二十世纪中国法律史学论纲

二十世纪中国法律史学论纲

♦、传统法律史学向现代法律史学的转变

中国传统法律史学具有悠久的历史。先秦古籍《尚书》中已有法律史方面

的专门叙述和评论。《汉书。刑法志》已是关于法律史的专门论著。自《汉书。

刑法志》起，历代纪传体史书中多有刑法志方面的专门内容。《通典》和《文献

通考》等典制体史书中也有法律史方面的专门记述。特别是明清时期的律学家对

历代法律的考证解释和比较研究，已使传统法律史学初步改变了作为传统史学附

庸的地位，向现代法律史学的转变迈进了一步。在传统法律史学向现代法律史学

转变的过程中，清末著名的法学家沈家本起了承前启后的重要作用。沈家本一生

撰写了大量法学方面的论著，其中主要是中国法律史方面的论著。他是系统研究

中国历代法律的第一人。他所著的《历代刑法考》是整理中国法律史资料方面的

带有总结性的菱，至今仍是研究中国法律史的基本参考书。沈家本不仅采用中国

传统史学家和律学家研究法律史的观念和方法，而且吸收了西方近代法学的某些

观念和研究方法。他曾应用西方近代权力分立的法学理论，把西方司法独立的制

度与中国历史上行政与司法不分的制度进行比较研究。也曾应用西方近代部门法

分立的理论，对中国历史上诸法合体的问题作过分析评论。还应用西方罪行法定

的理论、陪审制的理论，与中国古代的某些制度作过比较分析•。由于沈家本突破

了中国传统法律史学的观念和方法，较早地采用了西方近代法学的理论和中西法

制比较研究的方法,这使他研究中国法律史的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）

更为开阔，也使他在很多问题的认识上比前人更有见地。所以，沈家木既是中国

传统法律史学的总结性人物，又是中国现代法律史学的奠基性人物。正是在沈家

本等法学家的努力下，中国法律史学实现了从从传统走向现代的历史性转煌。这

一转变的显著标志是，在清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校里开设了

中国法律史方面的专门课程（2）。中国法律史课程的设置，表明中国法律史学己

发展成为一门独立的学科。但这门学科设立初期，其内容主要局限于刑法史方面,

论述方法也较单调，还没有形成为一门真正现代性的具有独立品格的学科。中国

法律史学现代品格的形成，是到三十年代才逐步实现的。

二、现代法律史学奠基工作的完成

沈家本在清朝末年对中国法律史的研究，只完成了现代法律史学奠基工程

的初步工作。后来，经过程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的努力，至本世纪三十

年代末，才基本上完成了现代法律史学的奠基工作。

程树德是中国现代法律史学奠基时期的代表人物之一。他著的《九朝律考》

与沈家本著的《历代刑法考》一样，均被法律史学界公认为是整理研究中国古代

法律史料方面的经典著作。他曾立志发展传统律学，写出前人所无，后人所不可

无的著作来。《九朝律考》一书的写作成功，不仅为中国现代法律史学的奠基工

程提供了一块坚固的基程石，而且显示了中国传统律学的不可靡灭的生命力。程

树德于1928年撰写出版的《中国法制史》，也为编写中国法制通史方面的著作提

供了参考的依据。该书系按专题构建法律史著作体系，内容主要限于刑律方面，

影响不如《九朝律考》大。

在沈家本和程树德之后，杨鸿烈和陈顾远为中国现代法律史学奠基工作的

完成做出了杰出的贡献。杨氏在30年代里连续出版了三部中国现代法律史学方

面的扛鼎之作：《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸

国之影响》。这三部著作经受了半个多世纪的时间检验，近年来乂相继再版印行,

并得到国内外有识之士的好评（3）,显示了较强的学术生命力，已成为中国法律

史学发展史上占有一定学术地位的值得专门重视的著作。特别是《中国法律思想

史》一书，是中国法学史上第一部系统的中国法律思想史著作。此书出版之前，

中国法律思想史方面，只有很少的断代史著作和论文。如邱汉平著的《先秦法律

思想》，吴经熊写的《唐以前法律思想的发展》等。杨氏通过这部书第一次建立

了中国法律思想史学科的体系，系统地论述了殷国至民国初期中国法律思想史发

展的基本过程。他按中国法律思想演变的特点，并结合各个时代学派的变化情况,

将中国法律思想史分为四个时期：殷国萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家

独霸时代、欧美法系侵入时代。这种分期法，今仍受到中国法律史学者的尊重，

并对当代中国法律思想史教材体系的安排产生了影响。杨鸿烈在此书中分门别类

地论述了中国法律思想史上的一系列重要，问题如法的本质、法的作用、法与道

德的关系、法与阴阳五行说、法律公布、兵刑一体、自刑废复、族诛连坐、复仇、

刑讯、婚姻、继承等等。这些问题的选择和论述，至今仍值得法律史学界的重视。

杨氏所著《中国法律思想史》，实为中国法律思想史学科的奠基之作。

杨氏对《中国法律在东亚诸国之影响》一书的价值自视甚重，他把该书作

为自己认识M华法系历史使命的重要著作看待。该书对中国传统法律在朝鲜、日

本、越南等东亚国家的影响作了详细的考察研究，是研究中华法系的经典著作。

近年来研究中华法系影响的文章和著作，受此书之益甚多。杨氏对此书的寄托也

很重，他“希望我东亚法家均能回顾数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产，不惟

不至纷失，且更进一步力采欧美之所长，斟酌损益，以创造崭新宏伟之‘东亚法

系，”。

杨氏的三部法律史著作，都显示了作者具有开阔的世界的法学眼光。《中国

法律发达史》的第一章开头就写“中国法律之特点与其在世界文化的位置”。他

认为中国法律绵延四千年不曾中断，在世界五大法系中能独立自成一个系统。中

国法律是世界上过去数千年人类的一大部分极贵重的心力造诣的结晶，在全人类

文化里实有相当的历史位置。不只是中国人应该知道，就是想一般了解世界文化

全体真象的人也应该加以精细研究。并列举当时英、法、德、日等国学者关于中

国法律史的著于作为证加以说明。他认为外国学者的著作不足以反映中国法系的

全体，他“这部书就为弥补这种缺憾面作”.他声明此书“是有意表出中国民族

产生的法律经过和中国历代法律思想家的学说影响司法的情况”。他还指出此书

的大部分篇幅是指明中国法律根据的原理显与其他法系不同。在《中国法律思想

史》一书中，他再次强调“要想彻底了解世界五大法系之一的中国法系的内容，

最先的急务即在要懂得贯通整个中国法系的根本思想”。《中国法律在东亚诸国

之影响》一书的第一部分，也是专门论述中国法系在世界法系中的位置。三十年

代的法律史学者处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律

史，问题都具有开阔的胸怀和世界性的眼光，杨鸿烈懂数种外文，曾留学E本，

在这方面的见识比一般中国法律史学者要杰出一些。

杨氏的中国法律史著作，广泛吸收利用了当时中外学者的最新研究成果。

其著作所引外文资料涉及英、美、法、德、日、俄等国学者的研究成果，引证之

丰富为今天的中国法律史学者所难及。杨鸿烈曾入清华国学院师从梁启超等名家

深造，国学功底颇为深厚。但他并不局限于只引述古人的史料•，而是大量吸收中

国近代著名学者的研究成果。其著作涉及的近代著名学者有沈家本、梁启超、王

国维、章太贵、江庸、董康、王宠惠、王世杰、丘汉平、吴经熊等人。他对沈家

本的法学论著和法律改革实践的高以评价，对近年来沈家本的研究有很大的影

响。他在《中国法律发达史》一书中评价说：“有清一代最伟大的法律专家不能

不推沈家本了！他是集中国法系大成的一人，且深懂大陆英美法系，能取人之长,

补我之短”。又说：“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大

法家，中国法系全在耸手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属

的一个冰人”。他在《中国法律思想史》一书中，在引述沈家本的《删除律制内

重法折》后，评价说：“这文将中国法律最落后不含时宜的部分真能划切披陈，

可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言！”在引述沈氏《虚拟死罪改为流纪折》

后，评价说：“这是进一步要使中国旧律例的规定‘世界化'、‘一般化'”。

杨氏不仅重视当代学者的研究成果，而且重视当代法律史的研究。在《中

国法律发达史》一

书中，当代(民国)法制史的内容占全书内容的六分之一之多，其内容比

唐朝、清朝的者多。杨鸿烈对民国建立之后(1919—1929)的刑、民、商等法律

陈顾远撰写的《口国法制史》，于1934年由商务印书馆出版。该书以制度

为纲，构建中国法制史学的体系。全书分为总论、政治制度、狱讼制度和经济制

度四编。“总论”编论述了中国法制史学科的一系列基本问题，显示了作者卓越

的才华和识见。关于中国法制史学科的范围问题，陈顾远不取只限于刑法制度和

诉讼制度的狭义的中国法制史之说，而取广义的中国法制史之说。他认为，“中

国法制史之范围，不仅限于法律一端，举凡典章文物刑政教化，不为其对象”。

陈顺远在大学时代曾受教于著名法律史学家程树馍。他晚年回忆说：“程树德先

生教我们的中国法制史系采狭义的。程先生是这门课程的权威，著有《九朝律考》,

是空前绝后的一部写作"（4）。陈顾远非常尊重程树德的学术成就，但他编写中

国法制史著作时，能不局限于尊师的见解，而采广义的法制史之说，为中国法制

史学科体系的发展做出了新的贡献。

关于中国法律的起源问题，陈顾远批评了轻信古书记载的态度。他认为：

“今天治中国法制史学者，往往不辨古籍之时代真伪，不问史事之根据虚实，摭

取杂言，信为正史，自不免为古人所欺！”他还同了探索中国法律起源问题应当

遵守的三项原则：一是“推测之辞不可为信”；二是“设法之辞不可为据”；三

是“传说之辞不可为确”。

关于中国法律演变的问题，陈顾远也提出了三项应当遵守的原则，一是“不

应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁”。他认为：“历代法制彼虎相应之点，密

密相接，如环无端，实居其大部分”，如果一律依朝代横断为书，则难于会通古

今，认识法制演变的连续性。二是“不应专依或种标准而言中国法制之变迁”。

他认为，在中国史的分期还没有统的认识标准之前，如果耍说明中国法制变迁

的阶段，只有暂时从法制本身的性质去考察，即“从中国法制之变迁中，求中国

法制史之阶段”。三是“不应偶依个人主观而述中国法制之变迁”。他批评了当

时有关中国法制史分期的若干主观性的见解，提出了自己认识中国法制演变的主

张。他认为，就整个的中国法制史而言，其变化主要有三种：即“变法”之变：

“法统”之变：“律师学”之变。这三种变化是各种法制变化的根本。其中，变

法之变是最大的变动。变法无论成功还是失败,在中国法制史上都有重要的意义。

“成功，则开展百千年法制之局面，不成功，亦有其彪炳之事业，为后世所深思

者在”。他认为中国法制史上最大的变法是秦商鞅变法和清末变法，其次是汉代

王莽变法和宋代王安石变法。法统之变是较小的变动。他论述了从法经到秦汉律

一直到明清律的变化情况，就以律为代表的中国古代法律系统的演变提出了具体

的看法。关于律学之变，陈氏认为，了解律学的盛衰，有助于推知法律的兴替；

了解律家的派别，有助于认识法律的精神。他在系统地考察了律学演变的轨迹之

后，精辟地总结说：“故自法学之衰，继以律学，律学之微，沦入刑幕，此实数

千年来之最大变迹也。虽然，刑幕之为人鄙视，律学之终归不振，则又与法学之

自秦以后，不再兴盛，有其绝大关系。法学何以一败至此？当然不外受儒家思想

打击甚深所致。因之，后世之法，虽具有所谓法家思想之形骸，而其精神在大体

上则皆儒家思想化矣。此种结果之人价值估定，正自难说。然儒家思想影响于中

国之法制，使其卓然成一法系，则为事实”。陈顾远关于变法之变，法统之变和

律学之变的精辟论述，至今的值得法律史学者格外重视。

关于中国传统法律的特征和精神问题，陈氏从世界各大法系比较的角度作

了分析。他认为“一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精

神，虽被此或有相类之点，但彼此绝无尽同之事”。基于此种看法，他从“中国

法制与儒家思想”、“中国法制与家族制度”、“中国法制与阶级问题”三方面

论述了中国法系的“特殊精神”。陈我比较准确地阐述了中国法系的哲学基础、

社会基础和经济政治基础方面的大问题，对中国法律史学专题研究的深化和理论

研究的深化都有重要的意义。在《中国法制史》一书出版之后，陈氏又于1936

年和37年连续发表了三篇论文；《儒家法学与中国固有法系之关系》、《家族制度

与中国固有法系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》(5),进一步阐发

了对中国法系基本精神和特征的看法。他在晚年时，还就儒家法学观念、家庭制

度问题发表了内容深厚的带有总结性的论文。半个多世纪的时间证明，陈顾远对

中国法系基本精神和特征的认识，不仅在认识的准确性、深刻性方面的贡献是杰

出的，而且在影响的广泛性、特久性方面也是超越于大多数中国法律史学者的。

关丁•中国传统法律形式方面的问题，陈顾远分别论述了律、令、典、敕、

格、式、科、比、例的源流演变和相互关系，为中国法制史学科的发展解决了一

些基础性的问题。

“总论”编在陈顾远的《中国法制史》一书中，占三分之一以上的篇幅，

是该书的主要部分，是陈顾远对中国法制史学科贡献最大的部分。

“政治制度”编论述了中国法制史上的组织法、选试法方面的内容。“狱

论制度”编论述了历史上的司法制度、刑法制度方面的内容。“经济制度”编论

述了历史上的土地制度、赋税制度、商事制度和货币制度方面的内容。杨鸿烈和

陈顾远都受教于思想史学和法制史学方面的名家大师，都吸收了十九世纪和二十

世纪初期法制史学的优秀成果，都写出了无愧于时代的中国法律史学著作。他们

在三十年代出版的法制史学著作，不仅在内容上、观点上，而且在研究方法上都

能表明中国法史学作为一门独立的学科，已经具有了初步独立的品格。可以说，

他们的中国法律史学著作标志着中国现代法律史学奠基工作的完成。在他们之

后，中国法律史学者无论是以时代为纲构建著作体系，还是以制度为纲构建著作

体系，无论是从儒家法律观的角度，还是从家族制度的角度，或是从传统法律现

代化的角度研究中国法制史，都不同程度地受到他们著作的启发和影响。中华法

系的整体研究水平，在他们手里，达到了一个不愧前人而光照后人的高峰。

三、现代法律史学在三个方面的发展

本世纪前四十年是现代法律史学的奠基时期，后六十年是现代法律史学的

发展时期。从四十年代到九十年代，现代法律史学的发展情况，可以从以下三个

方面来说明。

（-）研究领域的扩展

法律通史的著述不仅在数量上有了大的发展，而且在内容、体系、观点等

方面都有了大的变化。除了各种法律通史教科书外，八十年代以来，张晋藩一直

倡导编写《中国法制通史》多卷本（6）。经过十多年的努力，现已出版两卷。从

己出版的清代法制卷来看，其内容涉及清代的刑事、行政、经济、民事、外贸、

民族、宗族、诉讼汉制等各个方面，体系庞大，观点也有创新，为中国法制通史

的研究，提供了重量级的产晶。《中国法律思想通史》多卷本亦由八十年代初期

由李光灿、张国华倡导组织，列入国家六五规划。在张国华的主持下，于90年

代初完成全部编写工作，交山西人民出版社出版,该书11卷字。第一卷于

1994年问世，其它各卷已完成校样，等待印刷出版。这两种中国法律通史著

作的编写，集中了当代比较优秀的法律史学者，吸收了法律史学界研究累积的多

种优秀成果，在中国法律史学发展的道路上树立了巨大的里程碑。

断代法律史的研究，除了数量众多的论文之外，还出版了几种独立成书自

成体系的著作。西周法制、秦代法制、隋唐法制领域都已有专书出版。由丁•各个

朝代的法制涉及面很广，问题很多，靠一人之力，很难写出内容全面而准确的断

代法制只书来，所以，现有的几种断代法律史著作，还需要进一步补充修订，方

有可能走向完善。

部门法史的研究，肇于本世纪初。日本京都大学法学教授织田万于1903年,

主持了台湾旧惯调查会交付的“清国行政法”的编纂工人。衣据《大清会典》

等史书编写了中国法律史上第一部行政法史方面的专著《清国行政法讯论》，中

国法律史学者从现代行政法的角度认识中国行政法史，并编写有关的著作，都直

接地或间接地受到此书的影响。本世纪二十年代末，徐朝阳编写出版了中国刑法

史和中国诉讼法史方面的专著（7L他以现代开I法和诉讼法的理论为指导构建

著作体系，为现代刑法史和诉讼法史著作的编写奠定了基础。自八十年代以来，

在现代部门法教学和研究发展的同时，各种部门法史的研究也有了突飞猛进的发

展。现已出版数种中国刑法史著作。法律史学者或从通史的角度，或从专题的角

度，对中国刑法史进行了较为广泛也较为深入的研究。在刑事立法问题、罪刑关

系问题、刑法原则问题和刑罚演变问题等方面，都取得了突出的进展。中国民法

史的著作也连续出版了数种。编写民法史著作的学者，比较系统地将历代成文法

中有关民法的材料按照现代民法理论进行了整理分析，但未能从理论上真正说清

楚历史上诸法合体、民刑难分的问题，也未能从习惯法和民俗法的角度去系统地

全面地研究中国民法史。中国行政法史和中国经济法制史的著作也出版了数川，

这两种部门法史著作，还需要将历史上的

政治制度、经济制度方面的材料加以更好的消化处理，并从法学角度坡有力

的理论分析，才有可能走向成熟。中国宪法史和中国诉讼法史的研究，正在进一

步走向深入。根据现代部门法分立的理论去编写中国法律史著作，虽有使占代法

制与现代法制紧密比较研究的长处，但也有强行割裂古代法制整体的弊端，造成

强解古人削足适履的非历史后果。部门法史的研究，如何在既尊重古代法律体系

和法律概念的同时，又有创造性的转化，不仅需要法律史学者在史料方面作更广

泛更深入的考察，而且需要他们在法学理论上提出更加合理、更加令人信服的主

张来。

专题法史的研究，涉及面很广。关于法律学派的研究，己发表有研究镭家

法思想、法家法思想方面的论著。关于法制于人物和法学家的研究，已发表有研

究孔子、薛允升、沈家本、孙中山等人的论著。关于法律形式方面的研究，已发

表有研究明大浩问题、清代律例关系问题方面的论著。关于专门制于度方面的研

究，己发表有研究秦代刑罚制度、明清司法制度、古代婚姻制度和古代监狱制度

方面的论著。关于专门法领域的研究，己发表有研究清代宗族法、清代民族法和

各少数民族习惯法方面的论著。专法史的研究是根据古代法律存在的实际情况所

做的分类研究，是现代法律史学研究中最为活跃的方面，也是中国法律史学发展

和提高的基础所在。在专题法史方面进行系统性的、具有开拓意义的研究工作，

应成为中国法律史学者的当务之急。只有在专研究方面积累了丰厚的成果，获得

了比较大的突破，断代法律史和法律通史以及部门法史的研究才会有可靠的依据

和坚实的基础。现代法律史学在学科奠基工作完成之后，法律史学者要想在短期

内又在宏观设计方面、体系建造方面开宗立派是十分困难的。可能要经过几代学

者在专题研究方面更加实实在在的研究之后，在中观问题和微观问题方面更加细

致深入的考察之后，才有希望出现新的开宗立派的法律史学大师。新的法律史学

大师，一定要能整合历代法律史专研究的成果，写出真正能够贯通古今融会中西

法律史学的巨著来，才会成为世界级的法学家，才会使中国法律史学象罗马法律

史学那样，成为世界法学发展的基础学科之一。

在现代法律史学发展进程中，法律文献史方面的研究取得了一批实实在在

的成果。中国学者在出土秦汉法律史料的整理点校，在唐律疏议的点校注译，在

明清法律史料的整理编辑，在历代刑法志的注释翻译等方面都有令人注目的成

就。特别是法律史学家张伟仁就清代法制档案的整理研究，提出了深刻的见解。

他认为，法典只是一个法制的设计大纲，就此所作的研究只能见到这法制静态的

架构。审判纪录则是一个法制的运作痕迹，就此所作的研究可以见到这法蝗动静

两态的种种细节。相形之下，审判纪录的研究价值值更高（8）o张伟仁对清代法

制档案的整理工作，为法律文献史的研究树立了一个典范。除中国学者外，日本

学者在中国法律史料的整理研究方面，也取得了突出的成就。特别是他们集数代

人的功力，编出《唐令拾遗》一书，为中国古代法律的整理复原工作，提供了杰

出的范例。

近年来，法律史学者在中外比较法制史领域也作了大胆的探索。有的学者

以西方法学观念和法律制度为标准，反观中国法律史上的种种问题，为认识中西

法制的差异提出了一些新的见解。这些见解有助于打开人们的思，开阔人们原

有的观念，促使人们对中国法制的过去、现在和未来作更深入的思考。但由于比

较法制史研究的难度相当大，不仅需要研究者有卓越的才智，敏税的目光，而且

需要研究者有会通古今中西的知识修养和语言修养。所以，一些知识准备不足，

语言技能单一-的学者，就中西法制异同发起宏论来，就常常出现捉襟见肘，顾此

失彼的问题。中西法制历史的比较研究，是一个富有魅力的领域，又是一个难于

把握的领域。操之过急的得出结论，轻易作出跨时代、跨文化的价值优劣评判，

都不利丁真正地解决问题。相反，需耍法律史学者作更艰苫的语言努力，更深厚

的知识积累，才有希望获取更为准确的认识。

（二）重大问题研究的深化

关于中华法系特点的一。数十年来，法律史学者从礼法关系、道德与法律

的关系、儒家思想与法制、家族制度与法制等角度进行了大，这年里又从伦理法、

宗族法、民族法等角度作了补充。但对中华法系基本特点的看法，法律史学界尚

未取得共识。不少学者认为中华法系的基本特点是“礼法结合”，但因礼的内涵

和外延非常广泛，有具体的各种层次的各种形式的礼，有抽象的与天理、人伦及

治国之道相融合的礼，有的礼与法律混为一体难以分开，有的礼与法律各自犯立,

互不相关。所以，用“礼法结合”来概括中华法系的基本特点，给人有的认识是

笼统的、难于确定的。就此概括进一步阐释，也有剪不断理还乱的若干头绪。看

来，总结中华法系的基本特点，还有待比较法制史研究的深入，通过对世界各种

法系深层次的全面的比较之后，可望获得更为确切的结论。

关于中国法律儒家化的问题，陈顾远在三十年代的著作中已经专门研究了

这方面的问题（如前文所述），并提出了传统法学“儒家思想化”的概念。史学

大师陈寅烙在四十年代的著作《隋唐制度渊源略论稿》里，十分确切地提出了传

统法律“儒家化”的概念。此后，“儒家化”的概念即为研究中国传统法律的学

者所经常使用。翟同祖在《中国法律与中国社会》的名著里，进一步深入地研究

了中国传统法律儒家化的问题，并在1948年发表了《中国法律之儒家化》一文,

为人们提供了系统的清楚的认识。自此文发表后，法律史学者只在儒家化的阶段

和程度的认识上有所变化或补充，而无大的突破了。八十年代后，有历史学者对

晋律的儒家化问题，对唐律与礼的关系问题作了深入的研究，丰富和深化了人们

对这一重大问题的认识。

关于中国法律现代化的问题，法律史学界从各个方面作了广泛的研究，特

别是有的学者对清末的法律变革作了深入的系统的考察，写出了中国法律现代化

方面的专门著作和长篇论文。近年来，乂从法律观念、法律术语等方面对这一重

大问题作了更深层次的研究。由于中国法律现代化的研究涉及古今中外的许多法

律问题，而现代化运动本身还在进行之中，所以，法律史学者在这方面的资料整

理工作还十分艰巨，理论分析的困难更是非常之多。

关于中国法律起源的问题，长期以来，学者们主要是根据古书的记载进行

推断，有时也结合出土资料进行研究，或者是根据历史唯物主义的社会发展史理

论进行论证，都能够各有成说，但都难于得出令人信服的结论。近年来，有青年

学者利用民族学资料，利用人类学方法进行新的探索，在这一问题上已提出了有

别于前人的看法。但因中国法律起源的问题，不只是一个缺乏材料的问题，更是

•个在理论上难丁取得共识的问题。这问题随着每•代学者研究的深入，人们

对它的认识或许会进一步深化，却不可期望获得通常意义上所说的定论。关于中

国传统律学演变的问题，陈顾远在三十年代的著作中对传统律学的演变曾有精辟

的论述（见前文所引），但没有系统的专门的文章行世。陈顾远之后，有学者对

唐宋时代的法律教育做过专门的研究，并发表了很有份量的文章，但对律学的主

干注释律学的研究，长期没有大作发表。八十年代以来，法律史学界的有识之士

加紧了对传统律学特别是注释律学的研究，现已在魏晋律学、唐代律学和明清律

学的领域取得了一•批重要的成果。对传统律学作系统的深入的研究，不仅有助于

了解中国过去的法学传统，而且有助于中国现代芍统的建立。

（三）研究方法的多样化

传统法律史学研究的方法主要是叙述评论的方法，考证注释的方法和古今

比较的方法。现代法律史学在其奠基时期，除了继承上述方法外，还增加了中西

比较的方法，划分学派进行哲理分析的方法，以及从法律自身特点出发，注重对

法律的性质、作用和相互关系进行研究的法学方法。杨泊烈和陈顾运在三十年代

已经对中国法律史学的研究方法做了比较系统的富有理性的总结（见前所述）。

四十年代以来，法律史学者除了应用上述研究方法外，还从社会学的角度，从历

史唯物主义的角度对中国法律史进行研究。瞿同祖从社会学的角度撰写的《中国

法律与中国社会》一书，成为学办公认的应用现代方法研究中国法律史取得成功

的经典著作。新中国建立之后的法律史学者，应用历史唯物主义的理论和方法对

中国法律史所进行的研究也取得了一系列成果。但机构地搬用历史唯物主义关于

社会发展史阶段分期的标准去划分中国法制于历史的阶段，也造成了忽视中国法

制历史特点而任意宰割法律史资料，强行切断法制历史连续性的弊端。特别是受

一元单线历史观的影响，对中国法制历史的进程做了单线式的简单化的阐释。八

十年代以来，随着国家改革开放的进行，法律史学者解放了思想，扩展了眼界，

在研究方法上也作了更多的探索。除了应用上述各种方法继续取得新成果外，还

从文化人类学的角度，从自然科学系统论的角度，从英美判例分析方法的角度，

从西方现代语言学的角度和解释学角度以及法社会学的角度等方面进行了多种

多样的尝试。尽管这些尝试的效果是不一样的，但中国法律史研究方法的多样化,

加上深厚广博的材料积累和认真严谨的科学分析•，必将促进法律史学的大变化，

开创法律史学的新时代。

四、中国法律史学建设的几个问题

（一）关于中国法律史学性质的认识问题

中国法律史学作为一门独立的学科存在已有上百年的历史，但学界对比门

学科性质的认识尚未取得共同意见。学界通常认为，中国法律史学是历史学的一

个分支学科，属丁历史学的范围。细心推敲起来，这种认识是不太确切的。实际

上，中国法律史学是一门具有法学的属性，又具有历史学的属性的二重性质的交

叉学科。其主要内容、研究目的和基本方法是法学的，法学属性在这门学科中占

主导地位，所以，中国法律史学主要是属于法学领域的基础学科。它与法哲学、

法社会学等法学基础学科一样，为各种应用法学的发展提供学理方面的资源，同

时为丰富人们的知识，启发人们的才智提供人文关怀方面的资源。确切地认识中

国法律史学的性质，对完善这门学科的独立品格，促进这门学科的进一步发展是

具有重要意义的。

（二）关于中国法律史学价值的认识问题

法律史学界通常是从历史借鉴作用的角度说明中国法律史学的价值的，而

历史的迅速发展和巨大变化，使往昔法制的借鉴作用越来越小。倒是中国法律史

学在管理方面的认识价值和人文关怀方面的价值越来越重要了。法律史学家张伟

仁从人类文化命运与法制历史关系的高度，就中国法律史学的价值问题发表了引

人深思的见解。他认为，西方文化过于强调个人竞争和物欲的满足，西方的法制

便反映着这些重点。在这样的法制之下，凡是智力或体力优越的人都能脱颖而出，

自由放任地去追逐小我的利益，将衰弱迟缓的伙伴无情地抛弃在身后。这种人创

造了西方的资本主义和帝国主义，压榨着全世界的弱者，将他们铸成了一个巨大

的机器，吞噬着各种自然资源，生产出无数不必要的货品，以满足许多荒诞无聊

的愿望。这过程一受挫折，便演成了抢夺财富资源的纠纷或战争。假如顺利发展,

则一般人的价值将继续贬落，人与人之间的关系将日益疏冷，自然资源将被浪费

殆尽，生存环境将遭污损毁灭，直到这种“文明”生活失去了意义和凭藉，人类

跌回洪荒中去为