章程限制股权转让的法律规则问题分析综述

章程限制股权转让的法律规则问题分析综述

FI录

章程限制股权转让的法律规则问题分析综述............................................1

一、契约合同说与自治法说的争议....................................................1

二、《民法典》与《公司法》法律衔接适用问题.........................................3

(-)《民法典》第134条的法律适用问题............................................3

(二)《公司法》第71、72条的限制问题.............................................4

一、契约合同说与自治法说的争议

契约论又称合同论，是两个或以上民事人之间建立权利义务关系的协议。单

方法律行为是当事人一方表达其意愿的行为，而契约合同行为则不同，需要两方

或多方必须表达意愿并表示同意，方可订立合同。在合同关系中，权利人是债权

人，债务人是需要清偿债务的人。在双向合同中，双方都是债权人和债务人3与

法学相比，现代经济学中的合同概念涵盖的范围更广，这种观点也是公司合同的

理论基础，正是在这个意义上，公司被视为一系列合同之间的纽带。2关于公司

章程，普通法系的理论研究更倾向于契约论，公司章程不仅包括民事权利义务的

内容，还包括公司治理和规范的内容，在合同理论引入公司法领域后受到追捧和

逐步发展。

自由法说引入《公司法》领域后，不可避免地出现了利用自由论侵犯他人和

群体权利的现象，《公司法》中自由的界限成为学者们争论的话题。股权的财产

属性需要在私有权利范围内得到保障，这意味着股东的自由意志必须得到尊重。

股东意志自由是指股东在参与公司治理和股权处置时.，可以按照自己的意愿表达

自己的意愿。契约自由是指当事人按照自己的意愿自由地建立契约关系。股权具

有个人权利属性与群体权利属性双重特征，其中身份权利属性更凸显于重视人性

的有限公司。所以，股权处置并非是一种传统契约交易，契约自由应具有合理的

限度。支持公司合同理论研究的学者将公司视为一个合同集合体，《公司法》的

任何规定都仅仅是股东间签订合同的一种模式，股东能够自由签订合同。

公司本质上是集体的，公司内部的合同多为“组织契约”，组织契约不司于

双方约定的总契约。组织契约具有以下特点。一是参与主体是多方的，呈现网格

1韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2011年，第6-7页

2罗培新：《公司法的合司解解》，北京：北京大学出版社，2004年，第66页

状态，具有关联性和长期性,通常是涉及他人的长期有效合同；二是具有外部性，

公司签订的合同可能涉及公司以外的多个主体的利益。三是公司作为限制性公共

主体，不同于自然人，本质上是国家以“私人方式”干预市场经济的重要手段。

3公司整体经营状况是国民经济的晴雨表，组织契约的外部性较强，即组织契约

本身的关系、涵义和群体性质，会直接或间接地使公司内部的契约行为影响到公

司内外密切相关的利益相关者。鉴于上述特点，公司法中的契约形式与属人法有

很大不同，公司法领域的契约不是自由的。目前大陆法系强调“公司章程是在强

制性法律规范指导下制定的自主规范”，而普通法系将公司章程视为合同，强调

当事人的自主权，反对外来干涉。公司章程既是股东协议的产物，也是强制性法

律法规指导下的股东自主权。4章程是股东之间在司法独立性方面的协议，章程

只要符合公司法的法律要求，不违反强制性规定，法律就必须尊重股东和发起人

的意愿。换言之“公司章程属于《公司法》规定的范围，它们是反映公司全体股

东意愿的协议，是公司实现公司独立性的规则。”5公司章程的独立性是实现企业

自由制度的必然结果，耍求在市场经济环境下减少国家法律的强制干涉。

目前关于契约合同论还是自治法说，都存在一定的问题。合同论存在一定的

理论缺陷，认为公司章程等同于合同的观点存在诸多漏洞，公司章程中当事人的

多方意思是指公司共同的意思，而合同行为则反映了双方的意思。例如买卖合同

中，买卖双方会明确约定一方按约定交付货款，另一方交付对价。以此类推，只

要两个意思一致，公司在制定，特别是通过修改公司章程的决议时，反映了多数

人的意见，而少数人的意义可能被抹杀，这意味着少数人的意义失去了重要性，

反映了公司的行为公司章程不注重个人重要性，更注重程序正义的精神。契约行

为强调意图的表达，而忽略了程序，意思表示的缺陷是指合同行为缺乏有效的要

素共识，直接导致合同行为无效。成员的个人意图与章程的效力无关，通常只有

程序上的缺陷可能会使修订章程失效或撤销。此外，合同最显著的特点是相对性,

而公司的章程则不同。它们不受相对论的限制，它们不仅可以约束所有公司成员，

有时在特殊情况下还兀以对公司外部人员产生影响。相比之下，自治法理论侧重

于考虑公司的“自治”，并提出公司章程的自治规定的性质。但是自治法规理论

存在矛盾，因为如果符章程视为协会的权威“法律”，则具有普遍约束力，公司

内部主体应遵守。事实上在我国现行法律制度下，不存在自治法规的立法层面。

在倡导自治条例理论时，要明确自治条例的性质，然后界定自治条例的法律属性。

有人认为，公司章程是股东之间的合同，公司章程将股权转让作为合同行为加以

3蒋大兴：《公司法中的合同空间一从契约法到合同法的逻辑比载法学，2017年第4期，第145-146

页

前引27.

前引27。

限制，应当尊重股东的个人意愿。也有人认为，公司章程是公司内部自我管理的

标准，公司章程限制股权转让则是通过“多数资本”程序作出决定，对所有人具

有约束力。6

公司章程是公司契约论和自治的体现，具有合同和自治的双重性质。合同的

不完备性导致了两者不同的特征。在拟定初始章程时，公司股东和经理一致同意

对公司治理作出安排。但是，最初的章程并不能把所有事情都做得很详细。根据

市场经济的一般规律，公司可能修订章程，为公司经营管理和事后救济措施提供

了规则和指引，降低谈判成本，提高企业运营效率。后续出现的其他经营问题，

通常通过资本多数决来解决，以解决事前投资不足、陷入僵局、股东退出公司后

谈判效率低下的情况。7

二、《民法典》与《公司法》法律衔接适用问题

（一）《民法典》第134条的法律适用问题

根据决议行为的内涵和特点，考察《民法典》第134条的内容，发现第一款

只规定了单方法律行为、二方法律行为和多方法律行为。决议不是表达一个人的

意志的行为，也不需要相同的意志表达，是独立于这些类型的法律行为。《武法

典》在法律行为体系中增加了一种独特的决议行为类型，不仅将个人法和公司法

融为一体，而且在本次决策的“入法典”中具有里程碑式的意义一一决议行为。

但是也有不足之处。从立法实例来看，立法者希望将决议作为单独的法律行为放

在法律行为部分，但决以与其他法律行为有很大不同。法律行为是行为法的概念,

决议具有合同法的特点，将其全面纳入行为法的立法体系似乎有些牵强，很难将

法律立法的一般规定充分适用于法律程序。因此这次民法典被编纂，但决定被纳

入法律，作为一种单独的法律行为。但其具体规则不能与本章其他法律行为规

则充分结合。民法典规定的功能应该是各种法律程序的通则和通则，但这一功

能并未得到充分体现。

学者们就这一规则的适用方式及其对司法判决的实际影响进行了激烈的讨

论。鉴于《民法通则》的地位，《民法典》第一百三十四条关于决议行为的规定，

应当作为适用于公司决议纠纷的补充法律渊源。但是对于具体的适用，有两种

看法。一是直接适用，二是决议行为与法律行为存在差异，且符合公司法特点的

情况下才能适用。“直段适用”与“选择性适用”之争的实质是对公司法决议特

6吴飞飞.《论公司章程的决议属性及其效力认定规则》，教法制与社会发展，2016年第1期，第

175-176页

7范健：《制度竞争下的中国公司法改革》，载法治研究，2019年第3期，第72页

殊行为的不同理解，以及对民法精神和公司法精神的不同考量。8

在实践中亦有反映，在“史启航，郑玉梅等诉山东航远工业装备公司《决议》

效力确认纠纷一案”中，本院直接引用《民法典》第134条之规定认定该案法人

《决议》违反了法律规定及《公司章程》，该《决议》不成立，案由同属于决议

瑕疵之葛新及德州德高综合服务发展有限公司决议效力认定纠纷一案，本院之适

用基础系公司法第22条之相关条文，显然实务上尚无统一标准。民事规范有行

为法与合同法之分，合同法与行为法在评估方法与原理上有所不同。合同法中企

业决策视角具有具体性，动态性和系统性，行为法中则具有抽象性，静态性和断

裂性等特征。合同法具有典型性，在行为法领域中对法律行为与事实的评价体系

已较为完善，其法律后果与补救措施也具有法律预设性。《公司法》作为一部

具有代表性的合同法还没有建立一个相对完整的司法评价体系。公司章程属于何

种法律行为以及公司章程能够在何种程度上对股东自由进行限制并不清楚，造成

了司法判决的困惑。

（二）《公司法》第71、72条的限制问题

《公司法》对内部和外部转让的处理有不同的规定，内部转让有更大的自由

度，而外部转让则受到更多限制，股东想要转让其股权，需要经过以下流程，即

“同意规则”和“优先购买规则”的双重限制。9

《公司法》第71条第二款明确“同意规则”7运行过程可概括为：转让

股东应先向其他股东发出通知征求同意。关于通知方式，《公司法解释四》有详

细规定，要求米取书面形式或其他可以接收的方式，再由其他股东按公告十3（）

日内答复同意或不同意转让的决定，如未答复则认定为同意，而《公司法》及《司

法解释》中并无具体的操作规定，如什么时候该买股份、股份的价格是股东自己

协商确定还是通过其他途径确定等。其他股东该买不买该负什么责任，亦未明确。

《公司法》第七十一条第（三）项和第七十二条中的“优先购买规则”：具有同

等条件的股东被告知时，另一股东接到该告知时可主张优先购买权。《公司法》

71条至第72条规定股权对外转让采取双重限制模式，即“同意规则”和“优先

购买规则”，因为这双重限制，导致其存在立法缺陷和司法困难。

双重限制规则的优点是公司可以按照自愿限制规则和优先权规则分阶段转

8周淳：《合同法视阈中的公司决议及其法律适用》，载中国法学，2019年第6期，第139-141页

9公司法第71条笫二款规定：“股权对外转让，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同

意转让的，不同意的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让。此外，转让股东应就股权转让

事项以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求意见，其他股东自接到通知之日起满三十日

未答复的，视为同意转让。

10刘陶然：《有限责任公司股权转让限制模式研究一以《公司法》第71条第2款为中心的展开》,

上海：华东政法大学，2019年，第8页

让，股东需要循序渐进，但缺点是没有更明确、更具体的规定。这增加了股权交

易的不确定性，影响了股权转让的效率。另一个问题是股权转让中的平等条件复

杂，难以判断平等条件本身。转让成功后，公司原有的性质和稳定性可能会丧失，

并可能出现一系列连锁问题，例如雇用公司员工和未来的投资，还有通知的问题。

即转让股东在前述程序中须2次告知他方。第一次转让的股东只需要了解其他股

东的同意或不同意，而第二次