我国外资并购反垄断审查法律制度的审视与完善：基于理论、实践与国际比较

我国外资并购反垄断审查法律制度的审视与完善：基于理论、实践与国际比较一、引言1.1研究背景与意义在经济全球化的浪潮下，跨国投资活动愈发活跃，外资并购作为国际直接投资的重要形式，在全球经济舞台上扮演着举足轻重的角色。外资并购是指外国投资者通过购买股权、资产等方式，取得境内企业的控制权，实现对企业的经营管理整合。这种投资方式不仅能够为企业带来资金、技术和管理经验，促进产业结构优化升级，推动经济增长，还能加强国际间的经济合作与交流。近年来，随着我国开放程度的不断提高，外资并购在中国市场中的规模和重要性不断增加。美国荣鼎咨询集团发布报告显示，只要中国继续在全球经济增长中占据可观份额，外国投资者对中国资产的并购将保持强劲势头。过去18个月，外资在华的并购热潮是此前10年未有过的，其中大部分并购交易由美国和欧洲企业推动，在中国放松外资持股限制的机遇下，它们看好潜力巨大的中国消费市场。2019年全年，外资在华并购金额达350亿美元，为近10年高点，2020年前5个月，外资在华并购金额达90亿美元，10年来首次超过同期中国企业海外并购金额。然而，外资并购犹如一把双刃剑，在带来积极影响的同时，也蕴含着垄断风险。当外资并购导致市场集中度过度提高，企业可能会凭借其市场支配地位，实施限制竞争的行为，如提高产品价格、降低产品质量、阻碍技术创新等，从而损害消费者的利益，破坏市场的公平竞争秩序，甚至威胁到国家的经济安全。以某些外资并购我国关键产业企业的案例来看，一旦形成垄断，国内相关产业的发展将受到抑制，自主创新能力难以提升，在国际市场竞争中也会处于被动地位。因此，为了维护市场竞争的公平性和有效性，保护消费者权益，保障国家经济安全，对外资并购进行反垄断审查显得尤为重要。我国自2008年《反垄断法》颁布实施以来，逐步建立起了外资并购反垄断审查的法律制度框架，随后又陆续出台了一系列相关的法律法规和部门规章，如《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查办法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等，不断完善审查制度。这些法律法规和制度在规范外资并购行为、防止垄断方面发挥了重要作用，但在实践过程中，也暴露出一些问题，如审查标准不够明确、审查程序不够完善、执法机构的协调与合作存在不足等。在“可口可乐收购汇源果汁案”中，虽然国家反垄断局依据相关法律进行了审查并最终作出决定，但在审查过程中也引发了社会各界对于审查标准和程序的广泛讨论，这也凸显了我国外资并购反垄断审查法律制度有待进一步优化。在此背景下，深入研究我国外资并购反垄断审查相关法律制度具有重要的现实意义。通过对现有法律制度的剖析，能够发现其中存在的问题和不足，进而提出针对性的完善建议，为外资并购反垄断审查提供更加明确、合理、有效的法律依据，增强法律制度的可操作性和透明度。这不仅有助于规范外资并购行为，维护市场竞争秩序，保护国内企业和消费者的合法权益，还能为我国吸引外资创造良好的法律环境，促进外资合理有序流入，推动我国经济持续健康发展。同时，在国际经济交往日益频繁的今天，完善的外资并购反垄断审查法律制度也有助于提升我国在国际经济舞台上的话语权和影响力，更好地参与国际竞争与合作。1.2国内外研究现状随着外资并购活动在全球范围内的日益频繁，外资并购反垄断审查法律制度成为学术界和实务界关注的焦点。国内外学者从不同角度对这一领域展开了广泛而深入的研究，取得了丰富的成果。国外对于外资并购反垄断审查法律制度的研究起步较早，已经形成了较为成熟的理论体系和实践经验。在理论研究方面，美国学者如波斯纳（RichardA.Posner）从经济学角度出发，运用成本效益分析方法，深入探讨了反垄断审查的合理性和必要性，认为反垄断审查应旨在促进经济效率，避免资源的不合理配置。其在《法律的经济分析》一书中详细阐述了竞争与垄断对经济效率的影响，为反垄断审查提供了重要的经济学理论基础。欧盟学者则侧重于从竞争法的角度，研究如何通过完善的法律制度来维护市场竞争秩序。例如，在欧盟竞争法框架下，对于外资并购可能导致的市场垄断行为进行严格规制，强调对市场竞争结构和消费者福利的保护。在实践经验方面，美国和欧盟拥有较为完善的反垄断审查法律体系和成熟的执法机制。美国的反垄断法律制度主要包括《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等，这些法律对外资并购的反垄断审查标准、程序和救济措施等方面都作出了详细规定。在“通用电气与霍尼韦尔合并案”中，美国司法部和欧盟委员会依据各自的反垄断法律进行审查，虽然审查结果有所不同，但都充分体现了其反垄断审查机制在维护市场竞争方面的作用。欧盟则通过一系列的指令和条例，如《欧盟并购条例》，构建了统一的外资并购反垄断审查制度，在实践中注重对相关市场的界定、市场份额的计算以及市场进入障碍的评估等，以确保审查结果的科学性和公正性。国内学者对外资并购反垄断审查法律制度的研究随着我国外资并购活动的增多而逐渐深入。在立法现状分析方面，学者们普遍认为我国目前已初步建立起外资并购反垄断审查的法律框架，但仍存在一些问题。例如，部分学者指出我国相关法律法规较为分散，缺乏系统性和协调性，不同法律之间存在冲突和漏洞。在审查标准和程序方面，有学者建议我国应借鉴国际经验，明确审查标准，细化审查程序，提高审查的透明度和可操作性。比如，在审查标准上，应综合考虑市场份额、市场集中度、市场进入障碍以及对技术创新和消费者福利的影响等因素；在审查程序上，应规定明确的申报期限、审查期限和听证程序等，保障当事人的合法权益。在具体案例研究方面，“可口可乐收购汇源果汁案”成为众多学者研究的对象。学者们通过对该案例的分析，探讨了我国反垄断审查在实践中存在的问题，如审查标准的模糊性、审查过程中信息披露的不充分等，并提出了相应的改进建议。然而，现有研究仍存在一些不足之处。在理论研究方面，虽然国内外学者从不同学科角度对外资并购反垄断审查进行了研究，但各学科之间的融合不够紧密，缺乏跨学科的综合研究。经济学、法学和管理学等学科的研究成果未能充分整合，导致对一些复杂问题的分析不够全面和深入。在实践研究方面，对于不同国家和地区反垄断审查法律制度的比较研究还不够细致和系统，未能充分挖掘各国制度之间的差异和共性，为我国法律制度的完善提供更具针对性的借鉴。此外，对于新兴产业和技术领域的外资并购反垄断审查研究相对较少，随着人工智能、大数据、新能源等新兴产业的快速发展，外资在这些领域的并购活动日益频繁，而现有研究未能及时跟上产业发展的步伐，对其中的反垄断审查问题缺乏深入探讨。在研究方法上，虽然案例研究和比较研究等方法被广泛应用，但实证研究相对不足，缺乏基于大量实际数据的分析，使得研究结论的可靠性和说服力有待进一步提高。1.3研究方法与创新点本研究综合运用多种研究方法，从不同角度深入剖析我国外资并购反垄断审查相关法律制度，力求全面、准确地揭示其中存在的问题，并提出切实可行的完善建议。文献研究法是本研究的基础方法之一。通过广泛查阅国内外有关外资并购反垄断审查的学术著作、期刊论文、研究报告、法律法规以及国际组织发布的相关文件等文献资料，全面梳理和总结国内外在该领域的研究成果和实践经验，把握研究现状和发展趋势。例如，深入研读美国、欧盟等发达国家和地区的反垄断法律体系及相关研究文献，了解其在外资并购反垄断审查方面的标准、程序和执法实践，为我国法律制度的完善提供借鉴参考。同时，对我国现有外资并购反垄断审查相关法律法规进行细致分析，明确其立法目的、基本原则和具体规定，为后续研究奠定坚实的理论基础。案例分析法是本研究的重要方法。选取具有代表性的外资并购反垄断审查案例，如“可口可乐收购汇源果汁案”“谷歌收购摩托罗拉移动案”等，对这些案例的审查过程、审查依据、审查结果以及其中存在的问题进行深入剖析。通过对实际案例的分析，能够更加直观地了解我国外资并购反垄断审查法律制度在实践中的运行情况，发现法律制度在具体应用中存在的不足和缺陷，从而有针对性地提出改进建议。例如，从“可口可乐收购汇源果汁案”中，可以分析我国反垄断审查机构在相关市场界定、市场份额计算、竞争影响评估等方面的实践做法，以及社会各界对该案例审查结果的反馈和讨论，进而探讨如何进一步完善我国的审查标准和程序。比较研究法也是本研究不可或缺的方法。对不同国家和地区，如美国、欧盟、日本等，外资并购反垄断审查法律制度进行比较分析，包括审查标准、审查程序、执法机构设置、救济措施等方面。通过比较，找出各国制度之间的差异和共性，分析其背后的政治、经济、文化等因素，从中汲取有益经验，为我国法律制度的优化提供参考。例如，美国在反垄断审查中注重对市场竞争效果的分析，采用赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）等量化指标来评估市场集中度；欧盟则强调对消费者福利的保护，在审查程序中设置了严格的听证和信息披露环节。通过对这些国家和地区法律制度的比较研究，我国可以结合自身实际情况，合理借鉴其先进经验，完善自身的法律制度。本研究的创新点主要体现在以下几个方面。一是研究视角的创新。将经济学、法学和管理学等多学科知识融合，从跨学科的角度对外资并购反垄断审查法律制度进行研究。打破传统单一学科研究的局限，综合运用各学科的理论和方法，全面分析外资并购中的反垄断问题，使研究更加深入、全面。例如，运用经济学中的产业组织理论分析外资并购对市场结构和竞争的影响，运用法学原理探讨反垄断审查的法律依据和制度设计，运用管理学中的风险管理理论研究企业在外资并购中的反垄断合规策略，从而为我国外资并购反垄断审查法律制度的完善提供更具综合性和科学性的建议。二是研究内容的创新。在对我国外资并购反垄断审查法律制度的传统研究基础上，重点关注新兴产业和技术领域的外资并购反垄断审查问题。随着人工智能、大数据、新能源等新兴产业的快速发展，外资在这些领域的并购活动日益频繁，其带来的反垄断问题具有新的特点和挑战。本研究将深入探讨新兴产业和技术领域外资并购的反垄断审查标准、程序以及监管机制，为我国在这些领域的反垄断审查提供理论支持和实践指导，填补相关研究的空白。三是研究方法的创新。在综合运用文献研究法、案例分析法和比较研究法的基础上，引入实证研究方法。通过收集和分析大量的实际数据，如外资并购案例数据、市场份额数据、经济指标数据等，运用统计分析和计量模型等方法，对我国外资并购反垄断审查法律制度的实施效果进行量化评估，使研究结论更加可靠、具有说服力。例如，通过构建计量模型，分析外资并购反垄断审查对市场竞争、企业创新和消费者福利的影响，为我国法律制度的完善提供实证依据。二、我国外资并购反垄断审查法律制度的理论基础2.1外资并购的概念与特点外资并购，即外国投资者并购境内企业，是指外国投资者通过一定的程序和支付对价，取得中国境内企业的全部或部分资产的所有权、股权、经营权或其他相关权益的经济行为。这一行为本质上是企业间的产权交易和控制权的转移，与新建投资共同构成国际直接投资的主要方式。相较于新建投资，外资并购能够使外国企业更迅速地进入和占领市场，无需进行新的固定资产投资，从而节省时间和成本，快速获取目标企业的生产设施、营销渠道、技术专利等资源，实现协同效应。从法律层面来看，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外资并购涵盖股权并购与资产并购两种模式。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购则是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。不同的并购模式在交易结构、法律适用、税务处理以及对企业控制权的影响等方面存在差异，企业在进行外资并购时需要根据自身战略和实际情况进行选择。外资并购具有一系列显著特点。其一，资金规模通常较大。由于涉及跨国交易以及对境内企业的控制权获取，往往需要大量的资金支持。以2016年美的集团收购德国库卡集团为例，交易金额高达45亿欧元，这一巨额投资不仅体现了美的集团拓展全球业务、提升智能制造水平的战略意图，也反映了外资并购在资金规模上的巨大体量。如此大规模的资金流动，对企业的财务状况和融资能力提出了极高的要求，同时也会对相关产业的市场格局产生深远影响。其二，产业影响较为深远。外资并购并非简单的企业股权或资产交易，其可能改变相关产业的市场结构、竞争格局和发展方向。当外资企业并购境内行业龙头企业时，可能会导致市场集中度迅速提高，市场竞争程度下降。在一些关键产业，如汽车、半导体等，外资并购可能影响产业的技术发展路径、供应链体系以及国家的产业安全。例如，某外资半导体企业并购我国一家具有核心技术的半导体制造企业后，可能会整合双方的研发资源，改变研发方向，同时也可能对国内半导体产业的供应链进行重新布局，影响上下游企业的发展。其三，涉及多方利益主体。外资并购涉及外国投资者、境内被并购企业及其股东、员工、债权人、供应商、消费者以及政府相关部门等众多利益主体。各方利益诉求存在差异，外国投资者追求投资回报和市场拓展，境内被并购企业股东希望实现资产增值，员工关注自身就业和职业发展，债权人关心债权的安全性，供应商和消费者则担心并购对产品供应和价格的影响，政府相关部门需要考虑产业政策、市场竞争和国家经济安全等因素。在某外资企业并购我国一家食品企业的案例中，并购后企业可能会调整产品价格和市场策略，这将直接影响消费者的购买成本和消费选择；同时，供应商可能面临合作条件的变化，员工也可能面临岗位调整和裁员的风险。如何平衡各方利益，确保外资并购的顺利进行和社会经济的稳定发展，是外资并购过程中需要解决的重要问题。其四，受多重法律和政策规制。外资并购不仅要遵守我国的《公司法》《反垄断法》《合同法》等国内法律法规，还要遵循相关的外资政策和产业政策。我国对外资进入的行业领域、股权比例、投资方式等方面都有明确的规定和限制。在一些敏感行业，如金融、电信、能源等，外资并购需要经过严格的审批程序，以确保国家经济安全和产业稳定。2018年发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》明确列出了禁止或限制外商投资的领域，外资并购必须符合负面清单的要求。此外，外资并购还可能受到国际条约和协定的约束，如我国与其他国家签订的双边投资协定、自由贸易协定等，这些国际规则也会对外资并购的条件、待遇和争端解决机制等方面产生影响。2.2反垄断审查的经济学理论依据外资并购反垄断审查有着深厚的经济学理论根基，其核心在于维护市场竞争、提升经济效率以及保护消费者利益，这些理论依据对于理解和实施反垄断审查至关重要。市场失灵理论是反垄断审查的重要基石。在理想的完全竞争市场中，资源能够实现最优配置，价格由市场供求关系决定，企业通过公平竞争来获取利润。然而，现实市场往往存在诸多缺陷，难以达到完全竞争的状态，垄断便是导致市场失灵的关键因素之一。当外资并购引发市场垄断时，垄断企业凭借其市场支配地位，能够限制产量、提高价格，从而获取超额利润。这不仅造成了资源配置的低效率，使社会资源无法流向最需要和最能有效利用的领域，还会导致消费者剩余的减少，消费者不得不支付更高的价格购买商品或服务，福利受损。以电信行业为例，如果外资并购导致一家企业垄断市场，它可能会提高通信资费，降低服务质量，限制技术创新，使得消费者在通信服务上的支出增加，却无法享受到更好的服务体验，整个社会的经济效率也会因此下降。因此，反垄断审查通过对可能导致垄断的外资并购进行干预，能够纠正市场失灵，促使市场恢复到有效竞争的状态，保障资源的合理配置和经济的高效运行。产业组织理论为反垄断审查提供了分析框架和决策依据。该理论主要研究市场结构、市场行为和市场绩效之间的关系。市场结构决定企业的市场行为，而企业的市场行为又影响市场绩效。在市场结构方面，外资并购可能改变市场的集中度和进入壁垒。如果并购使市场集中度大幅提高，少数企业控制了大部分市场份额，市场的竞争程度就会降低，企业可能会采取限制竞争的行为，如合谋定价、划分市场等。而进入壁垒的提高，如通过并购获取关键技术、专利或控制稀缺资源，会阻碍新企业进入市场，进一步削弱市场竞争。从市场行为角度看，外资并购后的企业可能凭借其强大的市场势力，实施掠夺性定价、搭售等不正当竞争行为，排挤竞争对手，破坏市场竞争秩序。这些行为最终会反映在市场绩效上，导致产品价格上升、产量减少、创新动力不足，社会福利下降。通过运用产业组织理论，反垄断审查机构可以深入分析外资并购对市场结构、行为和绩效的影响，从而判断并购是否会损害市场竞争，为审查决策提供科学依据。博弈论也为反垄断审查提供了新的视角。在市场竞争中，企业之间的行为是相互影响、相互制约的，如同一场博弈。外资并购后，企业在市场中的博弈策略会发生变化。当企业通过并购获得市场优势地位后，可能会改变与竞争对手、供应商和消费者之间的博弈关系。它可能会利用自身的优势，在与供应商谈判时压低采购价格，损害供应商的利益；在与竞争对手竞争时，采取不正当的竞争手段，破坏市场的公平竞争环境；在与消费者交易时，提高产品价格，降低产品质量，损害消费者的权益。通过博弈论的分析方法，反垄断审查机构可以更好地理解企业在并购前后的行为动机和策略选择，预测并购可能带来的竞争影响，从而制定合理的审查标准和措施，维护市场竞争的公平性和稳定性。消费者福利理论强调保护消费者利益是反垄断审查的重要目标。消费者是市场的最终需求者，市场竞争的目的是为了满足消费者的需求，提高消费者的福利。外资并购如果导致垄断，消费者将面临更高的价格、更少的产品选择和更低的产品质量，福利会受到严重损害。相反，保持市场的竞争状态能够促使企业不断提高产品质量、降低价格、创新产品和服务，从而增加消费者的福利。在食品饮料行业，若外资并购导致某几家企业垄断市场，它们可能会提高产品价格，减少产品种类，消费者在购买食品饮料时就会面临更高的成本和更少的选择。因此，反垄断审查以保护消费者福利为出发点，对可能损害消费者利益的外资并购进行严格审查，确保市场竞争能够为消费者带来实实在在的好处，使消费者能够在公平竞争的市场环境中获得优质、低价的商品和服务。2.3法律制度构建的基本原则我国外资并购反垄断审查法律制度的构建应遵循一系列基本原则，这些原则贯穿于整个法律制度体系，对于确保审查的公正性、合理性以及维护国家经济利益具有重要指导意义。维护国家利益原则是外资并购反垄断审查法律制度的首要原则。国家利益涵盖经济安全、产业发展、社会稳定等多个方面，是国家生存和发展的基础。在经济全球化背景下，外资并购活动日益频繁，其对国家经济的影响也愈发深远。一些关键产业，如能源、通信、金融等，若被外资过度控制，可能会威胁到国家的经济安全。外资企业通过并购掌握我国能源产业的关键资源和核心技术后，可能会在国际能源市场波动时，对我国的能源供应和价格稳定造成不利影响。因此，在构建外资并购反垄断审查法律制度时，必须将维护国家利益放在首位，对外资并购可能对国家关键产业、核心技术、市场稳定等方面产生的影响进行全面评估，防止外资通过并购手段损害国家利益，确保国家在经济领域的自主控制权和战略安全。国民待遇原则也是重要原则之一。国民待遇原则要求在法律适用上，给予外国投资者与本国投资者同等的待遇，不得对外资进行歧视性对待。这一原则体现了公平竞争的理念，是市场经济的内在要求，有助于营造公平、透明、可预期的市场环境，吸引外资流入。在我国外资并购反垄断审查中，遵循国民待遇原则意味着在审查标准、审查程序和法律责任等方面，对内外资并购一视同仁，不因其国籍不同而有所差异。无论是国内企业之间的并购，还是外资并购境内企业，都应依据相同的反垄断法律标准进行审查，判断其是否会对市场竞争产生排除、限制影响。在相关市场界定、市场份额计算、竞争影响分析等环节，都应采用统一的方法和标准，确保所有并购活动在公平的规则下接受审查，促进各类市场主体在平等的基础上参与市场竞争。合理性原则要求外资并购反垄断审查法律制度在实施过程中，审查标准和审查程序应合理、科学，符合实际情况和经济规律。审查标准应具有明确性和可操作性，避免过于模糊或严苛，使企业能够准确判断自身并购行为是否符合法律要求。审查程序应公正、透明，保障当事人的合法权益，同时也要注重效率，避免审查过程过于冗长，影响企业的正常经营和市场的资源配置效率。在审查标准方面，应综合考虑多种因素，如市场份额、市场集中度、市场进入障碍、创新能力、消费者福利等，运用科学的分析方法和量化指标，准确评估外资并购对市场竞争的影响。在审查程序上，应明确规定申报的条件、期限、材料要求，审查的阶段、期限和方式，以及当事人的陈述、申辩和听证等权利，确保审查过程依法依规、有序进行，实现反垄断审查的目的，即维护市场竞争秩序，促进经济效率提升和社会福利增加。三、我国外资并购反垄断审查法律制度的现状分析3.1法律体系框架我国外资并购反垄断审查法律制度历经多年发展，已初步构建起一套多层次、多维度的法律体系框架，该框架涵盖了法律、行政法规、部门规章以及相关的规范性文件，这些不同层级的法律法规相互配合，共同规范着外资并购中的反垄断审查行为。《反垄断法》作为我国反垄断领域的基本法律，在整个法律体系框架中处于核心地位，发挥着统领性作用。该法于2007年8月30日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并于2022年6月24日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议修正。其明确将经营者集中列为垄断行为之一，并对经营者集中的申报标准、审查程序、审查标准以及法律责任等作出了原则性规定，为外资并购反垄断审查提供了根本性的法律依据。在申报标准方面，《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。这一规定确保了达到一定规模的外资并购活动能够进入反垄断审查视野，防止垄断行为在未受监管的情况下发生。在审查程序上，规定了初步审查和进一步审查两个阶段，初步审查期限为30日，进一步审查期限一般为90日，特殊情况下可延长60日，使得审查工作能够有序、高效地进行。在审查标准上，以“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为判断是否禁止经营者集中的标准，体现了对市场竞争状况的关注和维护。为了进一步细化《反垄断法》中关于经营者集中的相关规定，国务院陆续颁布了一系列行政法规，其中《国务院关于经营者集中申报标准的规定》具有重要意义。该规定明确了经营者集中的具体申报标准，从营业额的角度对申报门槛进行量化，使得企业能够清晰判断自身并购行为是否需要申报。规定经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。这一量化标准增强了法律的可操作性，减少了企业在并购过程中的不确定性。商务部等相关部门依据《反垄断法》和国务院行政法规，制定了众多部门规章和规范性文件，如《经营者集中审查办法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《经营者集中申报办法》《经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等，这些文件从不同角度对《反垄断法》和行政法规进行补充和细化，使外资并购反垄断审查的法律制度更加完善。《经营者集中审查办法》对审查程序中的各个环节进行了详细规定，包括立案、调查、听证、决定等，明确了执法机构和当事人在各个环节的权利和义务，保障了审查程序的公正性和透明度。《关于外国投资者并购境内企业的规定》则专门针对外资并购境内企业的情况，对外资并购的形式、条件、审批程序以及反垄断审查等方面作出了具体规定，为外资并购活动提供了全面的规范指引。《经营者集中申报办法》详细规定了申报的具体流程、申报文件的内容和格式要求等，使企业在申报过程中有章可循。《经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》则对简易案件的适用范围、申报和审查程序等作出规定，提高了简易案件的审查效率，优化了反垄断审查资源的配置。此外，一些相关领域的法律，如《公司法》《外商投资法》等，也与外资并购反垄断审查存在密切关联。《公司法》为企业的并购行为提供了基本的组织和行为规范，外资并购活动在遵循反垄断审查相关法律规定的同时，也需要符合《公司法》中关于公司设立、变更、合并、分立等方面的规定。《外商投资法》作为我国外商投资领域的基础性法律，确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，其对外商投资的准入、促进、保护和管理等方面的规定，也会对外资并购反垄断审查产生影响。该法强调对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，这在一定程度上影响了外资并购的范围和条件，进而可能影响反垄断审查的对象和重点。这些相关领域的法律与外资并购反垄断审查的专门法律法规相互配合，共同构成了一个有机的整体，为外资并购反垄断审查提供了全方位的法律支持。3.2审查标准与程序外资并购反垄断审查的标准是判断并购行为是否应被禁止或需附加限制性条件的关键依据，它直接关系到审查结果的公正性和合理性，对市场竞争格局和经济发展有着深远影响。我国《反垄断法》明确规定，审查经营者集中时，以“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为核心标准。这一标准体现了我国在反垄断审查中对市场竞争动态变化的关注，不仅考量并购行为当下对市场竞争的影响，更着眼于未来可能产生的潜在影响，旨在维护市场的长期有效竞争。在具体实践中，市场份额和市场集中度是评估外资并购对市场竞争影响的重要量化指标。市场份额反映了企业在特定市场中所占的业务比例，是衡量企业市场地位的直观指标。较高的市场份额往往意味着企业在市场中拥有更强的话语权和影响力。如果外资并购导致某企业的市场份额大幅提升，接近或超过一定的阈值，如在相关市场中达到50%以上，就可能引发对其垄断地位的担忧。市场集中度则是从整体市场结构的角度，衡量市场中少数几家企业对市场的控制程度。常用的衡量市场集中度的指标有赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）和行业集中度（CRn）。HHI指数通过计算市场中所有企业市场份额的平方和来衡量市场集中度，该指数越高，表明市场集中度越高，市场竞争程度越低。当外资并购使得HHI指数大幅上升，超过一定的警戒值，如1800时，反垄断审查机构就会高度关注并购对市场竞争的影响。例如，在某行业中，原本市场由多家企业竞争，HHI指数处于较低水平，市场竞争较为充分。但一次外资并购使得一家企业的市场份额大幅增加，导致HHI指数飙升至2000以上，这就表明市场集中度显著提高，可能会削弱市场竞争，审查机构会对该并购进行严格审查。市场进入障碍也是审查中需要重点考虑的因素。如果外资并购后，企业通过控制关键技术、专利、销售渠道、原材料供应等资源，提高了其他企业进入市场的难度，形成了较高的市场进入障碍，那么这种并购就可能对市场竞争产生不利影响。某外资企业并购我国一家具有核心技术的企业后，通过专利壁垒和技术封锁，使得其他潜在竞争者难以进入该技术领域相关市场，限制了市场的竞争活力。这种情况下，审查机构会综合评估市场进入障碍的程度以及对市场竞争的长期影响，判断并购是否应被批准。除了上述客观因素，外资并购对技术创新和消费者福利的影响也不容忽视。在当今科技飞速发展的时代，技术创新是推动经济发展和提高市场竞争力的关键因素。如果外资并购能够促进技术创新，如通过整合双方的研发资源，加大研发投入，推出更具创新性的产品和服务，那么这种并购可能会得到审查机构的支持。反之，如果并购导致研发投入减少、创新动力不足，或者限制了技术的传播和应用，审查机构可能会对并购进行限制。消费者福利是市场竞争的最终落脚点，反垄断审查的目的之一就是保护消费者的利益。如果外资并购后，消费者能够享受到更低的价格、更高质量的产品和更多样化的选择，那么这种并购对消费者福利是有益的；反之，如果并购导致产品价格上涨、质量下降或选择减少，损害了消费者的利益，审查机构会谨慎对待该并购。在一些快消品行业的外资并购案例中，如果并购后企业利用市场优势地位提高产品价格，消费者的购买成本增加，审查机构就会对并购的合理性进行深入审查。外资并购反垄断审查的程序是确保审查工作依法、公正、高效进行的重要保障，它涵盖了从申报到最终决定的一系列环节，每个环节都有明确的规定和要求，以保障审查的科学性和公正性。申报是审查程序的起始环节，当外资并购达到国务院规定的申报标准时，经营者必须事先向国务院反垄断执法机构申报。申报时，经营者需要提交一系列详细的文件和资料，包括申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议及相关文件、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告等。这些文件和资料是审查机构了解并购情况、评估竞争影响的重要依据。申报书应明确并购各方的基本信息、并购的目的、方式和交易规模等；对相关市场竞争状况影响的说明需要详细分析并购对市场份额、市场集中度、市场进入障碍以及技术创新和消费者福利等方面的潜在影响；集中协议及相关文件则展示了并购的具体条款和交易安排；经审计的财务会计报告有助于审查机构了解并购各方的财务状况和经营业绩。通过这些申报材料，审查机构能够全面掌握外资并购的基本情况，为后续审查工作奠定基础。初步审查是审查程序的第一阶段，国务院反垄断执法机构在收到经营者提交的文件、资料之日起30日内进行初步审查。在此阶段，审查机构主要对申报材料的完整性、合规性进行审核，并对并购是否可能具有排除、限制竞争效果进行初步评估。如果申报材料不完备，审查机构会书面通知申报人在规定的期限内补交文件、资料，申报人逾期未补交的，视为未申报。若初步审查认为并购不太可能对市场竞争产生重大不利影响，审查机构将作出不实施进一步审查的决定，并书面通知申报人，经营者可以实施集中；若认为并购可能具有排除、限制竞争效果，审查机构将决定实施进一步审查，并书面通知申报人。初步审查的目的是在较短时间内对并购进行初步筛选，提高审查效率，避免对一些明显不会对市场竞争造成重大影响的并购进行不必要的深入审查。进一步审查是审查程序的关键阶段，当决定实施进一步审查后，审查机构将自决定之日起90日内完成审查。在这一阶段，审查机构会对并购进行全面、深入的调查和分析，收集更多的证据和信息，综合考虑各种因素，以准确判断并购对市场竞争的影响。审查机构可能会对相关市场进行界定，明确并购所涉及的产品市场和地域市场范围；对市场份额、市场集中度等指标进行详细计算和分析；调查市场进入障碍的情况，了解是否存在阻碍其他企业进入市场的因素；评估并购对技术创新和消费者福利的潜在影响等。审查机构还会听取并购各方、相关企业、行业协会以及消费者等利害关系方的意见，通过召开听证会、座谈会等形式，充分了解各方的观点和诉求，确保审查结果的公正性和合理性。在某些复杂的外资并购案件中，审查机构可能需要对相关市场的历史数据、发展趋势进行深入研究，对并购各方的商业计划、市场策略进行分析，以准确判断并购对市场竞争的长期影响。在审查过程中，如果出现特殊情况，审查期限可以适当延长。根据《反垄断法》规定，有下列情形之一的，审查机构可以书面通知申报人延长进一步审查的期限，时间最长不超过60日：经营者同意延长审查期限的；经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；经营者申报后有关情况发生重大变化的。这些特殊情况的出现可能会影响审查机构对并购的准确判断，延长审查期限有助于审查机构获取更准确、全面的信息，作出更合理的审查决定。当审查机构发现申报人提交的市场份额数据存在疑问，需要进一步核实相关市场的销售数据和企业的经营情况时，就会延长审查期限，以确保审查结果的可靠性。最终，审查机构会根据审查结果作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知申报人。如果审查认为并购不具有排除、限制竞争效果，或者虽然具有一定的竞争影响，但通过附加限制性条件可以消除这种影响，审查机构将批准并购，可能会附加诸如剥离部分资产、限制市场行为等条件，以确保市场竞争不受损害；如果审查认定并购具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且无法通过附加限制性条件予以消除，审查机构将作出禁止经营者集中的决定。禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定会向社会公布，增强审查工作的透明度，接受社会公众的监督。在“可口可乐收购汇源果汁案”中，国家反垄断局经过审查，认为该并购具有排除、限制竞争效果，且难以通过附加限制性条件消除这种影响，最终作出禁止并购的决定，并向社会公布了审查理由和依据，这一决定充分体现了我国外资并购反垄断审查程序的严谨性和公正性。3.3执法机构与职责我国外资并购反垄断审查的执法机构主要包括国务院反垄断执法机构及其授权机构，它们在维护市场竞争秩序、保障外资并购活动合法合规进行方面发挥着关键作用。根据《反垄断法》规定，国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作，具体承担外资并购反垄断审查的职责。目前，国务院反垄断执法机构为国家市场监督管理总局（以下简称“国家市场总局”），其整合了原国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部等部门的反垄断执法职责，实现了反垄断执法的统一与集中。国家市场总局在反垄断执法中具有广泛的权力和职责，包括依法对经营者集中进行审查，制定和发布反垄断指南，对涉嫌垄断行为进行调查处理，对行业协会组织企业达成垄断协议等行为进行监督管理等。在对外资并购进行反垄断审查时，国家市场总局依据相关法律法规，对并购是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行全面评估，作出是否禁止并购或附加限制性条件的决定。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。这些被授权的省级执法机构在本行政区域内，协助国家市场总局开展外资并购反垄断审查工作，主要承担一些基础性的工作任务，如协助收集相关信息、开展初步调查、组织听证等。在某些外资并购案件中，省级执法机构可以根据国家市场总局的要求，对并购涉及的本地区相关企业、市场情况进行调查了解，收集相关证据材料，并及时反馈给国家市场总局，为审查工作提供支持。省级执法机构还可以在本地区开展反垄断宣传教育工作，提高企业和社会公众对反垄断法律制度的认识和理解，营造良好的市场竞争环境。除了具体负责审查工作的执法机构外，国务院还设立了反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。反垄断委员会的职责具有宏观性和指导性，主要包括研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况并发布评估报告，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法工作以及国务院规定的其他职责。在制定竞争政策方面，反垄断委员会会综合考虑国家的经济发展战略、产业政策、市场竞争状况等因素，制定有利于促进市场竞争、保护消费者利益的政策措施，为外资并购反垄断审查提供政策导向。在协调反垄断行政执法工作方面，反垄断委员会可以协调不同地区、不同层级执法机构之间的工作，解决执法过程中出现的矛盾和问题，确保反垄断执法的统一性和协调性。在实际执法过程中，各执法机构之间既有明确的分工，又相互协作配合，形成了一个有机的整体。国家市场总局作为核心执法机构，在审查工作中发挥主导作用，负责对重大、复杂的外资并购案件进行全面审查和决策；省级执法机构则作为国家市场总局的有力补充，在本地区范围内协助开展审查工作，提供信息支持和调查协助；反垄断委员会则从宏观层面进行政策制定、协调指导，为执法机构的工作提供方向和依据。这种执法机构设置和职责分工模式，旨在确保外资并购反垄断审查工作能够高效、公正、科学地进行，有效维护市场竞争秩序，保护各类市场主体的合法权益，促进我国市场经济的健康发展。四、我国外资并购反垄断审查法律制度的实践案例分析4.1典型案例选取与介绍在我国外资并购反垄断审查的实践历程中，可口可乐收购汇源果汁案堪称具有里程碑意义的典型案例，它不仅是《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的并购案，还引发了社会各界对于外资并购反垄断审查的广泛关注和深入思考。2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以每股12.2港元的价格，总计约179.2亿港元（约合24亿美元）现金收购在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司所有已发行股份。这一收购计划的规模之大，在当时的外资并购案中十分瞩目。可口可乐作为全球饮料行业的巨头，在碳酸饮料市场占据着显著的市场份额，拥有强大的品牌影响力和成熟的销售渠道。然而，随着消费者健康意识的提升，碳酸饮料市场增长逐渐放缓，非碳酸饮料市场，尤其是果汁饮料市场展现出巨大的发展潜力。可口可乐此次收购汇源果汁，其战略意图在于迅速拓展在非碳酸果汁饮料市场的业务版图，利用汇源在果汁领域的品牌优势、生产能力和市场份额，实现业务的多元化发展，增强自身在全球饮料市场的竞争力。汇源果汁在我国果汁饮料市场中具有举足轻重的地位，是我国最大的果汁供应商和出口商。截至2007年底，汇源100%纯果汁及中浓度果蔬汁的销售量分别占国内市场总额的42.6%和39.6%，已连续数年在这两项指标上占据市场领导地位，拥有广泛的消费群体和较高的品牌知名度。其完善的产业链，从水果种植、果汁加工到产品销售，在国内果汁行业中独树一帜。汇源果汁一直面临着资金压力和市场竞争的挑战，若能与可口可乐达成并购，将获得充足的资金支持，有助于解决资金链紧张的问题，同时借助可口可乐的国际化运营经验和全球销售网络，加速实现国际化发展战略，提升自身在国际市场的竞争力。该收购案一经宣布，便引起了社会各界的高度关注。从市场竞争角度来看，若收购成功，可口可乐将在果汁饮料市场的份额大幅提升，对市场竞争格局产生重大影响，可能导致市场集中度显著提高，引发对垄断的担忧。从消费者角度，人们担心并购后可口可乐可能利用市场优势地位，提高产品价格、减少产品种类，损害消费者的利益。从民族品牌角度，汇源作为我国果汁行业的知名品牌，承载着众多消费者的情感认同，部分民众担忧被外资收购后，民族品牌会逐渐失去其原有的特色和市场影响力。基于此，2008年12月5日，商务部正式立案受理了可口可乐收购汇源果汁的反垄断审查申请，开启了对外资并购反垄断审查的重要实践。4.2案例中的法律问题分析在可口可乐收购汇源果汁案中，相关市场界定成为首要面临的法律问题，这也是反垄断审查的关键起点。相关市场的准确界定对于判断并购是否具有排除、限制竞争效果至关重要，它直接影响到市场份额的计算和竞争状况的评估。商务部在审查中，将相关市场界定为果汁饮料市场，这一界定引发了广泛的讨论。从产品市场角度来看，果汁饮料与碳酸饮料虽然同属饮料行业，但在产品特性、消费群体、价格定位等方面存在明显差异。果汁饮料以其天然、健康的特性，吸引着注重健康的消费群体，而碳酸饮料则以其独特的口感和刺激感，满足了另一部分消费者的需求。从需求替代角度分析，两者之间的替代性较低，消费者在选择饮料时，往往会根据自身的口味偏好、健康需求等因素，将果汁饮料和碳酸饮料视为不同的产品类别。从供给替代角度考虑，生产果汁饮料和碳酸饮料所需的生产设备、技术工艺、原材料等也存在较大差异，企业在短期内难以实现两者之间的生产转换。一些学者认为，将相关市场仅仅界定为果汁饮料市场过于狭窄，忽略了整个饮料市场的竞争关系。从更广泛的视角来看，除了果汁饮料和碳酸饮料，还包括茶饮料、纯净水、功能性饮料等多种类型，这些饮料在一定程度上都存在着相互替代的可能性，共同构成了一个更具综合性的饮料市场。如果将相关市场界定为整个饮料市场，可口可乐和汇源果汁在其中的市场份额将相对降低，对市场竞争的影响评估也会有所不同。因此，相关市场界定的准确性和合理性在本案中成为争议焦点之一，不同的界定方式会导致对并购案竞争影响的不同判断。市场份额计算是另一个关键的法律问题。市场份额是衡量企业在相关市场中地位和影响力的重要指标，准确计算市场份额对于判断企业是否具有市场支配地位以及并购是否会对市场竞争产生不利影响具有重要意义。在本案中，关于可口可乐和汇源果汁市场份额的计算存在一定的复杂性和争议。由于相关市场界定的不确定性，不同的市场范围界定会导致市场份额计算结果的差异。若将相关市场界定为果汁饮料市场，根据AC尼尔森的调查数据，2007年汇源在国内100%果汁及中浓度果汁市场占有率分别达42.6%和39.6%，处于明显领先地位；而据研究机构Euromonitor统计数据，2007年可口可乐在中国果蔬汁市场的占有率为9.7%。若将相关市场扩大到整个饮料市场，两者的市场份额则会相应降低。市场份额的计算方法也存在多种选择，不同的计算方法可能会得出不同的结果。常用的计算方法包括销售额法、销售量法、产量法等。销售额法是以企业的销售额在相关市场总销售额中所占的比例来计算市场份额，这种方法能够反映企业在市场中的经济实力和盈利能力；销售量法是以企业的销售量在相关市场总销售量中所占的比例来计算市场份额，更侧重于反映企业的市场覆盖范围和产品的市场接受程度；产量法是以企业的产量在相关市场总产量中所占的比例来计算市场份额，适用于生产型企业，能够反映企业的生产能力和规模。在本案中，不同的计算方法可能会导致对可口可乐和汇源果汁市场份额的不同评估，进而影响对并购案的审查判断。此外，市场份额的计算还需要考虑到市场的动态变化和潜在竞争因素。市场是不断发展变化的，企业的市场份额也会随着市场竞争的加剧、新产品的推出、消费者需求的变化等因素而发生改变。在计算市场份额时，需要对这些动态因素进行综合考虑，以更准确地评估企业在市场中的地位和并购对市场竞争的长期影响。潜在竞争因素也不容忽视，即使可口可乐和汇源果汁在当前市场中的份额较高，但如果市场存在较强的潜在竞争力量，新的企业能够容易地进入市场并对其形成竞争压力，那么并购对市场竞争的影响可能会相对较小。经营者集中影响推定也是本案中的重要法律问题。我国《反垄断法》规定，审查经营者集中时，应考虑经营者的相关市场份额、市场集中度、对竞争的影响等因素，以判断其是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果。在可口可乐收购汇源果汁案中，商务部认为，集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果；集中完成后，可口可乐公司通过传导效应，将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高；挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。商务部的这一推定主要基于以下逻辑：可口可乐在碳酸软饮料市场具有强大的市场地位和品牌影响力，拥有广泛的销售渠道和庞大的消费群体。如果收购汇源果汁成功，可口可乐可以利用其在碳酸软饮料市场的优势，通过搭售、捆绑销售等手段，将果汁饮料推向市场，从而挤压其他果汁饮料企业的市场空间。可口可乐还可以通过控制原材料供应、生产技术等关键资源，提高潜在竞争对手进入果汁饮料市场的门槛，限制市场竞争。商务部的这一推定也受到了一些质疑。部分观点认为，商务部在推定过程中缺乏充分的量化分析和证据支持，更多地是基于一种间接的判断。在现代反垄断审查中，量化分析和证据支持对于准确判断经营者集中的影响至关重要。通过量化分析，可以更科学地评估市场份额、市场集中度等指标的变化，以及这些变化对市场竞争的具体影响程度。在本案中，缺乏具体的数据模型和详细的经济分析来支持商务部关于可口可乐将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场的推定，使得这一推定在说服力上存在一定的欠缺。关于市场进入障碍的提高，也需要更明确的证据来证明可口可乐收购汇源果汁后，确实会通过何种具体手段实质性地阻碍潜在竞争对手进入市场。如果无法提供确凿的证据，仅仅基于一种可能性的推断，可能会导致审查结果的不确定性和争议性。4.3案例对法律制度的启示可口可乐收购汇源果汁案为我国外资并购反垄断审查法律制度的完善提供了诸多宝贵启示，这些启示涵盖了法律制度的多个关键方面，对于提升我国反垄断审查的科学性、公正性和有效性具有重要意义。明确审查标准是完善法律制度的核心要点之一。在该案中，由于我国《反垄断法》对于审查标准的规定相对原则化，缺乏明确的量化指标和具体的判断方法，导致在实际审查过程中，对于相关市场界定、市场份额计算以及经营者集中影响推定等关键问题存在较大争议。这不仅影响了审查结果的准确性和公正性，也降低了法律制度的可预测性，使企业在进行外资并购时难以准确判断自身行为是否符合法律要求。因此，我国应借鉴国际先进经验，进一步细化审查标准，引入更多的量化分析方法和具体的判断指标。在相关市场界定方面，可以采用假定垄断者测试（SSNIP）等经济学分析方法，综合考虑产品的特性、用途、价格、需求弹性等因素，更加科学准确地确定相关市场的范围。在市场份额计算上，应明确规定统一的计算方法和数据来源，减少因计算方法不同而导致的结果差异。可以规定在计算市场份额时，优先采用销售额法，并明确销售额的统计范围和时间跨度，确保计算结果的准确性和可比性。对于经营者集中影响推定，应建立更加完善的评估体系，综合考虑市场份额、市场集中度、市场进入障碍、创新能力、消费者福利等多方面因素，运用经济模型和数据分析，进行全面、深入的评估。引入赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）来量化市场集中度，当HHI指数超过一定阈值时，推定经营者集中可能具有排除、限制竞争效果，从而进行更加严格的审查。完善审查程序是提高反垄断审查质量和效率的关键。审查程序的公正、透明和高效是保障当事人合法权益、维护市场竞争秩序的重要前提。在可口可乐收购汇源果汁案中，虽然商务部按照《反垄断法》规定的程序进行了审查，但在审查过程中，仍存在信息披露不充分、当事人参与度不够等问题。这使得社会公众对审查结果的公正性产生质疑，也影响了当事人的合法权益。为了完善审查程序，我国应加强信息披露制度建设，要求审查机构在审查过程中及时、全面地向当事人和社会公众披露相关信息，包括申报材料、审查依据、审查进展、审查结果等，增强审查工作的透明度。建立健全听证制度，充分听取当事人、利害关系方以及专家学者的意见和建议，保障当事人的陈述、申辩和质证权利。在审查过程中，对于重大、复杂的案件，应组织公开听证，邀请各方代表参与，充分听取不同意见，确保审查结果的公正性和合理性。还应优化审查期限的规定，在保证审查质量的前提下，提高审查效率，避免审查期限过长对企业经营和市场竞争产生不利影响。可以根据案件的复杂程度，合理划分审查期限，对于简易案件，规定较短的审查期限，快速做出审查决定；对于复杂案件，在必要时可以适当延长审查期限，但应明确延长的条件和程序，确保审查工作的有序进行。加强执法机构建设是确保反垄断审查有效实施的重要保障。执法机构的专业能力、执法水平和协调配合能力直接关系到反垄断审查的质量和效果。在可口可乐收购汇源果汁案中，反映出我国反垄断执法机构在专业人才储备、执法经验积累以及与其他部门的协调配合等方面还存在不足。为了加强执法机构建设，我国应加大对反垄断专业人才的培养和引进力度，提高执法人员的专业素质和业务能力。可以通过开展专业培训、学术交流、案例研讨等活动，提升执法人员的法律素养、经济学知识和实践经验，使其能够熟练运用各种审查方法和技术，准确判断外资并购的竞争影响。建立健全执法机构之间的协调配合机制，加强反垄断执法机构与其他相关部门，如商务部门、市场监管部门、行业主管部门等之间的信息共享和协作配合，形成执法合力。在审查过程中，反垄断执法机构应与相关部门密切沟通，共同分析外资并购对产业发展、市场竞争和国家经济安全等方面的影响，确保审查结果的科学性和合理性。还应加强对执法机构的监督和考核，建立健全执法责任制和过错追究制度，确保执法机构依法履行职责，公正、廉洁、高效地开展反垄断审查工作。提高执法透明度对于增强社会公众对反垄断审查的信任和支持至关重要。执法透明度的提高不仅有助于保障当事人的合法权益，也有利于营造公平竞争的市场环境，促进外资并购活动的健康有序发展。在可口可乐收购汇源果汁案中，由于执法透明度不够，社会公众对审查过程和结果存在诸多疑问和猜测，影响了法律制度的权威性和公信力。为了提高执法透明度，我国应建立健全执法信息公开制度，除涉及商业秘密、国家秘密等特殊情况外，审查机构应将审查过程中的所有信息，包括申报文件、审查报告、审查决定等，及时向社会公众公开，接受社会监督。可以通过官方网站、新闻发布会、公告等多种形式，向社会公布审查信息，确保信息的准确性和及时性。建立健全公众参与机制，鼓励社会公众对反垄断审查工作提出意见和建议，增强社会公众对反垄断审查的参与度和认同感。可以设立专门的举报热线和投诉邮箱，接受社会公众对涉嫌垄断行为的举报和投诉，及时处理并反馈处理结果，形成全社会共同参与反垄断的良好氛围。五、我国外资并购反垄断审查法律制度存在的问题5.1立法层面的不足我国外资并购反垄断审查法律制度在立法层面存在一系列亟待解决的问题，这些问题严重影响了法律制度的有效实施和市场竞争秩序的维护。立法缺乏体系性是首要问题。目前，我国外资并购反垄断审查相关法律法规分散在多个法律文件中，包括《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查办法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等。这些法律法规虽然在一定程度上构建了审查制度的框架，但相互之间缺乏系统性和协调性。不同法律法规之间存在规定重复、冲突或者空白的情况，使得在实际操作中，执法机构和企业难以准确把握适用的法律条款，增加了法律适用的难度和不确定性。在市场份额计算和相关市场界定的规定上，不同法律法规可能存在不同的表述和计算方法，导致执法机构在审查时面临选择困境，企业也难以准确判断自身并购行为是否符合法律要求。这种立法的分散性和缺乏体系性，不仅影响了法律制度的权威性和稳定性，也降低了法律实施的效率，不利于对外资并购反垄断审查进行全面、有效的规范。立法可操作性不强也是突出问题。我国相关法律法规中，许多条款过于原则化和抽象，缺乏具体的实施细则和量化标准。在审查标准方面，虽然《反垄断法》规定以“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为判断外资并购是否应被禁止的标准，但对于如何认定“排除、限制竞争效果”，缺乏明确的量化指标和具体的判断方法。在相关市场界定上，虽然理论上有多种方法，如需求替代分析法、供给替代分析法等，但法律法规中并未明确规定在何种情况下适用何种方法，以及如何运用这些方法进行准确界定。在市场份额计算上，也没有统一规定计算的时间节点、数据来源和计算方法，导致不同的执法机构或学者可能得出不同的计算结果。这些模糊的规定使得执法机构在审查过程中缺乏明确的依据，自由裁量权过大，容易导致审查结果的不一致性和不确定性，也给企业带来了合规风险，使其难以准确预测并购行为的法律后果。法律法规之间衔接不畅同样不容忽视。我国外资并购反垄断审查涉及多个部门和领域的法律法规，不同法律法规之间在适用范围、审查程序、执法权限等方面存在衔接问题。《反垄断法》与《外商投资法》在对外资并购的规制上，虽然都有涉及，但在具体规定上存在差异，可能导致在实际操作中出现法律适用的冲突。《反垄断法》侧重于对并购行为的反垄断审查，关注市场竞争效果；而《外商投资法》则更注重对外商投资的准入、促进和保护，两者在审查重点和程序上的差异，可能会给执法机构和企业带来困扰。不同部门制定的规章之间也存在衔接问题，商务部、国家市场监督管理总局等部门制定的关于外资并购反垄断审查的规章，在一些具体规定上可能存在不一致的地方，影响了审查工作的协同性和效率。这些法律法规之间的衔接不畅，容易造成执法的混乱和矛盾，削弱了法律制度的整体效能，不利于形成统一、高效的外资并购反垄断审查法律体系。5.2审查标准与程序的缺陷我国外资并购反垄断审查在标准和程序方面存在诸多缺陷，这些问题阻碍了审查工作的有效开展，难以充分发挥维护市场竞争秩序的作用。市场份额和市场集中度判断标准不明确是一个突出问题。虽然我国在审查外资并购时，将市场份额和市场集中度作为重要考量因素，但目前缺乏明确的量化标准和判断方法。在实际审查中，对于市场份额的计算，没有统一规定计算的时间节点、数据来源和计算方法。不同的执法机构或学者可能会因采用不同的计算方式而得出差异较大的结果，这就导致对企业市场地位的判断缺乏准确性和一致性。在某外资并购案中，由于对市场份额计算所采用的数据统计周期不同，一方认为并购后企业的市场份额将显著提升，可能对市场竞争产生不利影响；而另一方则基于不同的统计周期，得出市场份额变化不大，不会构成垄断威胁的结论。对于市场集中度的衡量，我国虽有提及赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）等指标，但并未明确规定在何种情况下该指数达到何种数值时应认定市场集中度处于危险水平，以及相应的审查措施。这种标准的模糊性使得执法机构在审查时缺乏明确依据，自由裁量权过大，容易导致审查结果的不确定性，也给企业带来合规风险，使其难以准确判断自身并购行为是否会因市场份额和市场集中度问题而面临反垄断审查的阻碍。审查程序不够透明也是当前法律制度的一大短板。在审查过程中，信息披露不充分，当事人和社会公众难以全面了解审查的进展、依据和相关信息。审查机构对于申报材料的审核情况、调查过程中获取的证据、对市场竞争影响的分析过程等关键信息，往往未能及时、详细地向当事人和社会公开。在一些外资并购反垄断审查案件中，企业在申报后长时间未得到审查进展的明确通知，对于审查机构关注的重点问题、可能存在的疑虑等一无所知，无法有针对性地提供补充材料或进行解释说明，这不仅影响了企业的正常经营决策，也引发了企业对审查公正性的质疑。社会公众由于缺乏审查信息，难以对审查工作进行有效监督，无法充分发挥社会监督在反垄断审查中的作用。听证程序的不完善也进一步降低了审查程序的透明度。虽然我国规定了在反垄断审查中可以举行听证，但对于听证的组织方式、参与人员的范围、听证过程的公开程度等方面缺乏详细规定。在实际操作中，听证往往流于形式，参与听证的人员可能无法充分表达意见，听证结果对审查决策的影响也不明确，导致听证未能真正发挥保障当事人权益、增强审查透明度的作用。审查期限规定不合理同样给外资并购反垄断审查带来了困扰。我国《反垄断法》规定了初步审查期限为30日，进一步审查期限一般为90日，特殊情况下可延长60日。然而，在实际操作中，这一期限规定未能充分考虑到外资并购案件的复杂性和多样性。对于一些涉及多个行业、复杂市场结构和大量数据资料的并购案件，审查机构在规定期限内可能难以全面、深入地分析并购对市场竞争的影响，导致审查结果不够准确、科学。一些新兴产业的外资并购案件，由于技术创新速度快、市场变化迅速，审查期限过长可能使审查结果在作出时已经与市场实际情况脱节，无法有效发挥反垄断审查的作用。审查期限的延长机制也不够灵活，对于一些确实需要延长审查期限的特殊情况，审查机构在适用延长机制时受到诸多限制，缺乏足够的自主性和灵活性，难以根据案件的实际需要合理调整审查期限，影响了审查工作的质量和效率。5.3执法与监管的困境我国外资并购反垄断审查在执法与监管方面面临着诸多严峻挑战，这些问题严重制约了审查工作的有效开展，影响了市场竞争秩序的维护和国家经济安全的保障。执法机构专业能力不足是首要问题。外资并购反垄断审查涉及复杂的经济、法律和商业知识，需要执法人员具备多领域的专业素养。然而，目前我国反垄断执法机构的专业人才储备相对不足，部分执法人员缺乏系统的经济学和法学教育背景，对复杂的经济分析工具和法律理论理解不够深入。在分析外资并购对市场竞争的影响时，需要运用产业组织理论、博弈论等经济学理论，以及相关的反垄断法律条文进行综合判断。许多执法人员在运用这些理论和工具时存在困难，难以准确评估并购对市场份额、市场集中度、市场进入障碍以及技术创新和消费者福利等方面的影响。在一些涉及新兴产业和高科技领域的外资并购案件中，由于这些领域技术更新换代快、市场竞争格局复杂，执法人员缺乏对相关行业的深入了解，难以准确把握并购可能带来的竞争问题，导致审查工作的专业性和准确性受到影响。国际合作困难也是执法与监管过程中的一大难题。随着经济全球化的深入发展，外资并购往往涉及多个国家和地区，需要各国反垄断执法机构之间进行密切合作。然而，在实际操作中，国际合作面临着诸多障碍。不同国家和地区的反垄断法律制度存在差异，审查标准、程序和执法力度各不相同，这使得执法机构之间在信息共享、案件协作等方面存在困难。美国和欧盟在反垄断审查标准上存在一定差异，美国更注重市场竞争效果的分析，欧盟则更强调对消费者福利的保护。在跨国并购案件中，当美国和欧盟的执法机构都对同一并购案进行审查时，由于审查标准的不同，可能会得出不同的审查结论，这不仅给企业带来困扰，也增加了执法机构之间协调合作的难度。各国之间的司法主权和利益诉求不同，在国际合作中难以达成一致意见。一些国家出于保护本国企业利益的考虑，可能会对跨国并购采取较为宽松的审查态度，而另一些国家则更关注市场竞争和消费者利益，采取较为严格的审查标准。这种差异导致在国际合作中，执法机构之间难以形成有效的合力，影响了对外资并购的监管效果。监管力度不够同样不容忽视。我国反垄断执法机构在人员配备、资源投入等方面相对有限，难以满足日益增长的外资并购反垄断审查需求。面对大量的外资并购申报案件，执法机构往往面临着人手不足的问题，导致审查工作难以全面、深入地开展。在一些复杂的并购案件中，执法机构可能无法投入足够的人力和时间进行详细的调查和分析，只能进行初步的审查，这就可能导致一些潜在的垄断风险未能被及时发现和处理。执法机构在获取信息方面也存在困难，部分企业在申报时可能存在隐瞒关键信息、提供虚假材料等情况，执法机构由于缺乏有效的监管手段，难以准确核实企业申报信息的真实性和完整性。一些企业在申报外资并购案件时，可能会故意低估市场份额、隐瞒关联交易等，以降低并购被禁止的风险。执法机构如果无法及时发现这些问题，就可能做出错误的审查决策，损害市场竞争秩序。执法机构与其他相关部门之间的协同监管机制不够完善，在对外资并购进行监管时，需要反垄断执法机构与商务部门、市场监管部门、行业主管部门等多个部门密切配合，形成监管合力。然而，目前各部门之间在信息共享、职责分工等方面存在问题，导致协同监管效果不佳，无法充分发挥监管的整体效能。六、国外外资并购反垄断审查法律制度的借鉴6.1美国的法律制度与实践美国作为全球经济强国，在反垄断领域拥有悠久的历史和成熟的法律制度，其外资并购反垄断审查法律制度堪称典范，对全球反垄断立法与实践产生了深远影响。美国的反垄断法律体系犹如一座坚实的大厦，主要由三部重要法律构成，即1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年颁布的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。这三部法律相互配合、相互补充，共同构筑起美国反垄断法律制度的核心框架，为外资并购反垄断审查提供了坚实的法律基石。《谢尔曼反托拉斯法》作为美国反垄断法的开山之作，被尊称为“世界各国反垄断法之母”，在反垄断法律体系中占据着举足轻重的地位。该法以简洁而有力的条文，明确禁止任何形式的垄断和限制贸易的行为，旨在维护市场的自由竞争秩序，保护消费者的合法权益。其第一条规定，任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，均属非法。第二条规定，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。这些规定犹如高悬的达摩克利斯之剑，对垄断行为形成了强大的威慑力，为美国市场的公平竞争奠定了基础。在早期的反垄断实践中，该法被广泛应用于打击各种垄断行为，对美国经济的健康发展起到了重要的保障作用。在1911年的标准石油公司案中，美国最高法院依据《谢尔曼反托拉斯法》，认定标准石油公司通过一系列不正当手段垄断了石油产业，对其进行了拆分，这一判决不仅打破了标准石油公司的垄断地位，也确立了《谢尔曼反托拉斯法》在反垄断执法中的权威性。《联邦贸易委员会法》的颁布，进一步完善了美国的反垄断法律体系。该法设立了联邦贸易委员会（FTC），赋予其广泛的权力，包括调查、制止不公平竞争行为以及保护消费者权益等。FTC在反垄断审查中扮演着重要角色，通过对市场行为的持续监测和调查，及时发现并处理潜在的垄断问题。FTC有权对涉嫌垄断的企业进行调查，要求企业提供相关信息和文件，对企业的市场行为进行评估。如果发现企业存在不公平竞争行为或垄断行为，FTC可以采取多种措施，如发布禁令、要求企业整改、对企业进行罚款等，以维护市场竞争秩序和消费者利益。在2017年，FTC对高通公司展开调查，认为高通公司在无线通信领域存在滥用市场支配地位的行为，通过收取过高的专利许可费和不合理的商业条款，限制了市场竞争。经过多年的调查和审理，FTC最终对高通公司做出了处罚决定，要求高通公司改变其商业行为，降低专利许可费用，以促进市场竞争。《克莱顿法》则是对《谢尔曼反托拉斯法》的进一步细化和补充，它着重对特定的垄断行为进行了明确规定，如价格歧视、独家交易、合并等，为反垄断审查提供了更为具体的法律依据。在合并方面，《克莱顿法》规定，任何人不得直接或间接并购承让人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果，则该并购行为将受到反垄断审查。这一规定使得反垄断审查机构在评估外资并购对市场竞争的影响时，有了明确的法律标准和判断依据。在1962年的布朗鞋业公司并购案中，美国最高法院依据《克莱顿法》，对布朗鞋业公司并购肯尼思公司的行为进行审查，认为该并购可能导致相关市场竞争的实质性减少，最终禁止了该并购行为，这一案例充分体现了《克莱顿法》在规范企业并购行为、维护市场竞争方面的重要作用。除了上述三部核心法律外，美国司法部和联邦贸易委员会还联合发布了《横向合并指南》等一系列反垄断指南，这些指南对反垄断审查的具体标准和分析方法进行了详细阐述，为执法机构和企业提供了更为明确的指导。《横向合并指南》对市场界定、市场集中度的计算方法、并购对市场竞争的影响评估等方面都给出了具体的指导原则和量化标准。在市场界定方面，指南采用了假定垄断者测试（SSNIP）等方法，通过分析产品的特性、用途、价格、需求弹性等因素，准确确定相关市场的范围。在市场集中度计算上，指南推荐使用赫芬达尔-赫希曼指数（HHI），并明确规定了不同HHI指数水平下市场竞争状况的判断标准，当HHI指数低于1500时，市场被视为具有竞争活力；当HHI指数在1500-2500之间时，市场处于适度集中状态；当HHI指数超过2500时，市场被认为高度集中，并购可能会对市场竞争产生不利影响。这些指南的发布，使得反垄断审查更加科学、规范和透明，提高了执法的一致性和可预测性，也为企业在进行并购决策时提供了重要的参考依据，有助于企业准确评估并购行为可能面临的反垄断风险。美国外资并购反垄断审查的标准以“实质性减少竞争”为核心，这一标准贯穿于整个审查过程，是判断并购行为是否应被禁止或需附加限制性条件的关键依据。在审查过程中，执法机构会综合考虑多种因素，以全面评估并购对市场竞争的影响。市场份额和市场集中度是首要考虑的因素，它们直观地反映了企业在市场中的地位和并购可能导致的市场结构变化。执法机构会通过详细的市场调查和数据分析，准确计算并购各方在相关市场中的市场份额，并运用赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）等指标衡量市场集中度。如果并购导致市场份额大幅提升，使得HHI指数超过一定阈值，如超过2500，且市场集中度的提高可能导致市场竞争实质性减少，执法机构就会对并购进行严格审查，甚至可能禁止并购。在某一行业中，原本市场竞争较为充分，HHI指数处于较低水平。但一次外资并购使得一家企业的市场份额从20%提升至50%，导致HHI指数飙升至3000以上，这种情况下，执法机构会高度关注并购对市场竞争的影响，可能会对并购进行深入调查，评估其是否会导致垄断行为的发生，如合谋定价、限制产量等，从而决定是否批准并购。市场进入障碍也是审查中不可或缺的考量因素。如果外资并购后，企业通过控制关键技术、专利、销售渠道、原材料供应等资源，使得其他企业进入市场的难度显著增加，形成了较高的市场进入障碍，那么这种并购就可能对市场竞争产生不利影响。某外资企业并购我国一家具有核心技术的企业后，通过专利壁垒和技术封锁，使得其他潜在竞争者难以进入该技术领域相关市场，限制了市场的竞争活力。执法机构在审查时会综合评估市场进入障碍的程度以及对市场竞争的长期影响，判断并购是否应被批准。如果市场进入障碍过高，新企业难以进入市场参与竞争，市场的创新动力和活力可能会受到抑制，消费者也可能会面临更高的价格和更少的选择，执法机构可能会对并购提出质疑或附加限制性条件，如要求企业开放部分技术专利、共享销售渠道等，以降低市场进入障碍，促进市场竞争。并购对技术创新和消费者福利的影响同样受到执法