【《失信联合惩戒措施存在的法律问题分析》9300字】

失信联合惩戒措施存在的法律问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u28333失信联合惩戒措施存在的法律问题分析 17893一、失信联合惩戒措施的样本选择 19039（一）地方性法规中失信联合惩戒措施的样本研究 215293（二）其他规范性文件中失信联合惩戒措施的样本研究 34816二、失信联合惩戒措施内容上的缺失 514001（一）地方立法中失信惩戒措施存在的问题 528977（二）规范性文件中惩戒措施存在的问题 610999（三）现有失信联合惩戒措施缺乏立法解释。 728355三、失信联合惩戒措施实施程序上的缺失 82362（一）惩戒措施实施前缺乏听证程序 87348（二）联合惩戒措施实施方式不合理 915443（三）联合惩戒措施实施主体监督缺失 101856四、失信联合惩戒措施的信用修复缺乏法律规制 1116719（一）失信惩戒措施实施后退出机制不完善 1114860（二）惩戒措施实施后信用修复机制不健全 13自国务院2016年发布实施《守信联合激励和失信联合惩戒指导意见》以来，失信联合惩戒制度已经在44个领域内开展，2013-2020年间被列入失信联合惩戒对象名单的人次已达到1578万。通过对失信联合惩戒措施的实践分析，找出惩戒措施实施过程中出现的问题，有利于击破失信惩戒制度中的现实障碍，对建构起惩戒措施的法律规制体系指明路径。一、失信联合惩戒措施的样本选择关于失信联合惩戒措施的立法，目前并未出台全国统一的社会信用立法。以失信惩戒措施的地方性法规和部门规范性文件为研究样本，截止到2021年3月22日，联合惩戒措施主要出现在17部地方信用立法和国家44部联合惩戒备忘录中。笔者对地方信用立法及备忘录进行整理研究。（一）地方性法规中失信联合惩戒措施的样本研究地方性法规中对失信行为采取的联合惩戒措施主要来自于各省市制定的信用条例或信用监管办法，以此作为样本进行研究有以下几点原因：首先，采取减损公民权益和增加公民义务的措施需要直接援引法律、法规的规定。对失信主体的惩戒属于减损权益增加义务的行为，地方政府制定的条例和管理办法属于地方法规、规章，因此，研究失信联合惩戒措施来源的地方性法规符合法律要求。其次，全国缺乏统一的失信惩戒立法性文件，地方性法规对失信惩戒措施的立法效力层级较高。除此外，缺乏统一的信用立法的前提下，对各地区的失信惩戒措施进行研究，可以深入了解各地区之间失信惩戒措施的差异。对比分析不同地区存在的差异，对国家制定统一的失信惩戒措施具有研究性基础意义。对地方性法规中有关失信联合惩戒措施的样本整理如下：综上分析，当前仅8个省针对失信惩戒措施出台了地方性法规，虽然对失信联合惩戒措施做出了一些有益的探索，但是各个省、市，出台的惩戒措施仍是参差不齐。对以上17个样本进行分析可以发现，不同地区的信用立法缺乏统一的名称；对信用立法中失信联合惩戒措施的制定主体存在差异；同一个省内存在多个市的信用信息条例，并且对失信联合惩戒措施的规定不同。面对同一个市场环境下的竞争主体从事跨省、市的商事活动,不同地区的失信联合惩戒措施应进行统一的限制，否则将会面临惩戒措施混乱和冲突的局面。（二）其他规范性文件中失信联合惩戒措施的样本研究我国对失信联合惩戒措施的规定最早多见于各部门联合制定的失信联合惩戒备忘录。此种形式局限于不同的领域内，主要发起部门结合其他部门对特定的领域中失信行为进行惩戒。但这种惩戒方式制定的惩戒措施多专属于某一领域，且联合部门较多，对领域内的具体法律法规其他非该领域的部门不一定了解，对惩戒措施的实施有无法律依据不明。因此对各部门联合制定的失信联合惩戒备忘录进行研究有助于通过法律规制的方式完善现有惩戒措施。对各领域规范性文件中失信联合惩戒备忘录的整理如下：综上，就表格的直观内容分析，各个部门在44个领域内对失信行为进行惩戒在惩戒措施的实施上存在困难。例如，国家发展改革委员会、人民银行、税务总局等部门均出现在多个领域的备忘录中，一个失信主体若在多个领域均实施了失信行为，则各部门对其进行惩戒便存在交叉、重复执行的问题，一个部门对一个失信主体在多个领域实施失信行为进行惩戒存在困难。失信已经不仅仅是停留在道德范畴上的概念，失信行为已经与法定义务、约定义务紧密相连，严重失信的行为很有可能构成刑事犯罪。为避免联合惩戒措施的泛化；针对失信联合惩戒措施仍是以较多的地方性、规范性文件的形式存在，应当在国家立法层面上对失信联合惩戒措施进行统一的规划，各省市地区仅可在统一规定的惩戒措施下细化实施步骤，而不能进行超越式立法。二、失信联合惩戒措施内容上的缺失（一）地方立法中失信惩戒措施存在的问题第一，地方人大是否有权制定信用法规缺乏论证。从立法权限分析，根据《立法法》规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会立法权限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，是否有权制订社会信用信息法规，有待于商榷。沈毅龙.论失信的行政联合惩戒及其法律控制[J].法学家,2019,(04):120-131+195.沈毅龙.论失信的行政联合惩戒及其法律控制[J].法学家,2019,(04):120-131+195.第二，地方立法对失信惩戒措施的制定主体繁杂。在上述17个地方法规中，由省级人大常委制订的有8个，省级人民政府制订的1个，地市级人大常委会制定的有9个。作为一项统管全局的地方立法，出现这样立法主体不一的情形令人困惑。目前江苏省制定失信惩戒措施的市有4个，分别是南京市、泰州市、无锡市和宿迁市，但江苏省并未出台省级地方信用立法，四个市对于联合惩戒措施的制定存在较为明显的差异，宿迁市制定的惩戒措施罗列了8项，但是无锡市对于有失信记录的人视其情节仅采取限制、禁入等惩戒措施，对于具体采取和中惩戒措施惩戒失信主体并无具体规定。因此，一个省内出现四个市级人大制定惩戒措施，在一个省区域内对于惩戒措施的规定却存在较大差异，无法撇开制定主体繁多这一弊端。第三，地方信用立法中对一般失信主体采取措施的定性不同。结合上述分析，目前地方信用立法中将失信行为分为一般和严重失信两种行为，但对于两者采取的措施存在较大差异。地方立法中将违反法定义务或约定义务的行为定义为一般失信行为，有4部地方立法对一般失信行为采取监管措施，13部地方立法对一般失信行为采取惩戒措施。深入研究两者采取的措施内容可知，无论是监管措施还是惩戒措施，其措施的实质内容相同的，但对措施的定性存在较大差异，监管和惩戒的含义相差甚远，虽然目前地方信用立法的主体不同，但是在对一般失信行为采取措施的定性上存在如此大的差异不仅不利于各地开展诚信教育，而且对于错误采取措施的救济途径也将产生差别。各省市在针对失信行为采取措施时应统一采取措施的性质。第四，地方信用立法对严重失信行为采取的惩戒措施不一。17个地区的信用立法中共计有11种惩戒措施，但每个地区采取措施的种类存在较大差异，即便是同一类型的措施，对措施的具体规定上也存在详略之分。例如：对限制高消费惩戒措施的规定，南京市社会信用条例对限制高消费的惩戒措施明确到失信主体的出境、出行乘坐交通工具和席次，并且限制购买不动产；但是河南省社会信用条例对于限制高消费的措施并未明确限制哪些高消费行为。因此，为了便于行政机关实施惩戒措施，南京市制定惩戒措施的方式值得其他省市借鉴。其中哈尔滨市、无锡市以及台州市3个地方对惩戒措施的规定更是过于笼统，未以条款形式呈现，并且未说明具体惩戒措施。（二）规范性文件中惩戒措施存在的问题首先，对多部规范性文件进行分析，可以发现规范性文件中多数惩戒措施均缺乏立法条款支撑。目前部分规范性文件中惩戒措施条款很少依据效力层级高的法律、法规。以文化市场领域开展的失信联合惩戒措施为例。该惩戒措施主要由文化部和旅游部牵头制定，牵头制定机关对失信主体采取的惩戒措施依据在备忘录附录中仅是国务院的管理条例、通知和指导意见。国务院制定的通知和指导意见属于规范性文件，各部门制定的备忘录也属于规范性文件，虽然备忘录的规范性文件效力低于国务院制定的规范性文件，但规范性文件的效力层级要低于法律、法规，失信联合惩戒措施与公民的权利义务密切相关，以法律、法规为依据制定规范性文件能够最大力度的保护公民的权利不受侵犯。其次，部分惩戒措施并无对应依据。深入研究规范性文件中的惩戒措施，发现惩戒措施并未完全依据法律及政策性文件，增加了额外的惩戒措施。通过对多部备忘录进行分析，发现备忘录中的惩戒措施均缺乏法律依据，再无法律规制的前提下，实施惩戒措施必将对失信主体造成过度的损害。在文化市场领域内，文化部与旅游部采取的惩戒措施第4项对再次违法违规行为给予从重的处罚，但是在依据的6个法律及政策条款中并未有任何条款对再次违法、违规行为给予从重处罚进行规定。因此，表明并不是所有的惩戒措施均来自法律及政策依据。在科研领域内，科研诚信建设联席会议成员采取9项惩戒措施，但是在参考的16项法律及政策依据中，并非完全与惩戒措施对应。对于符合科技型中小企业的认定标准，企业所在地的政府将提供精准支持和精准服务，《评价办法》对此未作出规定，并且提供的参考依据，无关惩戒措施，而是对科技型中小企业具备的条件、企业失信行为进行规定，并没有对惩戒措施进行规定。除此外，《备忘录》在《评价办法》规定的撤销登记编号之外附加了部门规章权限之外的惩戒措施，该惩戒措施也缺乏立法条款的支撑。除此外，规范性文件中失信联合惩戒措施和失信行为的关联性弱。分析农资领域内严重失信主体的惩戒措施发现，惩戒措施对取消粮食收购许可进行限制，但对粮食收购许可的具体条件应当依据《粮食流通管理条例》，该条例属于行政法规，效力上仅次于全国人大的立法。依据《条例》的规定，取消粮食收购资格的条款共有3条，分别是第41条、43条和45条，具体内容表现为以欺骗、贿赂等不正当手段取得粮食收购资格许可的，粮食收购者未执行国家粮食质量标准的，粮食库存低于规定的最低库存量的立法条款，这些违法情形和失信尚未有关联，出现这些情形以失信为由，采取取消粮食收购许可的惩戒措施同时也缺乏对两者的关联性分析。（三）现有失信联合惩戒措施缺乏立法解释。失信联合惩戒措施在实施的过程中，因措施的规定过于模糊，又无解释机关予以解释，造成措施的落实情况受阻。对会计领域失信联合惩戒措施进行分析发现，其中有两项措施的法律依据中均涉及“良好品行”这一不确定性概念。第八项成绩措施为“依法限制其担任国有企业法定代表人、董事、监事”，法律依据为《中华人民共和国企业国有资产法》第二十三条“履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件：（一）有良好的品行”。第十项惩戒措施的内容为招录（聘）为公务员或事业单位工作人员参考，法律依据为《事业单位公开招聘人员暂行规定》第九条（三）具有良好的品行。第八项成绩措施为“依法限制其担任国有企业法定代表人、董事、监事”，法律依据为《中华人民共和国企业国有资产法》第二十三条“履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件：（一）有良好的品行”。第十项惩戒措施的内容为招录（聘）为公务员或事业单位工作人员参考，法律依据为《事业单位公开招聘人员暂行规定》第九条（三）具有良好的品行。从法学角度解释，对不确定法律概念的解读，有两种方式，一是司法判例，法院通过具体案例解读；二是立法解释。对于法律的解释权，我国宪法和立法法均有规定。宪法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的权力，《立法法》第四十五条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的。宪法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的权力，《立法法》第四十五条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的。三、失信联合惩戒措施实施程序上的缺失（一）惩戒措施实施前缺乏听证程序失信被执行人在被采取惩戒措施前，缺乏对惩戒措施实施的完整听证程序。行政听证制度，是指行政机关做出影响行政相对一方当事人的权利义务的决定前，在行使行政权时，就有关的事实和法律问题听取利害关系人意见的程序性法律制度。张晓刚.民权视阈下完善我国行政听证制度的几点思考[J].求实.2012,(7):67-70.张晓刚.民权视阈下完善我国行政听证制度的几点思考[J].求实.2012,(7):67-70.目前对失信被惩戒人采取措施大多依据合作备忘录和黑名单管理办法，但就这两者进行对比，两者在对失信行为的认定上仍存在不一致的规定。在联合惩戒合作备忘录和地方管理办法惩戒对象列入标准不一样的领域中，地方管理办法大多会提及告知、听取陈述和申辩，合作备忘录则没有，这部分惩戒对象的听证权利无形中就被剥夺了。庄晓燕.失信联合惩戒法律制度研究[C].福建师范大学,2019.对比两者具体的惩戒措施来看，惩戒措施和惩戒力度的相似度较高，但是在公开听证、对抗辩论上出现“有”或“无”的差距明显不合法理。庄晓燕.失信联合惩戒法律制度研究[C].福建师范大学,2019.听证程序作为一项事先审查机制，应落实于失信联合惩戒措施实施前。但多数失信惩戒规范性文件忽视事前的审查机制，注重事后的修复程序。如《江苏省教育系统失信惩戒办法（试行）》中仅规定时候程序，反映出在整个失信惩戒过程中失信被惩戒人是没有参与整个确定惩戒的过程的。《网络交易违法失信惩戒暂行办法》也仅是对事后的复议、诉讼程序进行规定，并未考虑失信被执行人名单一旦公布，对错误被执行人信誉造成的损害。违反正当程序，封闭式的确定失信主体的失信行为，将本应能事前避免的错误行为希冀于实施后的补救，不仅会对错误被执行人的权益造成侵害，会造成巨大的行政行为成本和司法资源的浪费。（二）联合惩戒措施实施方式不合理分析44联合惩戒备忘录发现，联合惩戒的实施方式存在诸多不合理的现象。例如文化市场领域、安全生产领域、食品药品生产经营等其他41个领域联合惩戒的合作备忘录中联合惩戒实施的步骤基本相同，如下图所示：由此分析，在实施过程中存在以下四点问题：发起部门在公布黑名单制度中出现一处纰漏则造成其他实施部门错误的惩戒。各个领域的联合惩戒对象确定的标准仅是由发布黑名单制度的部门予以认定，其他参与联合惩戒的部门并没有参与认定惩戒对象的过程。因此其他各部门应在实施惩戒措施时应当进行二次审核。惩戒措施与失信行为关联性不强。发起部门对惩戒对象认定的标准仅是涉及损害发起部门规定事项的行为，多个部门统一惩戒存在超越惩戒范围的可能。例如文化部发起文化市场严重失信的惩戒对象是擅自从事文化市场经营活动造成重大事故的被执行人，或者是受到文化旅游部行政处罚以及欺骗故意隐匿材料获得行政许可被文化旅游不撤销的被执行人，而联合证监会将被惩戒对象的失信信息作为股票和可转债发行的审核参考似乎与被执行人在文化领域的失信行为无直接关联。按照事先约定好的惩戒方式进行惩戒过于机械化。首先，惩戒措施的种类较为单一，并且与失信行为的关联性不强，机械化的使用难以对症下药。其次，失信主体的失信原因表现为多样性，类似于法官面对不同的案件，情况均有不同，但联合惩戒部门按照事先约定好的惩戒措施实施惩戒无法做到专事专办。再次，惩戒措施的限制不全面，仅是对失信行为常出现的行政许可批准、财政资金资助等进行限制，忽视了失信行为出现在其他领域时的应对措施。第四，惩戒措施执行情况反馈后无相应措施解决。联合惩戒部门对惩戒情况进行反馈后，惩戒的结果分为两种，失信者修复失信行为和失信者仍不履行自己的义务，对于修复失信的失信人应当进行信用修复，但目前信用修复机制仍不健全，在解决信用修复上仍存在较大弊端。对于不履行义务者如何进行督促也无对策，容易让失信人存在侥幸心理，不利于信用恢复。（三）联合惩戒措施实施主体监督缺失联合惩戒的部门众多，但统一监管惩戒措施实施的部门仍处于空缺状态，监管方式也无明确规定。社会信用管理条例中对于行政机关行使职权的监管方式有两种规定：第一种监管方式将本行政区域内的社会信用监管工作，交由公共信用建设综合部门负责，但缺乏具体监管的方式；第二种监管方式，常见于条例中：“各级国家机关应当按照本行业、领域严重失信名单列入以及移出条件和信用体系建设规范要求，独立、公正、客观地确定严重失信名单。”《浙江省公共信用信息管理条例》第二十五条第二款《浙江省公共信用信息管理条例》第二十五条第二款四、失信联合惩戒措施的信用修复缺乏法律规制失信惩戒，重在明晰哲理，知其所以惩戒，并不是仅仅针对已经发生的失信行为，更重要在于规制、预防和警戒后来失信者。刘云亮.失信惩戒法律制度研究[C].西南政法大学,2019.第161页失信者的信息通过网络平台公布，发挥惩戒措施的教育作用。目前官方公布渠道包括“信用中国”网站、“企业信用信息公示系统”以及发布和实施联合惩戒措施备忘录的各部门网站上进行公布。刘云亮.失信惩戒法律制度研究[C].西南政法大学,2019.第161页例如：“安全监管总局政府网站”、“税务机关门户网站”、“环境保护部网站”等（一）失信惩戒措施实施后退出机制不完善目前来看，不同领域内的规定不统一，退出机制规定的年限参差不齐，年限的规定也缺乏法律依据。2016年国务院发布33号指导文件后，改变了2013年失信名单公布后无期限保留的情形。33号文第二十一条要求发起和实施惩戒措施的部门需在规定期限内对各类失信行为明确惩戒期限。国家知识产权局规定联合惩戒的期限自公示之日起计算一般为3年，对专利领域失信联合惩戒对象名单实行“谁列入、谁负责”的办法。列入决定的部门在惩戒期届满时对主体在5日内进行核实确认，报送至国家知识产权局进行移除。民政部印发关于养老服务市场联合惩戒对象名单管理制度规定联合惩戒的期限自公示之日起计算一般为2年，申请方式不是由列入决定的部门在届满时自行审核，而是由符合申请条件，满足申请期限的惩戒对象自行申请，申请后10个工作日内决定移除。仅对比以上两个文件便可知两者之间存在较大的差异：第一，两者惩戒退出期限不同。第二，两者审核期限长短不一。第三，两者对惩戒对象退出方式不同。民政部关于印发《养老服务市场失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》的通知第十二条：“

民政部门收到移出申请后，应当进行核查，经核查，联合惩戒对象未再发生严重违法失信行为或者已经履行相应义务、整改到位的，自查实之日起10个工作日内将养老服务机构和从业人员移出联合惩戒对象名单，并书面告知。”民政部关于印发《养老服务市场失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》的通知第十二条：“

民政部门收到移出申请后，应当进行核查，经核查，联合惩戒对象未再发生严重违法失信行为或者已经履行相应义务、整改到位的，自查实之日起10个工作日内将养老服务机构和从业人员移出联合惩戒对象名单，并书面告知。”除此外，退出惩戒名单的惩戒对象在其它网站上遗留的信息如何及时删除也是亟待解决的问题。失信被惩戒人的信息在网站上进行公布后，其他主体通过信用网站输入失信人姓名或企业名称均可查询失信信息，网络自媒体对失信信息的传播，如何采取措施进行记录消灭，防止其对已履行执行义务的失信者继续产生负面影响，目前并无对应措施解决这些程序的缺失。以最高院将失信惩戒信息通过“中国之行信息公开网”平台发布信息的利弊进行分析。社交网络媒体可以同步跟进并大范围的传播失信被执行人的信息，这种传播对加强失信惩戒对象落实自己的义务有一定的促进作用，对案件执行率的提升有一定的帮助作用。但在惩戒对象退出时的审核时间内产生的信息延迟，无法使用各大网络平台及时更新信息。对于官方统一公布失信信息的网站可以在退出失信名单信息审核通过后由审核机关统一告知，但是经互联网转载、截图、报纸刊登的信息，法院则很难进行同步删除。由此以来，很难使被执行人信息彻底的删除，达到彻底退出惩戒名单的愿望是难以实现。（二）惩戒措施实施后信用修复机制不健全2017年，国家发改委、人民银行发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》就提出，鼓励和支持自主修复信用，促进失信惩戒对象自我纠错、积极改善自身信用状况，以消除不良社会影响。认定部门可将信用修复情况作为失信主体退出的重要参考。之后多个省市均出台了关于信用修复的文件。信用修复效率有待提高。失信联合惩戒是多个部门联合进行的，但是在信用修复上多个备忘录对