签署出版合同以后，依据这个合同，出版单位

可以取得专有出版权，这是特别重要的。这里边就提到一个什么叫专有，大家知道出

版社对一个图书进行出版，如果不是专有，A出版社刚出版，B出版社也出版同样的书,

那么两家出版社的利益都得不到保障，所以从商业利益角度考虑，重版社通常要的专

有出版权。你要给了这家出版社的权利，你就不能在给第二家了，这是专有，当然从

专有的产生，从1990年的著作权法，其实是一种法定的，只要你签了合同，就自然取

得了一种专有权，但是现在我们的法律制度，必须要求你通过合同来明确约定是专有。

出版社在出的时候两个核心的义务，并不是说只有两项，我们是说在正常出书的情

况下，两个最核心的，很根本的义务。图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版

合同，并支付报酬。

判断专有出版权范围：通过合同可以约定，没有明确具体内容的，视为以同种文字

的原版、修订版出版图书的专有权利。这个非常重要，司法实践当中，经常会碰到有

的作者像第一家出版社投稿已经出版了，出版以后觉得销量很好，那么就找另外一家

出扳社，谈了更优惠的稿酬，然后现在就乂授权第二家出版，如果合同有效期还在，

那么原来的专有出版权，涵盖了修订版的，你不能在别的出版社出修订版，必须要在

第一家出版社出，所以专有出版全至少应当包括原版和修订版。

专有出版权还有一个问题，就是合同期限，合同期限是可以约定的，没有限制，以

前的旧法有1()年的一个限制性规定。

案例：漫画作者与出版社侵权案，《改进女儿经》漫画作者诉四川某社侵权案，它

当时画了这本书以后，当时是北京的一家出版社像它约稿，说在北京出版，但是交搞

以后，很长时间也没有出版，这本书也没有音讯了。过了很长时间四川一家出版社来

找它，这本书已经在四川出版了，这是你的样书，这是你的稿酬也给你拿来了，然后

原告也领取了稿酬和样书，但是原告认为侵犯了它的权利。所以这个应该说，作者的

权利意识也很强，然后认为应该有四川的这家出版社承当侵权责任，这个案子我是代

理原告，我一般代理被告的比较多，代理出版社比较多，这是我代理的原告。

当时我觉得这个案件和解比较好，本钱也低，我觉得有些案件，我觉得对于当事人

来说，折腾时间太长，其实是一个很大的本钱，当然也发了律师函，但是四川这家出

版社也咨询他们当地的有关版权机构，认为没有侵权，那么我们没有方法就在北京提

起了诉讼，那么诉讼当中原告就认为，这个出书既然已经交了书稿，虽然不是直接交

给我们出版社，但你交稿的行为证明你是愿意出这本书的，并不是说在你不同意的情

况下出的，第二个问题，而且我们出书以后，实际上你已经领取了我们的稿酬和样书,

事后的行为也说明你认可了我们的出版行为，这是当时被告的抗辩理由。

当然我们认为这两个行为都不能说明获得了授权，这就是对于专有出版权的取得，

要求非常严格，必须要有明确的是不是授予你了。这个诉讼是出版社以败诉告终，这

个案件也充分反映了一个，完善的出版合同是多么的重要，不是像别的行为，我们可

以通过客观的双方行为，可以判断存在这样的一种契约关系，必须要有一个很明确的

合同，否则很多权利的授权你是无法得到证明的。

案例：这也是一个关于出版合同的问题，一个文艺单位当时就一些考试培训方面的

用书，想做一些市场的常识。大家都知道，出版社一般会看重选题好的书给你出，如

果这个书卖的多与少，你自己都没有把握可能出版社很难给你出版这个书。但是因为

这个培训部门的负责人和广州一家出版社比较熟悉，广州出版社那这样吧，我们愿意

承当这个风险，常识一下看看这个书能不能给它做起来，培训机构的负责人自己出编

写思路，另外也找了作者来编写这套培训用书，双方也签署了合同。

后来的变化是什么呢？一个是这个书确实也通过了国家有关批准认证，相关的工程

立项也通过了，这样它的书出来以后，有了一个相比照较稳定的市场，这时候其实出

版社都愿意出了。在这个书创业期，广州这家出版社还是比较义气，承当了这样的一

个风险，当这个书市场已经有的时候，这单位培训部门的负责人内部也确实换了人，

新的领导就想换出版社。这时候广州的出版社就觉得这个事情不符合情理，这个书在

开创市场的时候，我们做了很多的投入，承当了很多市场风险，你现在突然换出版机

构，所以要求主张权利，你这是侵犯了我们的权利。

在这个案件当中，我主要考虑的一点就是，广州的出版社获得了什么样的权利？你

是不是获得了专有出版权，它的没有出版合同，因为当时关系太熟了，那你没有签署

出扳合同的情况下，你获得的是什么权利，是专有吗？当然我们说广州的出版社事实

上出版了这个书，出版权肯定没有问题，是合法的出版。但是，如果想说你的权利是

专有的，必须要有证据来证明，我们认为这个里边你没有合同的话，很难证明。如果

你很难证明是专有，比方说你这时候起诉北京这家出版社，你不能出了，我是专有的,

人家就会让你出示专有的依据是什么，你就会没有，现在的事实很难证明你就是专有,

这种情况下，你很难对抗另外一个出版单位。

这个案子，如果原告去起诉，败诉的风险就很大。这就是在整个工程运作当中，法

律上是欠缺考虑的。

案例：这也是另外一种关于合同打架的一个典型案例，现在也经常会有这样的情况。

内蒙的一个作者关于乳制品生产技术方面的一本书，内蒙这个作者因为写了这个书，

在A出版社签了合同出版了，然后又在B出版社类似的书又做了一本，当然其中一局

部内容是重复的，这时候其实通常两家出版社是很敏感的，就感觉这个书怎么跟我们

的很像，或者有很多的内容存在着一致性，这时候就引发了法律问题。

第一家出版社就起诉了第二家出版社，认为第二家出版社的出版是侵权，第二家出

版的抗辩理由认为，我们两本书的对象是不一样的，你针对的是比方某一类学校的学

生，而我针对的是工厂的工人，还有一个就是，我这个书是经过教育部的组织编写，

或者是某一类国家教育规划等等，我们两个书是完全不一样的，它想从不同点上找出

两本书的不同。我不影响你的市场，你是那个市场，我是在这个市场，哪怕我们的内

容有重复，这是B出版社的观点。但事实上这些观点，并不是构成法律上的抗辩理由,

理由就是，这些内容如果是第一家出版社有专有出版权，A社与作者就出版有关乳制品

生产技术一书签订了出版合同，专有出版权10年。那在10年之内，它的内容就是专有,

谁都不能在用，这就是图书里边经常说的一稿多投的纠纷，这个现在也比较多。合同

一旦签署以后，如果第二家出版社不知情的情况下，出版了，那么就通常构成了一个

专有出版权的冲突，这是一个侵权诉讼，当然对于一搞多投的作者来说，它会形成两

个违约责任，分别对两个出版社都有违约。因为在图书出版合同里边，通常都有一个

担保条款，就是作者必须保证我的内容是没有法律问题的，这叫权利瑕疵担保，我的

权利没有问题，在一个就是书里边的内容，不能够在另做他用，其实都是有合同约定

的。

二、版权贸易

版权贸易通常是指，比方说我们大陆的出版单位跟港台的出版商，或者是中国的出

版单位和国外的出版公司之间，就某些图书的版权进行一些交易，比方说美国的一本

英文版的书非常好，那么我们可以把英文版的书，引进到中国市场来，可以在做翻译,

也可以把它做为原版影印，在中国的出版市场上进行销售，这就是一种版权贸易。其

实是一种版权权利的一种许可使用，或者是一种转让。在整个交易过程当中，肯定是

有买有卖，比方我们把国外的或海外的东西买进来，我们也有可能把中文版的东西卖

出去，在这个买卖当中，在操作层面上，我们认为有三点是需要注意的。

就是要获得一个有效的授权，我们一会儿会有一个案例，说为什么要获得有效的投

权，比方说我们在国内现在想出版一个英文版特别好的书，你要去获得授权，为什么

叫有效？你要知道我跟谁拿到授权，因为这个图书国外和我们有很大的差异，比方说

我们现在国内的出版社，通常和作者签署一个出版合同，著作权总体还是归作者，著

作权是一组权利，比方说跟出版社相关的权利拿出来给出版社，这个著作权其实主要

还在作者手里，但海外不一样，比方说美国市场，或英国市场，通常一个作者找了一

个出版社，它几乎把所有的权利，或者是财产权利，全部打包给出版商，这5、10年,

这些权利都放在那这儿，你可以拿这个权利进行交易，买的钱，我们俩50%、70%去分

配利益。它就把版权的经营权给了出版商，因为出版商更专业，它知道你的书卖到哪

儿更好，它可能要专业化的运作，这就是一个版权贸易的环境。所以，有效授权特别

重要，你跟美国谈的时候，你要知道，我是跟这本的作者谈，还是跟出版商谈，这个

特别重要。

第二就是对引进的书一定要做全面的审查。第三就是作为出版单位要注意有一个环

节，这些书在出版之前，要像版权管理机构依法进行登记，这是版权贸易的一些要点。

贸易形式——翻译版

贸易形式——原版影印

案例；（美）沃尔特迪斯尼诉北京出版社等侵权案，这个案例当中，北京出版社的一

个法律上的过错，主要是因为授权这个环节出现了问题，在出书之前，北京出版社其

实已经跟相关的公司有了授权的手续，但是，问题就出在，它的这个授权上有瑕疵，

也就是给它权利的这个中介机构，本身没有权利赋予它这个权利，这是最大的问题，

所以有时候特别在海外，兀能有中介机构，一定要审慎的审查这些。就好似我们在做

别的交易一样，这只