【《缓刑犯社区矫正性质及其正当化问题研究》8200字（论文）】

缓刑犯社区矫正性质及其正当化问题研究TOC\o"1-3"\h\u30126摘要 13067一、缓刑犯社区矫正问题的提出 126683二、缓刑犯社区矫正的法律性质分析 220339（一）缓刑犯社区矫正的本质是刑罚执行 2229281、缓刑犯社区矫正的主体是司法行政机关 284112、缓刑犯社区矫正的内容是实施刑罚 3274583、缓刑犯在刑事判决生效后实施社区矫正 330630（二）缓刑犯社区矫正的立法特点 3272371、效力层级由低到高 3313192、立法资源逐渐丰富 4169343、法律属性的转变 4131134、法条实操性逐渐增强 414380三、缓刑犯社区矫正的正当化分析 519387（一）社区矫正正当化问题的由来 526892（二）社区矫正正当化的前提条件 629581、社区矫正正当化的法律依据 6279892、社区矫正的目的 65233、社区矫正的特殊预防 75115（三）社区矫正正当化的过程根据 8131561、社区矫正中的惩罚伴随性 8177122、社区矫正的作用机理 912452（四）缓刑犯社区矫正的限度 10309551、避免误入社区矫正的误区 10308772、坚持社区矫正的人权保障原则 1118086结语 1212577参考文献 13摘要：学界关于缓刑犯社区矫正的性质及其正当化问题的学说较多，包括刑罚裁量制度说、量刑行刑制度说等观点。虽然社区矫正的性质为非监禁刑措施，但是依然表现出剥夺自由的制裁性。缓刑犯的社区矫正正当化的界定，应当坚持相对报应论，并确定矫正的限度。社区矫正的目的在于报应论、特殊预防以及回归社会，被判处管制、缓刑以及假释和监外执行者实施社区矫正的正当化基础是危险预防性。合理平衡权利的保障与剥夺，采取更加灵活的举措，根据犯因性质、原因等差异，针对性进行分级处遇、分级流动，确保缓刑犯社区矫正的正当化。关键词：缓刑犯；社区矫正；法律性质；正当化缓刑是一种刑罚，缓刑的适用以及缓刑犯社区矫正同属于执行刑罚，执行的是非监禁刑。[1]缓刑是宽大处理与刑罚惩办的结合，同时也是刑罚与教育的结合，甚至是刑罚最高级别的个别化。为确保缓刑犯社区矫正的正当化，应当根据犯因性因素差异，实施分级处遇机制，从而最大限度的保障人权。缓刑犯社区矫正问题的提出按照现行《刑法》、《刑事诉讼法》之规定，依法宣告缓刑的犯罪分子在考验期限内必须采取社区矫正强制措施。关于缓刑犯的社区矫正的法律性质、正当化等问题，学界观点不一。[2]有学者认为，缓刑犯执行社区矫正并非执行刑罚，缓刑考验期限届满后原判决的刑罚不再继续执行，即刑罚归于无效，不执行就是没有执行，也不存在执行完毕等一系列问题。根据2019年《中华人民共和国社区矫正法(草案)》规定，要求确保缓刑犯社区矫正刑罚的执行、提高改造质量和确保缓刑犯顺利回归社会，制定本法。由此可见，社区矫正仍被界定为刑罚的执行。然而，2020年的《中华人民共和国社区矫正法》、《中华人民共和国社区矫正法实施办法》中并未进行深入的表述，甚至有意回避社区矫正的法律性质。至此，缓刑犯的社区矫正是否属于刑罚执行，存在非常大的争议。[3]近年来，刑事诉讼领域宽严相济政策持续推行，被宣告缓刑的人数呈现出递增之势，甚至成为社区矫正的绝对主体。对于缓刑犯社区矫正法律性质的界定，很大程度上关系着社区矫正法律性质的认知，甚至会导致矫正机构法律性质不明、人员及矫正对象的身份不清，厘清其法律属性意义重大。缓刑犯社区矫正的法律性质分析对缓刑犯采取社区矫正措施，本质上来讲是刑罚执行。通过对缓刑发展的沿革以及社区矫正特点和目的分析，同样说明我国实施缓刑犯社区矫正措施的根本属性是执行刑罚。缓刑犯社区矫正的本质是刑罚执行缓刑犯社区矫正的主体是司法行政机关对于缓刑犯而言，对其实施社区矫正措施的主体是司法行政机关，按照《刑法》规定，犯罪分子在宣告缓刑的考验期限内，必须采取社区矫正办法。《刑事诉讼法》种业明确规定，缓刑犯实行社区矫正，并由当地社区矫正机构依法执行。《社区矫正法》明确规定，所属县级以上缓刑犯社区矫正机构具体实施矫正措施。从上述现行法律法规可知，缓刑犯社区矫正的实施主体是县级以上矫正机构，属于司法行政机关的范畴，换言之，社区矫正的刑罚执行者具有司法行政机关属性。[4]缓刑犯社区矫正的内容是实施刑罚缓刑犯社区矫正具有刑罚的内容，其附条件不执行的刑罚并不代表刑罚不予执行，只是原判决刑罚不执行，采取另一种方式对犯罪分子实施刑罚，具有非监禁性附条件执行特点。执行管制刑、缓刑附条件二者内容上基本一致，且附条件中包含改造类公益活动，增加了惩罚性。就缓刑犯社区矫正措施的实施对象而言，针对的是被宣告缓刑的犯罪分子，除定罪免刑、采取非刑罚处罚措施外，一般要受到刑罚。缓刑犯社区矫正不属于上述情形，因此缓刑犯适用刑罚。缓刑犯在刑事判决生效后实施社区矫正根据《刑事诉讼法》的规定，法院做出的判决或者裁定法律效力后发生后执行，时间界定为判决生效后。根据《刑法》，缓刑考验期限的计算时间为判决确定之日起。缓刑考验即为缓刑犯社区矫正，判决法律效力开始于判决生效。[5]基于此，缓刑考验期限自判决确定起计算，缓刑犯社区矫正的执行期限为判决生效后。（二）缓刑犯社区矫正的立法特点1、效力层级由低到高自2003年第一部社区矫正方面的正式法律文件出台以来，其效力层级由低到高的特点日渐凸显出来，文件的制定主体级别逐渐提高。2019年以前，国内关于社区矫正的直接法律法规并不多，虽然2020年的两院、两部委联合发布的《社区矫正法实施办法》法律位阶低于基本法律，但是其法律渊源上也属于基本法之外的其他法律，目前法律效力最高。[6]社区矫正法律法规的效力层级从低向高的不断转变，说明社区矫正领域的立法较之于部门立法的不同。立法资源逐渐丰富《社区矫正法》出台之前，社区矫正领域具有较为丰富的立法资源，不仅有中央的部门规章，而且各地也纷纷出台了政府规章，各省的地方政府规章较多。中央、各省的社区矫正法律法规逐渐丰富，为《社区矫正法》立法提供了丰富的资源以及立法经验。法律属性的转变关于社区矫正方面的法律法规属性，一直存在着较大的争议。2020年以后，社区矫正法律法规的属性是刑罚执行，而且社区矫正为“刑罚执行行为”。[7]根据两院、两部出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，社区矫正直接认定为非监禁型刑罚执行，主要是针对的轻微犯罪分子。对于这种观点，学界存在争议，立法者在《社区矫正法》中进行了明确的界定，社区矫正属于刑事执行行为，《社区矫正法》规定的内容与《刑法》的内容是一致的，同时也为社区矫正的法律属性给予正名，同时这也是社区矫正法律属性立法转变的体现。法条实操性逐渐增强《社区矫正法》规定的总则部分，对社区矫正监督与帮扶原则予以明确，分则部分又对此进行了细化。法条数量不断增多的同时，内容也变得更加的丰富，而且要求翔实，规范了执行过程。不仅增强的法条的实操性，而且还增强了该种刑罚的人性化，更加注重人道主义。比如，《社区矫正法》中关于个别化矫正方案的制定要求、简化程序等规定，均为人性化和实操性的体现。《社区矫正法》实施以后，各地挂牌成立专门的管理局、矫正中心等，不仅统一了组织机构名称，而且还增强了权威性与公信力。三、缓刑犯社区矫正的正当化分析（一）社区矫正正当化问题的由来2020年7月1日《中华人民共和国社区矫正法》正式实施，同时也是我国首部专门从法律层级对社区矫正做出规范的法律，在社区矫正监督管理以及教育扶助方面具有显著的作用。当前学界关于社区矫正的法律性质有不同的论断，比如社会福利论、非监禁刑罚论以及刑事执行论等。综合以上观点，无论如何对社区矫正制度的法律性质进行界定，都不能否认法律规定，其适用对象是宣告缓刑的罪犯，社区矫正主要是进行监督管理以及教育扶助。[8]因本节研究的主要内容是社区矫正正当化问题，所以不再对其法律性质进行过多的分析。作为核心的监管、教育帮扶，直接决定了社区矫正属于限制、剥夺罪犯自由的制度，社区矫正具有中间意义的制裁性。刑罚剥夺了当事人的权利，制裁也具有一定的权利剥夺性，这是社区矫正正当化的主要根据，同时也决定了社区矫正的适用限度，不能突破制度本身的承载权利极限，也不能无缘无故地偏离制度的附加权限；换言之，在缺乏正当根据的情况下，不能对犯罪嫌疑人采取刑罚措施。社区矫正正当化条件下，平衡权利限制冲突成为关乎罪犯权利保障的根本之所在。（二）社区矫正正当化的前提条件1、社区矫正正当化的法律依据社区矫正的正当化源于消极的相对报应论，实施权利限制必须做好预防工资，制裁对象如果无预防必要性，则缺乏正当性。社区矫正的正当化根据与预防紧密相连，剥夺权利的刑罚如何才能正当化?根据报应论观点，刑罚是对犯罪的一种反作用，刑罚是实现正义的有效途径和方法。[9]根据预防论观点，刑罚对预防犯罪具有正当性。刑罚正当化与刑罚目的紧密关联，必须建立刑罚目的观，否则无法展现社区矫正的正当化根据。笔者认为，缓刑犯社区矫正的正当化根据是消极相对报应论，报应刑范围内应当实现特殊与一般预防之目的，同时还应当注意报应刑的限制要求。实践中，若当事人不具有预防必要性，则无需受制于该限制。司法实务中应当坚持消极相对报应论，避免积极相对报应论观点的影响，这样才能满足预防与报应的折中要求，才符合法律层面上的正当化遵循。2、社区矫正的目的缓刑犯的社区矫正正当化根据及其目的紧密相关，在正当化建设过程中应当准确理解其目的。就社区矫正制度实施的目的而言，其具有多重性，不仅表现为刑事决定执行的保障，而且还包括被社区矫正人员能够顺利回归社会，对犯罪起到很好的预防作用。社区矫正的主要目的有三，即报应、特殊预防与回归社会。同时，还对应三重机制，即正义修复、规范矫治以及分流监控。上述机能面对不同的风险，比如分流监控，主要是预防犯罪分子的现实风险，而规范矫治则是确保社区矫正后的犯罪分子不再具有社会危险性。[10]社区矫正作为非监禁型刑罚，实际上就是一种刑罚替换执行制度，承载着刑罚功能。3、社区矫正的特殊预防社区矫正的目的之一就是特殊预防，同时也是社区矫正正当化的前提。预防犯罪、减少犯罪均为犯罪预防的表述形式，实质是特殊预防。社区矫正正当化是预防犯罪分子再次犯罪，在帮助犯罪分子重返社会的层面上，特殊预防论又称改善刑论。具体，若行为人无犯罪预防需要，则对其实施社区矫正措施无正当理由。对其实行社区矫正。特殊预防作为正当化的前提，既具有理论层面的支撑，法律规范上也不乏依据。现行《刑法》明确规定，犯罪分子被依法判处管制后，必须采取社区矫正措施。作为惩罚性相对较低的一种主刑罚，判处管制与消极责任主义的相符，其正当化根据是消极的相对报应论。犯罪分子被判处管制后必须接收社区矫正，即便情节轻微仍有殊预防必要性，没必要采用监禁刑手段强制改造。虽然缓刑的条件之一就是无再犯危险或者可能性，但是缓刑制度设置了考验期限。有学者认为，缓刑考验期限范围内，若没有再犯其他新罪或者被发现漏罪、违反法律法规的监管规定，也没有违反法院做出的禁止令，原判刑罚不再执行。由此可见，缓刑考验期限内的刑罚实际执行与否尚不能确定，实际上呈现的是缓执行状态。对缓刑犯采取社区矫正措施后，某种程度上来讲缓执行类等于立即执行。基于此，一律将缓刑犯作为社区矫正对象，法律规范上存在矛盾。在司法实务中，与其一味地批判立法，合理解释立法显得更为重要。与刑罚执行不同，缓刑体现的是矫治功能，矫治刑罚实施后才具有的法律机能，对刑罚会产生本质影响。矫治派生并改变了刑罚定位，采用非刑罚方式执行刑罚。通过该制度的实施，刑罚虚拟状态下矫治机能的作用得以有效发挥。之所以缓刑犯社区矫正正当化，其重要的一点就是特殊预防。作为社区矫正正当化的条件，特殊预防在实施范围的扩大方面具有非常显著的作用，大量无需收监服刑的犯罪分子采取社区矫正刑罚措施。（三）社区矫正正当化的过程根据1、社区矫正中的惩罚伴随性惩罚之所以没有作为社区矫正的显性目的列明，主要是因为社区矫正展现的是矫正罪犯。社区矫正过程中体现的是教育矫治以及救助帮扶，其中教育矫治主要是进行道德、法律以及政策等层面的教育，目的在于期转变犯罪分子的心理及其行为恶习。从实施效果来看，教育矫治以及监督管理，均具有约束力。这里所讲的教育学习具有强制性，不按规定学习就要受到警告或者处罚；监督管理也不是完全意义上的无制裁，比如违反监管规定极限程度时会受到一定的治安处罚，适用社区矫正的缓刑犯可能被撤销缓刑。在当前国内形势下，社区矫正措施中可能也会实施一定的强制措施，比如强制教育矫治等，虽然会对被矫正者带来一定的心理或身体上的痛苦，但是矫正为目的下所采取的直接或间接措施并非为了惩罚。类别相同的矫正措施，实施的目的不尽相同，其内容设计以及司法实操中的呈现也可能存在较大的差异。无论是教育矫治还是监督管理，都会对被社区矫正者带来痛苦感，即便规范矫治目的下的行为，也不影响制裁措施的权威性。值得一提的时，单纯采取的惩罚措施不能以合理的目的进行界定，为了能够有效预防或者矫治而实施的惩罚措施才是最为合理的。根据《社区矫正法》，若干强制性教扶起和监督管理条款，主要是指限制人身自由、掌握活动情况，同时还附条件地运用了一些现代化定位装置，对被矫正者进行法治、道德等方面的教育，必要时组织公益活动等。《社区矫正法》中的制裁性条款，主要是服务于社区矫正。[11]社区矫正的作用机理犯罪预防具有法律必要性，社区矫正必须在一定限度内采取强制性措施。社区矫正本身并不能等同于制裁，而是有针对性地消除可能重新犯罪的情形，帮助被矫正者及时回归社会。目前学界对社区矫正中的教扶矫正作用理解有误，不利于正当化执行。有学者提出，“改造人”就是改造其思想，但是思想绝对自由，约束或改造思想的难度较大。社区矫正的着力点并非矫正罪错，也不是根本上改造被矫正者的思想，更重要的是良好行为的养成，即通过训导等手段培养其行为习惯，并使其具备正常生活的品质与能力。社区规范矫治过程中，既要改造被矫正者的犯罪思想，又包括其行为方式，使其不再行违法犯罪之事。其间，即便社区矫正对象并不认同矫正规范的指导思想，但衡量利弊后也会不再犯罪，符合社区矫正制度的精神。思想改造贯穿于行为全过程之中，虽然思想改造效果明显，未见诸于行为也是失败的。社区矫正不只是从权利剥夺层面进行规范矫治，设置的教扶条款是促使被矫正者走向社会的基础，即恢复性司法。犯罪分子既要赔偿损失，又要赔礼道歉，这是其修复自我与社会、社区以及被害人及其家属破裂关系的有效手段，同时还要帮助被害人回归正常的生活。恢复性司法是通过修复被损害的当事人关系、犯罪分子与社区关系，实现预防犯罪的有效化。基于制裁基础的恢复性司法，体现出社区矫正的正当化。（四）缓刑犯社区矫正的限度1、避免误入社区矫正的误区社区矫正方案的制定和实施，应当根据犯罪分子的犯罪程度、犯因性缺陷等因素进行综合考量和调整，确保犯罪分子短期内能够遵纪守法，长期守法。社区矫正法第24条规定:“社区矫正机构应当根据裁判内容和社区矫正对象的性别、年龄、心理特点、健康状况、犯罪原因、犯罪类型、犯罪情节、悔罪表现等个人因素，制定有针对性的矫正方案，实现分类管理、个别化矫正。”既要从根本上“破旧”，更重要的是要“立新”。《社区矫正法》实施前，多数地区的矫正部门将分级处遇实践成了“分类管理”，矫正对象也进行了宽管、普管以及严管等级分类。以宽管型为例，可从以下几个方面入手，以防止权利剥夺。首先，宽管人员没必要一律参加社区劳作。形式化社区矫正法第24条规定:“社区矫正机构应当根据裁判内容和社区矫正对象的性别、年龄、心理特点、健康状况、犯罪原因、犯罪类型、犯罪情节、悔罪表现等个人因素，制定有针对性的矫正方案，实现分类管理、个别化矫正。”应当尽量组织宽管人员参加。其次，避免陷入宽管人员必须集中学习的误区，应当灵活对待。上述措施的实施，不仅有利于确保矫正对象服从管理，而且有助于重塑犯罪分子的人格态度。刑罚的根本目的在于预防犯罪，并非单纯的对犯罪分子进行惩罚。在报到、教育以及书面汇报和参加服务过程中，可以适当增加频率，比如每周强制报到至少两次，监管人员结合报到、走访等形式加强联系，责令严管人员一定期限必须参加集中管理。据调查发现，部分地区的社区矫正集中管理时长一月之久，笔者认为不必过长，以七日内为宜。社区矫正过程中应当增强三级处遇管理差异，宽者一定要宽，严者一定要严的原则必须落地。事实上，分级处遇、分类管理，都是根据矫正对象当时的人身危险性决定等级的，并在此基础上制定矫正方案，无需夸大二者的差异。社区矫正制度实施过程中，分级处遇应当凸显出宽者更宽特征。换言之，即便对严管类型矫正对象也不允许过分追求所谓的“严格”。在分级处遇个别化矫治过程中，需慎重对严管对象进行集中管理，短期人身自由的剥夺不仅违背了《社区矫正法》的目的，而且与社区矫正的非监禁刑措施定位不符。[12]需强调的是，执行社区矫正不能以犯罪预防之名制造不利因素。若严管对象被强制执行7日的集中学习，其工作、学习等均会受到影响，不利于被矫正者回归社会、恢复正常生活。社区矫正具有一定的惩罚目的，特殊预防的实现与顺利回归正常生活的实现，单纯依赖惩罚措施在社区矫正语境下不具有合理性与正当性，应当避免陷入这一误区。2、坚持社区矫正的人权保障原则如果社区矫正对象有正当理由，经批准后可以离开经常居住的市县区域。实践中，社区矫正对象类型差异较大，司法实务中的具体情也不尽相同，甚至要等待审批机关做出明确答复。当前形势下，应当最大限度地拓展社区矫正对象范围，积极探索跨区域协作机制，方便被矫正者自由活动，从而尽量保障对象能够回归社会，这有利于降低社会危害性。国内部分地区的社区矫正对象被采取了电子监控措施，不仅浪费了司法资源，而且也过度干预了宽管、普管人员的人身权利，甚至存在着侵犯隐私的嫌疑。社区矫正法第29条的规定，电子定位装置作为对于社区矫正对象具有相当个人行踪监控性的设备，不能随意被社区矫正机关使用。“使用电子定位装置的期限不得超过三个月”，期满后经评估有必要继续使用的，经批准每次可以延长不超过三个月的期限;对于不需要继续使用的，应当及时解除。笔者认为社区矫正法应当进一步规定延长次数，若多次使用定位设备检视犯罪分子，则显然超越了社区矫正的非监禁刑执行制度的可承载能力。随着智能时代的到来，逐渐实施了权利限制措施，该种情况下应当更加注意避免对权利造成的限制和影响。与此同时，社区矫正部门对通过智能定位系统获得的被矫正者信息必须严格保密，社区矫正法第29条的规定，电子定位装置作为对于社区矫正对象具有相当个人行踪监控性的设备，不能随意被社区矫正机关使用。“使用电子定位装置的期限不得超过三个月”，期满后经评估有必要继续使用的，经批准每次可以延长不超过三个月的期限;对于不需要继续使用的，应当及时解除。结语综上所述，社区矫正属于刑罚制度，对缓刑犯适用社区矫正制度即为执行刑罚，表现为非监禁刑罚。根据刑法的立法目的，缓刑是宽大与惩罚的有机结合，其中还融合了教育扶助政策。从某种意义上来讲，缓刑属于刑罚个别化的重要产物，也体现为最高程度层面的个别化。根据刑事实证学派的观点，需对犯罪分子进行严格分类，不同情况下应当区别对待，采取差异化措施。基于此，司法实务中可能对部分轻微型犯罪、具有改造价值的犯罪分子适用缓刑刑罚，使其能够得以接受社区矫正，更容易回归社会。有学者提出，虽然最初缓刑是用来处置犯罪分子的一种非刑罚措施，但是它却是建立在惩罚基础上的法律体系，这决定了缓刑必须纳入刑罚制度。此外，缓刑适用以及对缓刑犯采取社区矫正措施，实际上是在执行刑罚。在研究缓刑犯社区矫正及其正当化问题过程中，始终量刑制度说以及行刑制度说都是缓刑适用争论的焦点问题。具体而言，量刑、行刑是适用刑事法律的两个不同阶段，缓刑适用于量刑阶段，可归于量刑。实质上，适用缓刑是刑罚量定后确定的执行方法，不涉及刑罚的裁量，仅与执行