国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编2

国家司法考试卷一（法理学）历年真题

试卷汇编2

一、单项选择题（本题共27题，每题1.0分，共21

分。）

1、关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的?（卷一/2007年第4题）

A、人权的法律化表明人权只能是一种实有权利

B、保障人权是法治的核心内容之一

C、人权可以作为判断法律善恶的标准

D、法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象

标准答案：A

知识点解析：本题直接考查有关知识点，难度不大。人权是指人的个体或群体，

基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身

的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的

权利。人权包括应有权利、法律权利、实有权利等。人权作为一种道德权利与法律

权利，仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，这显然是不够的。医此，人权还

必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。在法律与人权关系上，人权是

法律的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩

序的法律；而体现人权精神和内容的法律，一般说来都是好的法律，是体现社会进

步的法律。同时，人权对法律的作用体现在：（1）指出了立法和执法所应坚持的最

低的人道主义标准和要求；（2）可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提

出相应的法律救济的标准和途径；（3）畲利于实现法律的畲效性，促进法律的自我

完善。法律是人权的体现和保障。人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律

对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常

面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法律对人权的保障具有如

下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政

策）手段的随机性和相互冲突的现象；第二，人权的法律保护以国家强制力为后

盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。人权往往通过法律权利的形式具

体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定、都成为公民权，但法律权利无疑是

人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。基于以上

分析，A项“人权的法律化表明人权只能是一种实有权利”就存在明显问题，人权包

括应有权利、法律权利、实有权利等，因此A项符合题目要求。B项“保障人权是

法治的核心内容之一”为基本的法理学常识。

2、2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止

对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省

人大常委会通过《实施（中华人民共和国妇女权益保障法）办法》，规定“禁止以语

言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一

选项可以成立?（卷一/2007年第5题）

A、《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的

立法解释

B、《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力

较低

C、《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定

D、《办法》对“性骚扰”进行了体系解释

标准答案：B

知识点解析：本题较为练合，考核的知识点比较多。”正式的法的渊源的效力原则”

为2007年司法考试大纲新增加的知识点。法律解释是指一定的人或组织对法津规

定含义的说明。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法

解释和行政解释三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家

或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。我国由

全国人大常委会行使立法解释权。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也

被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要

有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。不同位阶的法的渊源之间的冲突

原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地

方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力

当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全

国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体

法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高

于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。我国《立法法》规定，民族

自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治

条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法

规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和

民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规

定作出变通规定。法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目

标所使用的方法。它与法律解释的特点、法律解释的意义和解释的目标是密切相连

的。体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系

此法条与其他法条的相互关系来解释法律。根据上述内容，A项”《办法》对构成

，性骚扰'具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释”的表述就

存在问题，某省人大常委会通过《实施（中华人民共和国妇女权益保障法）办法》为

一立法活动，某省人大常委会可以制定地方性法规，但是没有立法解释权。C项

“《办法》属于对《妇女权益保隙法》的变通或补充规定”的表述不能成立，某省人

大常委会无权制定自治条例和单行条例而作出变通规定。D项"《办法》对，陛骚

扰'进行了体系解释''的表述也有问题，不符合体系解释的要求。本题中，唯有B

项”《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力

较低''的表述可以成立。《妇女权益保障法》为法律，《实施（中华人民共和国妇女

权益保障法）办法》为地方性法规，根据法律高于法规原则，《办法》属于《妇女

权益保障法》的下位法，其效力比《妇女权益保隙法》低。

3、关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立?（卷一

/2007年第6题）

A、法律语言具有开放性，因此法律没有确定性

B、法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义

C、法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断

D、社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支挣对法律所作的解释

标准答案：A

知识点解析：本题需要考生在理解有关知识点的基础上，经过一定的思考进行解

答。作为调整人们行为的社会规范，法律要求具有确定性，法律的指引必须是具

体、明确的，人们在作出行为选择之前就可以知道自己行为的结果受到何种法律保

护和支持，或者受到何种法律制裁，知道所能为和所避免。在现代社会，表达法律

的主要载体为语言和文字，而语言往往具有开放性的特质，因此法律具有相对的确

定性。法律适用即司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体

应用法律处理案件的专门活动。法律适用是实施法律的一种方式，对实现立法目

的、发挥法律的功能具有重要的意义。法律适用并不是机械的、完全客观的，法律

适用者需要对法律规范的内容和含义作出确切的解释，以便使法律规范与法律事实

达到最佳的统一；法律适用者也根据法律具有一定的自由裁量权，法律适用的过程

和结果体现了法律适用者一定的主观认识、价值观、法律理念。非正式法律渊源

是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威

性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯

等。非正式的法律渊源可以对正式的法律渊源进行说明、解稀，进一步阐明正式的

法律渊源的含义。据此，本题中A项“法律语言具有开放性，因此法律没有确定

性”就过于绝对，这•表述不能成立；B项“法律适用并不是适用法律条文自身的语

词，而是适用法律条文所表达的意义”的表述可以成立；C项“法律适用的过程并不

是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断”的表述可以成立；D项“社会

风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释”的表述也可以成

立。因此，A项符合题目要求。

4、下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?（卷一/2007年第7题）

A、下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

B、公民和法人可以利用法律维护自己的权利

C、“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

D、道德规范上升为法律规范

标准答案：B

知识点解析：“法律的可诉性”为2007年司法考试大纲新增加的知识点。考生对每

年考试大纲新增加的知浜点应予以更多的注意。法律既是行为规则，乂是裁判规

则，可以作为裁判的依据。法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人

（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程

知识点解析：当代中国正式的法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪

法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法

规、规章、国际条约、国际惯例等。《道路交通安全法》为法律，自然属于正式的

法的渊源，A项可以成立。法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由

于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。可见，违法行为并非是承担法律责任

的唯一根源，承担法律责任的因素还包括违约行为、法律规定等，因此B项可以

成立。法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法

律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。本案中，李某承担的仅为民事上的

赔偿责任，因此，D项“李某所承担的是一种竞合的责任”就存在问题。而C项的表

述从法律规定上有一定的问题，但是总体上基本成立。因此，相对C项，D项的

错误更明显，故参考答案为D项。

7、在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》

第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好

或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条

对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方

法属于下列哪一种?（卷一/2008年第6题）

A、比较解释

B、历史解释

C、体系解释

D、目的解释

标准答案：C

知识点解析：历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进

行解释。比较解释是指艰据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如

果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是

利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。体系解释，也称逻辑

解释、系统解释，指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联

系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。立法者的目的解释，又被称为主观

目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或

者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。

而客观目的解释是指根据“理性的目的''或"在有效的法秩序的框架中客观上所指示

的''目的，即法的客观目的而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人的目的，

对某个法律规定进行解释。本案中，法官联系《刑法》第147条和《刑法》第140

条的规定，基于对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定，将生产假化肥案件

中的“假化肥”不属于“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好

或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，此为联系此法条与其他法条的

相互关系来解释法律，明显不属于历史解释，也不属于比较解释和目的解释。因

此，本题参考答案为C项，法官采用的法律解释方法为体系解释。

8、孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁

孙某不备，将孙某的狗港死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院

判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的?（卷一/2008年第7

题）

A、孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系

B、由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系

C、因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系

D、因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利

标准答案：B

知识点解析：按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以

分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而

产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则

（指示）的内容。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利

和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保于规

则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。因此，A项有误，孙某因

对其狗享有所有权而形成的法律关系属于调整性法律关系。按照相关的法律关系

作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法

律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关

系而独立存在的，或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、

居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。因此，B项由于孙

某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系。按照法律主体在法律关系

中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶

属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。而横向法律

关系是指平权法律主体之间的权利义务关系，其特点在于，法律主体的地位是平等

的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、

被告关系等。因此，C项有误，因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横

向的法律关系。而D项也明显有误，民事权利可以放弃，因钱某毒死孙某的狗而

形成的损害赔偿关系中，孙某可以放弃自己的权利。

9、《劳动争议调解仲裁法》第五条规定；“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商

不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不

成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁

决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。“关于这一规定，下

列哪一说法是错误的?（卷一/2009年第10题）

A、从法的要素角度看，该规定属于任意性规则

B、从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理

C、从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点

D、从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不瑜定的指引

标准答案：B

知识点解析：法律是由法律规范组成的，法律规范被区分为法律规则与法律原则。

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规

则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便

加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。所谓任意性规

则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以

及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规

则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规

则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人刍行

确定或选择自己权利和自由的内容或方式，《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定

即属此类，允许人们在调解、仲裁、诉讼等解决纠纷方式中进行选择。因此，从法

的要素角度看，该规定属于任意性规则，A项的说法正确。法的适用又称司法，

通常是指国家司法机关艰据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活

动。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。法律人适用

法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择

和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目

的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人

在其业务操作中的思维或推理过程。任何法律规定被适用时不可能离开法官的思维

或推理。因此，B项的说法错误，应入选。法是可诉的规范体系，具有可诉性。

法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院

和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能

性。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现在以一种制度化的争议

解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行，进而凸

显法律的功能。所以，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观

察。《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定符合这一特征。因此，C项的说法正

确。法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作岸可以分为规范作用与社会作

用。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。指引作用是指法

对本人的行为具有引导作用。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两

种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行

为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指

引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。《劳动争

议调解仲裁法》第5条的这一规定为行为人提供了不确定的指引，行为人可以在调

解、仲裁、诉讼等方式中进行选择。因此，D项的说法正确。

10、《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳患，由所有权人取得；既有所有权

人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳

息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯

取得。“关于这一规定，下列哪一说法是错误的?（卷一/2009年第11题）

A、该规定属于法律要素中的确定性法律规则

B、该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用

C、该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据

D、对“天然孳息”和“法定孳患”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解

释的方法

标准答案：D

知识点解析：按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、

委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引

或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则

属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，

由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指

内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的

规则。《物权法》第116条的规定无须再援引或参照其他规则来确定其内容。因此

该规定属于法律要素中的确定性法律规则，A项的表述正确。法律的指引作用是

指法对本人的行为具有引导作用。预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到

人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民

之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社

会是由人们的交往行为沟成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为

的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。《物权法》第116

条的规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用，

因此B项的表述正确。法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前

提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的

“理由”，成为行为的正当性根据％在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都

是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和

习惯都会成为法律推理的前提。《物权法》第116条规定“没有约定或者约定不明

确的，按照交易习惯取得“，这事实上允许法官在一定条件下以习惯作为司法审判

的依据，因此C项的表述正确。法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的

说明与阐述。各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在

法律解释中考虑的冈素不同或提出问题的视角不同。现今大部分法学家都认可下列

位阶：(1)语义学解释-(2)体系解释一(3)立法者意图或目的解释T(4)历史解释一(5)

比较解释一⑹客观目的解释。客观H的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法

秩序的框架中客观上所指示的''目的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实

上存在的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。法官进行法律解释时，如对

“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义进行解释时，一般首先进行语义学解

释，常常在运用其他法律解释方法后运用客观目的解释。因此，D项的表述不正

确，符合题目的要求。

11、《集会游行示威法》第四条规定：“公民在行使集会、游行、示威的权利的时

候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社

会的、集体的利益和其地公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说

法是正确的?(卷一/2009年第12题)

A、该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则

B、该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制

C、公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体

的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值

D、该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义

标准答案：B

知识点解析：本题的设题思路与前两题类似，也是将法理考核融入法条中，为较为

灵活的一种考核方式。2009年司法考试有关法律规则的分类方面的题目比较多，

这一选项也属此类。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义

务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规

则，即规定人们的“可为模式''的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的

法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命

令性规则。是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为

的规则。《集会游行示威法》第4条的规定是关于义务的规定，属于义务性规则。

因此A项的说法错误。法的价值上所言的“自由”，即意味看法以确认、保障人的

这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律是自

由的保障，法律必须体现自由、保障自由。但是。由于社会发展阶段的限制，自由

不可能是无限的，自由也应受到法律的限制。因此，B项的说法正确，应人选。

就法的基本价值而言，主要是自由、秩序与正义，其他如效率、利益等则属于基本

价值以外的一般价值，自由、正义高于其他价值。《集会游行示威法》第4条的这

-规定不能说明国家利益是我国法律的最高价值。因此，C项的说法错误。法律

通过一般的规则对同类的人或行为具有指引作用。《集会游行示威法》第4条的这

一规定比较明确地规定了公民在行使集会、游行、示威的权利的时候必须遵守宪法

和法律的义务，明确地要求“不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、

社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，对公民当然具有指导意

义。因此D项的说法错误。

12、法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是

错误的?（卷一/2010年第10题）

A、"欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法

B、文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性

C、历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果

无关

D、客观目的解释中，••些法伦理性的原则可以作为解释的根据

标准答案；C

知识点解析：本题比较直接地考查有关法律解释方法。法律解释是指一定的人或组

织对法律规定意义的说明与阐述。法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必

须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。法律解释的方法大体上可.以被归纳

为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解

释等几种方法。体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条

文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法

律。“欲寻词句义，应观上下文”，虽然与语言、文字有关，但是强调的是联系上下

文的法律规范内容进行说明，核心描述的是体系解释方法而非文义解释方法。故A

项表述可以成立.文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，这是指按照

日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。这种

方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文义解释的特点是

将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。现

今大部分法学家都认可文义解释在各种法律解释方法中的第一位阶。文义解释是首

先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性。故B项表述可以成立。客

观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的“目

的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人的目的，对某个

法律规定进行解释。客观目的解释中，一些法伦理性的原则隐含于规整之中，只有

借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联，因此一些法伦理性

的原则可以作为客观目的解释的根据。故D项表述可以成立。历史解释是指依据

正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释，这种方法要求解释者要

对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，因此历史解释的对象主要是法律问题

中的历史事实，这种历史事实与特定解决方案中的法律后果有关。故C项表述不

可以成立，是错误的，符合题目要求。

13、2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指

出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院

的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参

考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理

解，下列哪一选项是正确的?（卷一/2010年第11题）

A、最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之

B、最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律

文件

C、最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力

D、最高法院的裁判文书属于司法解释范畴

标准答案：A

知识点解析：本题回答的关键是对最高人民法院的裁判文书的理解和认识。本题中

引述的这段汇编前言，强调最高人民法院的裁判文书对各级人民法院的审判工作具

有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专

家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。注意“指导''、"参考”等词语。因此，最

高人民法院的裁判文书可以构成法的渊源之为我国的非正式法律渊源之一故

A项表述正确，符合题目要求。题目中的“法的渊源”并非指法律的正式渊源，不应

当进行自我缩小理解。判决书、裁定书等最高人民法院的裁判文书对各级法院审

判工作具有重要指导作用，但是不属于规范性法律文件，而为非规范性法律文件，

是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。故B项表述不正

确。最高人民法院的裁判文书具有最高的司法效力，但是不具有最高的普遍法律效

力，故C项表述不正确。司法解释为我国法定解释中的一种，凡属于法院审判工

作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。最高人民法院的裁判

文书不涉及审判工作中具体应用法律、法令的问题，不属于司法解释范畴，故D

项表述不正确。

14、甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定："本合同一式三份，经双方签字

后生效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。'‘关于该条

款，下列哪一选项是正确的?（卷一/2010年第12题）

A、是有关法律原则之适用条件的规定

B、属于案件事实的表达

C、是甲乙双方所确立的授权性规则

D、关涉甲乙双方的行为效力及后果

标准答案：D

知识点解析：本题选项虽然字数不多。但是回答正确有一定的难度，需要联系《合

同法》等知识点作答。法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法

官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原

则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件，这些

条件包括穷尽法律规则方得适用法律原则、除非为了实现个案正义否则不得舍弃法

律规则而直接适用法律原则、没有更强理由不得径行适用法律原则。本题中这一合

同条款涉及的是二手房房屋买卖合同文本的效力问题，与法律原则的三项适用条件

无关，因此A项表述不能成立。本题中这一合同条款为合同文本的数量、持有

人、效力条款，没有涉及合同本身的具体内容，为合同技术性的规定，不属于案件

事实的表述，因此B项表述不能成立。按照规则的内容规定不同，法律规则可以

分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或

不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式''的规则。本题中这一合同条款显然

不涉及授权性法律规则问题，甲乙双方有一定的授权，但不可能为规则意义上的授

权，仅仅为“留见证律师一份”的授权，因此C项表述不能成立。最后来看看D

项。本题中这一合同条款表明甲乙双方约定“本合同一式三份“、”均具有同等法律

效力”，涉及这份二手房房屋买卖合同的甲乙双方的行为效力及后果，因此D项表

述正确，符合题目要求。

15、甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况

下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向

法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的?（卷一/2011年第12题）

A、担保关系是债权关系的保护性法律关系

B、债权关系是质押关系的第一性法律关系

C、诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系

D、债权关系是质押关系的调整性法律关系

标准答案：B

知识点解析：本题也是结合部门法学来考查法理学的知识点；法律关系为司法考试

常考的知识点，有一定难度。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形

成的人们之间的权利和义务关系。在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，

可以对法律关系作不同的分类。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范

的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于

人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范

（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体

之间即能够依法行使权利，履行义务，加各种依法建立的民事法律关系、行政合同

关系等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序

的法律关系，它执行着法的保护职能.所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定

性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适

用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。因

此A项的说法错误，担保关系不可能是债权关系的保护性法律关系，担保关系中

没有作为法律关系主体的国家的存在。而D项的表述也有问题，债权关系不可能

是质押关系的调整性法律关系。债权关系、质押关系本身都为调整性法律关系，但

是两者相互之间不存在调整性法律关系问题。按照法律主体在法律关系中的地位

不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律

关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。横向法律关系是指平权

法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义

务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。

因此C项说法错误，诉讼关系不是股权关系的隶属性法律关系。本题不存在不平

等的法律主体之间所建立的权力服从关系。按照相关的法律关系作用和地位的不

同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一

性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在

的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的

法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。因此，B项表述可以成立，债权关

系相对质押关系而言为第一性法律关系。综上分析，本题的参考答案为B项，其

他几项的判断不正确，均不符合题目要求。

16、宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯

罪、"黑恶''势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯、罪分子，尤其

对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分

子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共

秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原

则?（卷一/2011年第13题）

A、个案平衡原则

B、比例原则

C、价值位阶原则

D、自由裁量原则

标准答案；C

知识点解析：法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视

的性状、属性和作用。法的价值包括秩序、自由、正义等。法的各种价值之间有时

会发生矛盾.从而导致价值之间的相互抵悟。由于立法不可能穷尽社会生活的一切

形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使价值冲突难以避免，因而必须形成

相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：（1）价值位阶

原则：在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。（2）个案

平衡原则：在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间

的特定情形、需求和利益，以使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。（3）比例原

则：为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程

度。题目要求为针对“宽严相济是我国的基本刑事政策”，“对于解决公共秩序、社

会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突”遵循的原则。在利益衡量中，首

先就必须考虑于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。严重危害

社会秩序和人民生命财产安全、所犯罪行特别严重的犯罪分子，其生命一般而言低

于公共秩序、社会安全。这是价值位阶原则的体现。因此，本题参考答案为C

项。需要注意的是，D项“自由裁量原则”为干扰项，法律价值冲突的解决原则中无

此项。

17、甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，

并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事

调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的?（卷一/2011年

第14题）

A、法院已生效同类判决具有普遍约束力

13、甲法官在该案调解时适用了判例法

C、甲法官提供的指导性案例具有说服力

D、民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力

标准答案：C

知识点解析：本题为单预选择题，在四个选择项中，C项说法“甲法官提供的指导

性案例具有说服力''较为合理。甲法官提供的最高人民法院公报上发布的已生效同

类判决仅仅为被告乙作为参考，而无法律强制力。而其他三项的表述都有错误。A

项表述“法院已生效同类判决具有普遍约束力'’的错误之处在于我国法院生效的同类

判决只能说有参考价值，并无普遍约束力。B项表述“甲法官在该案调解时适用了

判例法',有错。判例法是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定

对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法

系国家的主要法律渊源，在我国判例法并不是正式的法律渊源。甲法官将最高法院

公报发布的已生效同类判决提供乙参考并不是适用判例法的体现。D项表述“民事

调解书经乙签署后即具有行政强制执行力”也有错误。本题中，乙接受甲法官建

议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失，这是一个司法上的行为。这表明民事调

解书经乙签署后即具有司法强制执行力，不能表明民事调解书经乙签署后即具有行

政强制执行力。故本题的参考答案为C项。

18、下列哪一表述说明人权在本原卜具有历史件?（卷一/2011年第15题）

A、“根据自.然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放”

B、“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”

C、“人人生而平等，他们都从他们的，造物主，那里被赋予某些不可转让的权利”

D、“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”

标准答案：D

知识点解析：本题考查法律与社会关系中的法律与人权问题，通过有关思想、学说

考查相关知识点，具有法理学的特点。所谓人权，是指每个人作为人应该享有或

者享有的权利。A项“根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓

释放”为古罗马法学家查士丁尼在《法学总论》所言，主要讨论的是自然法学说，

与题目要求的人权在本原上的历史性没有关系，因此A项不符合题目要求。B项

“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”为马克思在《国际工人协会共同章程》

文中的一个著名论断，讨论的是权利义务的相互关系，与题目要求的人权在本原上

的历史性没有关系，因此B项不符合题目要求。C项“人人生而平等，他们都从他

们的‘造物主'那里被赋予某些不可转让的权利”出自1776年美国的《独立宣言》,

表达的是公民的基本权利是公民享有的最根本、最重要的权利，这与题目要求的人

权在本原上的历史性没有关系，因此C项也不符合题目要求。而D项“权利永远不

能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”出自马克思。在《哥达

纲领批判》中，马克思指出人权在本原上具有历史性，人权存在和发展的内因是人

的自然属性，外因是社会的经济、文化状况；人权不是天赋的，也不是理性的产

物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和

范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。故本题的参考答案为D

项。

19、张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方、、认大小''钱

10100元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还"认大小''钱时发生争

执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马

家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法

院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000

元。关于本案，下列哪一理解是正确的?（卷一/2012年第13题）

A、我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法

B、张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实

C、法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准

D、本案的争说焦点不在于事实确认而在于法律认定

标准答案：D

知识点解析：本题较为综合，涉及的知识点比较多。回答正确的关键是看懂题目，

理解题意。当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，习惯法为补充

性渊源；在当今中国，习惯为法的非正式渊源。本题中，张老太介绍其孙与马先生

之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元。我国男女双方订婚前由

男方付“认大小”钱是通行的习惯而非习惯法，故A项错误。法律事实是法律规范

所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分法

律事件与法律行为。本题中，张老太作为媒人，去马家商量退还"认大小''钱时发生

争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。张老太犯病

并不直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实，故B项错误。法的价

值包括秩序、平等、自由、效益等。本案中，法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病

的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。这表明法院判决时将社会公平、

正义而非保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准。故C项错误。本案

中，张老太以马家未返还"认大小'’钱为由，拒绝偿付医药费；而马先生以不当得利

为由诉至法院。纠纷实际上是由于他们对规范的理解有别：张老太是按照习惯，马

先生是按照国家制定法。因此本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定，D

项的说法正确，为本题的参考答案。

20、某商场促销活动时宣称：“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动

产生的纠纷，本商场有最终解释权。''刘女士在该商场购买了1000元商品，返回

800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品2天前已退出促销活动，必须

现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪

一认识是正确的?（卷一/2012年第14题）

A、从法律的角度看，“本商场有最终解释权”是一种学理解释权的宣称

B、本案的争议表明，需要以公平正义去解释合同填补漏洞

C、当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权

D、商场的做法符合“权利和义务相一致”的原则

标准答案：B

知识点解析：本题也为法律解释方面的题1=1。法律解释包括法定解释和学理解

释，根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解

释。某商场促销活动时宣称：“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动

产生的纠纷，本商场有最终解释权。”从法律的角度来看，“本商场有最终解释权”

是一种法定学理解释权的宣称，而按照法律规定，对因促销活动产生的纠纷。该商

场不具有这种最终解释双。因此，A项错误，不能成立。本题中，刘女士在该商

场购买了1000元商品，返回800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品

2天前已退出促销活动，必须现金购买，于是发生纠纷。本案的争议表明，需要以

公平正义去解释合同填补漏洞，因此B项正确，符合题目要求，为本题的参考答

案。其他两项都有问题。C项不正确。当事人对合同进行解释，显然不能等同于

对合同享有法定的解释双。D项也不正确。商场的做法明显不符合“权利和义务相

一致”的原则。

21、苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为5（）只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某

以养鸽行为严重影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道

教。法院判定原告诉求不成立。关于本案，下列哪一判断是错误的?（卷一/2012年

第15题）

A、本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突

B、从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利

C、从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利

的实际侵害

D、本案表明，权利的行使与义务的承担相关联

标准答案；B

知识点解析：本题涉及对法律权利、法律义务特别是法律权利冲突的认识和处理。

熊某在其居住楼顶为50只鸽子搭建了一座鸽舍，知居苏某认为养鸽行为严重影响

他的居住环境。本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突，故A项判断正确。从

案情来看，苏某的安居权为社会权利、环境权利，不属于宪法所规定的文化生活权

利。B项判断错误，符合题目要求。从本案判决来看，解决权利冲突首先看一个人

在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害。因此C项判断正确。本案表

明，权利的行使与义务的承担相关联，故D项判断正确。因此，本题的参考答案

为B项。

二、多项选择题（本题共“题，每题1.0分，共”

分。）

22、关于司法的表述，下列哪些选项可以成立?（卷一/2007年第54题）

标准答案：A,C,D

知识点解析：本题是一理解性的题目，需要对选项进行分析、思考后作答。司法

是实施法律的一种方式，是一种判断性的活动，对于实现法律目的、发挥法律作

用、保障法律权威、维夺社会秩序具有重要意义。我国宪法和法律规定了司法机关

适用法律必须遵循的原则，如司法公正原则、公民在法律面前一律平等原则、以事

实为根据以法律为准绳原则、司法机关依法独立行使职权原则等。理解A项“司法

的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则，以法律为准绳，中的，法律'则

需要作广义的理解”时，关键是要把握当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各

种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特

别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等，不仅仅是指狭义上的法律，

因此这一选项成立。司法与执法在内容方面存在不同。司法活动的对象是案件，

主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理，而执法是以国

家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内

容远比司法广泛。因此B项“司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活

动”就存在问题。一般而言，国家权力可以分为立法权、行政权、司法权，立法是

对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动，是对个人行为自由与行为限制的界

定，因此立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力，具有决策权的性质；执

法即法律执行，是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实

施法律的活动，可见行政权具有执行权的性质；而司法是一种判断性的活动，法律

适用是司法机关运用法律处理案件的活动，司法权具有判断权的性质。因此，C项

“司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权”就可以成立。需要注意的是，

我们对这一表述应当从总体上理解。从某种意义上理解，司法权是有决定的因素，

但这与决策权不同；法院也执行案件，但是这与国家行政机关行使的执行权在性质

上有别。法律效果是指法律或判决对社会生活的作用、影响，衡量法律效果如

何，要看包括程序法和实体法在内的法律是否得到严格遵守、法律作用的结果能否

达到法律的预期目标。社会效果是指通过法律适用或审判活动，使法律的本质特征

得以体现，法律的目的得以实现，秩序、自由、正义、效益等法律价值得以体现，

从而使审判的结果得到社会的公认。在当代中国，审判的法律效果和社会效果两者

应该是统一的，互为因果关系和互相包含的。当代中国强调审判的法律效果和社会

效果的统一，表明中国的司法、审判有其白身的特点，不能完全用西方的司法理论

来衡量中国的司法、审判。因此，D项“当代中国司法追求法律效果与社会效果的

统一''就可以成立。司法机关依法独立行使职权并不否定当代中国司法追求法律效

果与社会效果的统一。据此，ACD项符合题目要求。

23、关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？（卷一/2007年第55题）

标准答案：A,B,C

知识点解析：本题也为一理解性的题目。法律溯及力，也称法律溯及既往的效

力.是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如

果不适用，就没有溯及力。法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不

同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。

这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为

自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就

等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某

个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩

罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是，从

旧兼从轻''的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻

的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合

理性基础。而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，《著作权法》

第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、

广播电台、电视台的权利，在本法施行之口尚未超过本法规定的保护期的，依照本

法予以保护。''根据上述内容，本题中，A项“刑事法律若具有溯及力可能导致国

家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则”可以成立，如果法律溯及既往，就是以

今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务，这是不

公平的；刑事法律可以有有利于行为人的溯及力，这是近代以来法律中的例外规

定，这一制度安排主要不是基于正义而是从自由角度考虑的；B项“法治社会要求

法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求”可以成立，法不

溯及既往原则使法律具有了可预测性，从而巩固了法律的确定性；C项”在某些现

代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力”可以成立，民

事法律为私法，按照意思自治原则当事人双方就民事行为可以协商而定；D项“法

不溯及既往原则属于法律责任的归责原则”不能成立，在我国，法律责任的归责原

则主要包括责任法定原则、公正原则、效益原则、合理性原则等，法不溯及既往仅

仅为责任法定原则的一部分内容。因此，ABC三选项符合题目要求。

24、关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立?（卷一/2007

年第56题）

标准答案：A,B,D

知识点解析：本题也为一理解性的题目，涉及法律演进方面的一些知识点。法律

演进方面的内容，2007年的司法考试考得不多。与社会发展和文明进化相适应，

法律不断地发展、进步。法律历史类型、法律现代化、法律继承、法律移植等从不

同角度探讨法律的发展。法律现代化是指与现代化的需要相适应的、法律的现代

性因素不断增加的过程。根据法律现代化的动力来源，法律现代化过程大体上可以

分为内发型的法律现代叱和外源型的法律现代化。中国法律的现代化以收回领事裁

判权为契机在制度层面上启动。在这一背景下，从起因看，中国的法律现代化明显

属于外源型的法律现代叱，西方法律资源也就必然成为中国法律现代化的主要参

照。中国法律现代化的启动形式是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的

立法，自上而下地建立全新的法律体制。一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面

则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓

厚的“工具”色彩和“功利”性。法律传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观

念、制度的总和。进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的

特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律，尤其是法律技

术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验

意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。法系是比较法学

上的基本概念，具体是由根据法律的历史传统和外部特征的不同，对法律所做的分

类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。许多国家的法律，在法律技术、法律

术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的。它

们可以归为一个文化类别。这样一来，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同

类别，进而就可以对它们加以比较，促进法律领域的交流。随着经济全球化的发

展，不同法系相互影响和吸收，表现出了一定的趋同倾向。但是，不同法系由于有

不同的历史传统，因此，从法系角度对各国法律进行认识仍有其意义。法律继承

是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新

法对旧法的承接和继受。法律作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承

是不可避免的。法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、

采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

一般而言，法律继承体现时间上的先后关系，法律移植则反映一个国家对同时代其

他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法

律和惯例。法律移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同

性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。因此，本题中A项“中

国法律的现代化的启动形式是立法主导型”可以成立；B项“进入20世纪以后，各

国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度

的组成部分“可以成立；C项“在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划

分已失去了意义”存在问题；D项“法的继承体现时间上的先