【《解决我国外商投资形式争议问题的建议综述》10000字】

解决我国外商投资形式争议问题的建议综述目录TOC\o"1-3"\h\u30049一、细化外商投资形式相关概念的内涵 119631（一）间接投资 19861（二）VIE等协议控制模式 25106（三）涵盖投资 319536二、投资形式相关内容与国内现行制度的衔接 43313（一）对外商投资法律框架内的立法文件梳理、废止、整合 42767（二）按照负面清单制度对投资进行监管 56948（三）完善国家安全审查制度 612488三、投资形式相关内容与国际上的投资制度相衔接 711934（一）根据资金流向确定投资形式 7202（二）中国BIT范本与《外商投资法》有效衔接 820338（三）力求利用多元化机制解决投资形式争议 923400（四）借鉴有关外商投资形式的国际经验 11《外商投资法》的规定比较原则性，其主要立法功能是负责搭建包含主要概念、主要形式、立法宗旨、基本制度在内的主干部分，而分支部分则有待于后续配套立法规范进行细化，因此对于我国外商投资法律体系的建设与完善必然是一场“先干后枝、逐步展开”的系统工程刘志云、刘志云、温长庆：《新一轮对外开放背景下外商投资立法的革新》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第139页。目前，在我国的各类投资活动中，直接投资相较于间接投资更为普遍。有关外商投资形式的立法文件，直接投资也多于间接投资，因此我国需要尽快完善有关间接投资的立法活动，厘清《外商投资法》第二条中空白投资形式的内涵。与此同时，通过第一章对于我国现阶段直接投资形式的梳理分析，我国对于直接投资立法存在着立法体例过于落后、立法文件层级效力低、监管环节薄弱等问题，因此，我国需要完善直接投资和间接投资方面的立法，做好相关法律制度的衔接工作。一、细化外商投资形式相关概念的内涵在前文有关《外商投资法》第二条立法空白问题的阐述中，谈到了间接投资、VIE等协议控制模式、涵盖投资等留白的问题，因此应当进一步明确这几种外商投资形式的概念，便于我国对其进行法律监管和规制。（一）间接投资目前《外商投资法》的立法设计虽然为VIE合法性的确认、涵盖投资的引入以及各种投资形式的出现预留了合理空间，但当下《外商投资法》对于间接投资的立法空白并没有明确排除证券投资类间接投资，并且直接投资与间接投资又在互相融合，投资者可能无法厘清直接投资与间接投资的界限，错误地扩大间接投资的范围，导致实践中潜在很多投资风险。由于我国欠缺对于间接投资的立法经验，所以我国可以通过实践中的具体实践活动，概括归纳间接投资的形式，总结间接投资的一般特点和规律。通过综合分析各个学者的研究以及实践活动来看，对于间接投资至少有三种理解：第一，通过协议控制形式（即以系列协议而非直接控制的方式进行实际控制，典型代表为VIE模式）；第二，在资本市场上使用非管理性、控制性权益进行投资（比如一定比例下的股权、无投票权优先股等，也就是通常说的“证券投资”）；第三，外商投资企业在中国境内单独或者与其他投资者共同进行再投资（典型代表为涵盖投资）。对于协议控制、涵盖投资这两种投资形式，我国实践中是处于一种默许状态，对于协议控制和涵盖投资的监管将在下文中进行详细阐述，此处着重分析以“证券投资”这一间接投资形式。对待证券类间接投资这一形式，区分直接投资与间接投资往往靠持股比例。对于持有多少股比才算间接投资，国际没有统一的认定标准。根据国际货币基金组织的规定，间接投资者的持股比例不能超过25%。美国规定股权达10%以上即为直接投资。法国规定的间接投资持股比例不得超过40%。而我国《外商投资法》中并没有持股比例的规定。这一方面可能是想降低外国投资者者的出资负担，扩大引进外资，另一方面也是出于保护我国投资方的利益考量。目前，我国在国内投资立法、国际投资条约、外商投资活动中，对于股票、债权、期权等证券类投资均持排斥态度。国内大部分学者仅支持将可以“控制”“拥有”类型的投资纳入间接投资范围之内。这种限制措施一方面是为了维护我国经济形势的稳定，避免对外商投资进行过度保护，另一方面是为了防止小股东滥用其投资者地位，对我国任意提起诉讼，从而加重我国作为东道国的诉讼负担。但是将证券性质的投资统统排除在外不是妥善之举，因为证券类投资确实可以为我国带来一定的外汇收入，应当在后续立法中明确间接投资的几种类型，对于证券类投资设置持股比例，同时加强后续监管，这样既可以保护外国投资者，也能够加强法律的明确性，有利于外国来华投资者对我国的外商投资保护范围进行合理预期。（二）VIE等协议控制模式虽然正式出台的《外商投资法》没有任何关于VIE等协议控制模式的内容，但是通过上文对于其规制的必要和如果不规制可能带来的风险可以看出，VIE等协议控制模式的法律地位不可能长期处于灰色地带，势必需要通过东道国的国内立法对其进行监管。如果一直不对“实际控制”作出规定，外资准入管理制度也可能存在漏洞同上2。。在实践中，一些外国投资者想要达到不法目的，规避我国法律监管，如果我国对这一现象放任不管，很可能引发投资安全问题。但如果我国通过法律规定明确对VIE协议控制模式进行监管，无论是负面清单或是国家安全审查，外国投资者就可能因为东道国的审查而规范自身的投资行为。同上2。对于完善VIE等协议控制模式的监管，应当通过如下几个方法进行：第一，对于各种协议控制模式，应该采用区分对待的方法。对于《外商投资法》颁布之前已经存在的各类VIE控制协议，仍然承认它们的合法性；对于《外商投资法》颁布之后存在于负面清单之外的，予以国民待遇原则，存在于负面清单之内的，需要事前审批。第二，完善法律的适度监管。目前我国VIE协议控制模式主要是因为监管不明，因此其合法性一直受到质疑。首先应当由立法部门加强立法规范，然后各部门之间应当协调统一各法律规范，防止出现法律规范之间的冲突。还要细化对于“控制”“并购”等词汇的概念解释，以免在实务中投资双方出现争议，以减少由于立法空白带来的不确定性。与此同时，还需要提高立法层级，建立起一个更高层级立法的监督管理体现，这样可以让VIE模式全方位地处于立法的规范之下。第三，加强对境外融资企业的监管，完善信息披露制度。这一措施更多的是从金融角度进行解决。要厘清境外机构、境内机构的关系和业务往来。我国的监管机构应当从中做协调。境内监管机构之间应当建立协调的监管机制，尽快实现国内与国外的制度接轨，完善信息披露，向企业揭露协议控制模式的风险，保障企业的知情权。（三）涵盖投资对于涵盖投资的监管同样需要采用区别对待，对于涉及我国外商投资禁止领域的，一定要进行严格审查、禁止；对于涉及一些开放的领域，我国仍然需要给予鼓励和保护。其实，涵盖投资是一种在我国普遍存在的一种投资形式，对于涵盖投资的管理应当将其视为外商投资的一种，需要遵守我国在外商投资领域的管理性和禁止性规定。《外商投资法》应当将涵盖投资明确写入投资定义条款当中。关于外商投资企业境内再投资的核准备案问题，被投资公司经营范围涉及限制类领域的，应向省级审批机关申请同意批复才可以申请变更登记。这与《外商投资法》和《特别管理措施目录》可能存在不符，应进行修订予以统一。孔庆江：《<中华人民共和国外商投资法>与相关法律的衔接与协调》,载《上海对外经贸大学学报》2019年第3期，第8页。虽然目前涵盖投资并没有纳入立法，但是后续立法活动一定会将其囊括，因此有必要提前针对其监管问题展开讨论。第一，应当注意区分实施涵盖投资行为的企业与中国本土投资者，分清二者，就可以有效杜绝有些投资者利用涵盖投资规避我国负面清单的行为。可以通过持股比例、实际出资等方式，判定该企业是否是中国投资者。第二，提前申报。对于外商投资企业又要实行投资行为，应当向有关部门提前申报。经过有关部门的审核后，如果认为可以实施该投资行为，则该再投资行为才符合法律规定。这样的制度设计主要是防止投资者利用涵盖投资规避我国准入制度，最大程度地保证涵盖投资为我国带来外资收益的同时降低其带来的风险。二、投资形式相关内容与国内现行制度的衔接《外商投资法》中投资形式与国内制度的统一、衔接包括两方面内容：一是其与“外资三法”背景下的出台的各种法律法规文件的衔接；二是其与《外商投资法》中其他制度的衔接与配合。这两方面内容共同作用于《外商投资法》中投资形式内容功能的发挥。（一）对外商投资法律框架内的立法文件梳理、废止、整合我国“外资三法”下的外商投资管理体系已经运行了四十年了，基于“外资三法”我国立法部门出台了大量的法规规章和各类指导政策，除此之外，其他的法律也与外商投资形式密不可分，比如《公司法》企业组织形式的管理与直接投资中的设立企业，《反垄断法》对于并购行为的管理和规制等。《外商投资法》作为现阶段我国外商投资法律框架下的基础性法律，与“外资三法”阶段变化很大，对原有外商投资法律框架内的立法文件进行梳理、废止、整合，是时下非常重要的工作任务。对于需要废止的各类立法文件。《外商投资法》实施后，意味着“外资三法”被废止，期间大量的行政法规和部门规章都是依照“外资三法”设立的，按照新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，直接按照新法的规定适用，它们也将被废止。同时，要利用好五年过渡期，做好相应的过渡工作。对于需要并行适用的各类立法文件。第一，公司企业类法律。我国的公司企业类法律诞生于“外资三法”之后，其规则与“外资三法”有很大不同，公司企业法中私法自治色彩更强，而“外资三法”更具公法中的强制性色彩。《外商企业法》中规定了五年过渡期，届时三资企业就将重新改制、注册为《公司法》或《合伙企业法》中的企业形式，外商投资企业将与我国本土企业享受相同的待遇。第二，反垄断，反不正当竞争类法律。这一类法律性质上属于监管类法律，可以促进我国国民经济健康发展，特别是对并购收购行为，可以确保其在我国法律规制范围内进行投资活动。第三，证券类法律。《外商投资法》实施后，外商间接投资肯定会越来越普遍，涉及金融市场监管、信息披露、保护金融消费者等方面的问题，需要证券类立法进行监管，以公平的市场竞争来激发证券市场资本的活力方晓燕：《外商投资法与证券法的立法冲突与协调》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2015年第5期，第22页。方晓燕：《外商投资法与证券法的立法冲突与协调》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2015年第5期，第22页。对于需要部分保留的立法文件。目前存在一些现行有效的法律规定，在投资实践过程仍然需要执行遵守，只是其中某一部分与《外商投资法》规定相悖的规范，需要及时更新，以适应新形势的发展。比如，国务院颁布的《指导外商投资方向规定》为例，该行政法规将投资定义为两大类，一是“外资三法”中规定的三类企业形式，二是其他形式的外商投资项目。鉴于在《外商投资法》生效后，我国的法律将不再要求区分三资企业的投资类型，国务院可以考虑将第一类的投资形式统一规定为外商投资设立企业的情形，取消企业类型的不同分类。同时，针对第二类“其他形式的外商投资项目”，国务院应当参考《外商投资法》以及已签订的双边投资协议，对其他形式的投资的内容和种类进行明确，使《指导外商投资方向规定》中对投资的定义与我国现有立法保持一致。再如，上文提到的“十号文”的效力问题。“十号文”就应当遵循部分保留的原则。对于涉及《外商投资法》已经纳入的制度继续有效，对于其他制度应当废止。有关“十号文”中关联并购的问题，可以保留其立法本意，在后续的立法中进行详细规范和监管。最后通过设立新法、废止旧法、更新部分内容、解释空白立法等几种方式，将这些立法规范整合成以《外商投资法》为核心，以《公司法》等法律为基础，以各类法规规章为补充，以各类产业目录为指导的外商投资法律体系，共同促进我国外商投资领域稳步发展。（二）按照负面清单制度对投资进行监管《外商投资法》出台后我国开始实行准入前国民待遇原则，这使得外商进入我国市场更加容易，必须要配合负面清单。市场准入负面清单制度，相当于一个外商准入前的审查制度，是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。负面清单之内的禁止投资领域，境外投资者不得实施投资，负面清单之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可同前注43，孔庆江、丁向群：《关于〈中华人民共和国外商投资法同前注43，孔庆江、丁向群：《关于〈中华人民共和国外商投资法〉立法过程及其若干重大问题的初步解读》，第10页。目前我国的负面清单制度面临一个重大问题就是防止外国投资者利用各种投资形式规避负面清单制度，使得负面清单制度形同虚设。《外商投资法》第二条兜底条款的运用无限扩大了外商投资形式，如果不配合准入时期的“负面清单”制度，可能会有损害我国投资安全的可能性。对于一些需要进入涉及我国国家安全的领域的投资行为，一定要严格按照“负面清单”下的准入制度对其进行监管，比如绿地投资、并购行为，尤其是一些有争议性的间接投资、再投资行为，谨防投资者借助间接投资的灵活性，规避我国准入制度，损害我国投资安全，对于一些隐藏投资行为进行穿透管理，将责任明确到各个股东，每个环节，以维系投资市场的健康运作。负面清单的运用可以起到很好的事前审查作用，在我国当下对于外商投资采用准入前国民待遇这样的开放背景下，负面清单的作用也越来越重要。（三）完善国家安全审查制度符合东道国法律实则反映了东道国和投资者的利益在一定程度上存在着冲突。孙法柏、赵宇：《论国际投资孙法柏、赵宇：《论国际投资“符合东道国法律”要求的内涵及其应用》，载《海峡法学》2018年第3期，第33页。2021年1月18日起施行的《外商投资安全审查办法》（以下简称《审查办法》）是在《外商投资法》《国家安全法》的基础上制定的，其进一步规定了适用审查的外商投资形式、审查机构、审查范围、审查程序、审查决定监督执行和违规处理等，提高了审查工作的规范性、精准性和透明度。《审查办法》第二条规定了审查的投资形式包括：新设企业、并购、投资新建项目，再通过兜底条款涵盖了其他可能的投资形式。值得注意的是：第一，基于《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》中规定的，外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资，同样包括在审查范围之内，因此后续立法应该进一步细化审查投资形式范围，这是从长远利益来看，保障外资企业更好地在中国发展，并不会增加外资企业不必要的负担；第二，除了《国家安全法》《外商投资法》及其《审查办法》，其他立法文件中并没有准确界定国家安全这一概念的含义，有必要在现有国家安全概念的基础上扩充丰富安全审查的考虑因素，将国家安全概念作适当地扩大解释。如果不能恰当地处理安审制度存在的种种问题，那么国家安全审查制度可能最终将适得其反，成为威胁国家安全的“元凶”。Richard,G.R.,PractitionersShouldAdviseClientsThatAnyTransactionInvolvingForeignInvestmentMayComeunderthePurviewofCFIUS,LosAngelesLawyer,2010,p.47.通过各方落实好《外商投资法》及其实施条例关于促进和保护外商投资的规定和《审查办法》积极推动制度型开放，健全准入前国民待遇加负面清单管理制度，对待内外资企业一视同仁，继续有序扩大对外开放，出台新版鼓励外商投资产业目录，促进外商投资的同时有效预防和化解国家安全风险，打造高标准市场化法治化国际化营商环境。三、投资形式相关内容与国际上的投资制度相衔接从法律性质上看，《外商投资法》属于我国人大制定的基本法律，但是该法也属于我国外商投资领域法律框架下，涉及国际经济法、国际投资法相关问题，它的立法设计和具体规定还需要与我国对外签署的双边、多边投资协定相衔接。由于各国经济状况、社会政治状况水平差异大，发达国家与发展中国家的立法方式和立法体例也有自己特点。立足我国国情，我国既是社会主义市场经济国家，又是最大的发展中国家，同时在国际投资领域已兼具了资本输出国和资本输入国的双重身份。因此，需要结合我国实际情况，对于其他国家法律和投资条约的学习不能盲从，要结合自己的国情，如果适合国内投资发展情况，要积极学习、借鉴，填补我国立法不足；如果不适合我国现阶段投资国情，我们还是要谨慎对待，避免盲目引资。（一）根据资金流向确定投资形式根据资金的流向，可以确定我国是投资东道国或者投资者母国。身份不同，我国采取的政策和规制方式肯定不同。如果我国作为投资者母国，我国采取的政策应当是积极保护投资者的海外投资活动；如果我国作为东道国，我国在积极引进外资时还要对外资进行管控。当讨论投资形式的有关问题时，根据资金流向可以确定具体的投资形式，如果资金流向发达国家，我国在对接发达国家水平投资制度的同时，一定要注意本国投资安全的保护；如果资金流向发展中国家我国要注意技术的支持。如果我国在面对发达国家对我国的投资时，应当采取开放的投资形式，同时做好投资安全的保护工作。如果我国在面对发展中国家对我国的投资时，我国要积极地予以来自东道国的保护。因此，有学者建议我国在与不同国家签订和修订双边投资协议时，应根据资本流向确定投资的定义和范围汤霞：《ICSID汤霞：《ICSID仲裁中投资定义的扩张及其反思——兼论中国双重身份的应对》，载《南京大学法律评论》2017年2期，第29页。第一，要符合东道国法律的要求。由于不同的国际投资协定对东道国规制权的认可程度不同，东道国的实际免责效果也不尽相同。张庆麟：《论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场术》，载《政法论丛》2017年第6期，第74页。国际投资局势越来越复杂，符合东道国法律这一原则成为了各国签订双边投资条约时的一致共识，各国在引进外资时，会把维护本国投资安全放在重要的考量位置。我国作为一个新兴大国，必然肩负着积极参加全球治理、稳定全球投资局势的使命，必然接受当前国际投资条约中越来越看重东道国规制的国际趋势。符合东道国法律这一原则已成为我国对外签订每一项投资协定的必然要求。虽然对于有利于东道国经济发展这一要素不是每一个国家都接受的，但是我国出于自身利益和国情的考量，将符合东道国法律要求这一要素运用到我国对外签订的所有双边投资协定中。东道国公共利益的维护有利于保障其社会稳定，进而改善投资环境，给投资者更好的利益保障。刘京莲：《从“利益交换”到“利益平衡”——中国双边投资条约缔约理念的发展》，载《东南学术》2014第3期，第153页。张庆麟：《论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场术》，载《政法论丛》2017年第6期，第74页。刘京莲：《从“利益交换”到“利益平衡”——中国双边投资条约缔约理念的发展》，载《东南学术》2014第3期，第153页。第二，要避免投资者滥用投资协定。通常情况下，东道国需要对外国投资者进行投资保护，但是这个保护范围需要有一个限度。我国在对外签订投资条约时需要设立某些条款防范外国投资者滥用投资协定。第一，尽量规避第三方投资者将间接投资限定于双边投资协定的缔约方之间，也就是说，缔约一方的投资者通过其间接拥有或控制的公司在东道国进行的投资，一定要密切关注投资过程，防止第三发投资者从中获取便利或不法收益。第二，防止投资者将间接投资扩大至其在第三国所有的公司的投资活动，另外投资各方一定要采取限制条件，只有在第三国公司没有资格或放弃请求的情况下，投资者才可以提起仲裁或诉讼。第三，同时借鉴其他投资协定中的实质经营条款，防止在东道国没有从事实质性经营活动的“空壳公司”对我国滥诉或谋取条约收益，上文提到的荷兰《投资示范协议》就是采用了这一方式，从而切实保护有利于我国国家安全的重要行业和领域。（二）中国BIT范本与《外商投资法》有效衔接虽然我国的BIT范本与《外商投资法》都属于我国外商投资法律框架下的内容，但是它们的性质有稍微不同。《外商投资法》属于我国的国内法，虽然我国的BIT范本也属于国内法，但是其兼具有国际条约的属性。虽然我国《外商投资法》中有关投资形式的规定比较全面、新颖，但是如果我国与其他投资者发生投资争议，将该争议提交国际仲裁庭，该仲裁庭很难跳过双边投资条约而直接援引我国《外商投资法》。为了避免《外商投资法》的立法目的落空，保证将其落实到实处，我国一定要将BIT范本与《外商投资法》进行有效衔接。双边投资协议直接决定了我国与其他国家有关投资形式的选择。我国BIT范本和我国签订的大多数双边投资协定都是以资产为基础的定义模式，形式上列举了各类财产、权利、利益等，个别其他双边投资协定采用了以企业为基础的定义模式，而我国《外商投资法》并没有采用资产或企业的定义模式，而是通过便于企业理解的直观表述的方式。这一表述方式与我国的双边投资条约不同，尽管投资形式内容上有交叉，但是还是容易引发歧义。为了避免两种表述方式不同带来的歧义，我国应该通过后续立法或者解释的方式，将《外商投资法》和双边投资条约相对接。具体可以通过如下方法：第一，将我国双边投资条约的投资定义模式纳入到《外商投资法》的后续立法文件，以丰富《外商投资法》兜底条款中其他形式的内涵。《外商投资法》有关投资形式的规定不必非要局限于其本身的内容，完全可以通过资产的定义模式进行丰富。以这样的立法方式“双管齐下”，既可以尽可能广泛地将各类投资形式纳入立法范围，又明确了各类形式中的具体资产形式，共同帮助外国投资者理解投资形式内涵。借鉴《外商投资法》中对于投资形式的规定，尽快修订我国对外签订的双边投资条约。由于我国很多双边投资条约都是很久之前签订的，但是随着时代的发展，新产业、新投资形式的出现，我国的双边投资条约却仍然没有改变。据数据统计，迄今为止我国签订的双边投资协议只有十几个已被修订和更新，这仅占到我国签订的投资协议总数的约十分之一。这些实践中新的投资形式的变化并未体现在双边投资协定当中，这些条约中的规定早已跟不上时代的潮流。以90年代初期我国与中亚国家签订的BIT为代表的一系列双边投资协议中对投资的定义在立法体例和具体内容上明显滞后，这些BIT中对投资的限制定义已不符合晚近BIT的自由化趋向张光：《论中国与中亚国家张光：《论中国与中亚国家BIT中“投资”定义之重构》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年7期，第90页。（三）力求利用多元化机制解决投资形式争议法律终究具有滞后性，不可能超前性地事无巨细地规定每一种外商投资形式，在投资实践过程中，不可避免地会发生投资争议，争端的妥善解决对于投资者和东道国亦极其关键。如果因为投资形式发生投资争议，我国既要积极利用ICSID的仲裁机制，又要通过司法手段、行政手段等各种方式，多元化地解决投资争议，维护好我国的国家利益。1.积极利用ICSID解决争议鉴于我国已经三次作为被诉国诉至ICSID仲裁庭，并且随着《外商投资法》颁布，开放水平进一步提高，越来越多的外商会选择来华投资，日后我国作为被诉国诉至ICSID的可能性将大幅增加。因此我们必须妥善利用好ICSID解决争议这一方式。第一，主动向仲裁庭递交有权解释。我国在积极应诉时应提供缔约双方签订投资协定时的“解释性声明”或“解释性议定书或换文”周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社2013周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社2013年版，第225-226页。2.善用仲裁的替代性机制实践中，ICSID虽然是投资者和东道国发生纠纷后常常选择的仲裁机构，但是其仲裁机制仍然存在很多问题。比如，仲裁结果不透明、仲裁员存在价值偏向、费用昂贵且时间长、同案不同裁等，因此，我们不应该仅仅寻求这一种解决纠纷的途径，而是利用多元化机制解决投资争议问题。我国在解决投资争端时，通常会坚持以下几个原则：双方协商或调解原则、投资争端双方自主决定原则、国内方法与国际方法相结合原则、充分维护投资者权力原则，并提倡外国投资者能够穷尽多种方式解决和我国的投资争端。例如，司法救济、行政救济和友好协商解决。在司法救