建设工程施工合同风险防范与控制

建设工程施工合同风险防备与控制

一、建设工程施工合同风险防备与控制

任何一种公司从设立、存续、发展始终到解散，风险无处不在。风险

中日勺法律风险也是如此随着着公司存续日勺每个阶段。

然而，我们在向公司提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大

多数公司很少在防备法律风险上下功夫，一般将律师、法律顾问当成

消防员（代理打官司），规定他们完毕“灭火”工作；而对于公司设

立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘任、解

雇以及商业秘密保护等重要经营环节，不能积极邀请律师提前介入,

成果浮现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，公司把

精力不是放在经营前健康发展上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲

裁案件上。

建筑施工公司的法律风险重要来源于项目经理部，项目经理部是施

工公司最基本的生产经营单位；项目经理部口勺法律风险常常体目前建

设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、

劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑

工程承发包双方H勺权利义务关系，则重要是通过建设工程施工合同

来拟定的。由于建筑市场实行日勺是先定价后成交的期货交易，其远期

交割日勺特性决定了建筑行业日勺高风险性。因此，尽量有效地防备和控

制建设工程施工合同日勺法律风险是每个旅工公司应当十分注重的间

题。

本部分涉及三个问题:

（一）建设工程施工合同风险日勺重要体现形式

（-）建设工程合同风险的分析和对策

（三）建设工程施工合同风险防备的措施

（一）建设工程施工合同风险的重要体现形式

建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳

定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。常

见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信的风险，外界

环境的风险，工程自身波及工程技术、工程承包价在履行中是获利还

是亏损、索赔和保险等方面日勺风险。

1.发包人（业主）的资信风险：重要是指发包人能否按照合同商定

履行自己的义务，涉及发包人项目手续日勺合法性、业主能否按照合同

商定支付工程进度款、工程结算款，发包人与否是项目日勺真正业主以

及发包人既往履约状况等等。

2.外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，涉及天灾人

祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、

沥青等重要材料日勺市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等

影响项目顺利实行。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规

定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如F1DIC条款规定工程

变更在15湘勺合同金额日勺，承包商得不到补偿。索赔事件发生后日勺28

天内，承包商须提出索赔意向告知等，因此，此类风险可归类为工

程变更风险、市场价格风险、时效风险等。

最高人民法院《有关建设工程价款优先受偿权问题的批复》对承包人

行使工程款优先权设立了一定限制Ef、J条件：（1）消费者交付购买商

品房的所有或者大部分款项后，承包人就该商品房享有W、J工程价款

优先受偿权不得对抗买受人；（2）建筑工程价款涉及承包人为建设工

程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不涉及承包

人因发包人违约所导致的损失；（3）建设工程承包人行使优先权的期

限为半年，自建设工程竣工之日或者建设工程合同商定的竣工之日

起计算。

3.工程技术、经济索赔等方面的风险：

重要源于建设工程施工合同履行中有关工程自身而产生W、J风险，如

工程技术变更引起的工程量日勺变化，业主违约导致日勺经济索赔等。上

述风险，业主常常会运用其有利的竞争地位和起草合同日勺便利条件,

在合同中把相称一部分风险转嫁给承包人。重要体既有：合同存在单

方面日勺约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善日勺转

移风险口勺担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方导致工期延误或经

济损失的补偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效

率低或发出错误指令的制约条款等。

（二）建设工程合同风险的分析和对策

从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方

面：（1）参与投标获得合同资格；（2）通过合同谈判进行正式签约;

（3）合同履行中的风险。作为承包人，要充足运用有助于自己的因

素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻的

况进行合同风险分析，并采用相应对策以及最后签订有利口勺工程承

包合同。

施工合同谈判前，承包人应明确专门日勺合同管理机构如经营处，负

责施工合同的审视，根据发包人提出日勺规定，逐条进行研究，实行

监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段，谈判方略和技巧是极为

重要日勺，应选择有合同谈判能力和有经验日勺人为主进行合同谈判。

通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业

主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同

法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但在实际的经济活动中，

绝对日勺平等是不存在的。权利还要靠自己去争取，如有也许，应争取

合同文本的I拟稿权。

对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把

自己放在被动日勺地位。在这个阶段可以规定具有建筑专业知识的律师

参与，共同把好签约关。

3.合同履行中口勺风险防备

合同签订只是双方合伙R勺开始，合同中商定口勺双方权利义务以及签

约目日勺日勺实现，最后要通过合同履行来完毕。而合同履行是一种比较

漫长的过程，在合同履行过程中，常常会浮现合同部分条款的变更、

合同解除甚至终结等状况。

作为施工公司，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、

进场施工将变成积极。作为业主、发包人总是但愿承包人能尽快按质

按量完毕项目施工,因此，这时的施工公司要充足运用自己日勺优势,

对合同履行中波及权利义务变化口勺证据要积极收集，整顿和完善索

赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行.业ET、J低

中标、勤签证、高索赔通行口勺做法。

目前已有许多施工公司、项目经理部聘任律师作为项目顾问，参与整

个施工过程，在参与中解决证据收集、法律征询和非诉讼事务时协调

解决等工作，最后收到了较好的经济效果。

（三）建设工程施工合同风险防备的措施

1.采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，互相制约

的措施，减少合同中的漏洞。

大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了避免施工公司

在合同履行中的索赔，特意聘任有经验的法律专家和工程技术顾问

起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人日勺风险责

任条款，又有业主的反索赔日勺条款。因而规定施工公司日勺合同谈判人

员方略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任

的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责

条款，达到风险在双方中合理分派。对业主的风险责任条款一定要规

定得具体明确。在合同谈判过程中进行有理、有利、有节日勺谈判显得

尤为重要。施工公司可以根据项目需要可以聘任律师为项目顾问，参

与合同的起草、谈判等工作。

2.加强合同履行时日勺全过程动态管理

对建设工程施工合同签订进行管理，只是一种静态层面的管理，而

建设工程施工合同履行时间长，产生日勺问题比较多，且由于施工合

同管理贯穿于施工公司经营管理口勺各个环节，这就需要制定完善的

合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一项工作，都要严

格管理，妥善安排，记录清晰，手续齐全，否则会导致差错引起合

同纠纷，给公司带来不应有日勺损失。

3.合理转移风险

对于预测到日勺合同风险，在谈判和签订施工合同步，采用双方合理

分担H勺措施。由于某些不可预测H勺风险总是存在的，在合同履行过程

中，履行索赔制度是转移风险的有效措施，核心是要学会科学口勺索

赔措施。科学的索赔措施在于必须熟悉索赔业务，注意索赔方略和措

施，严格按合同规定规定日勺限度提出索赔，把开展索赔工作变成为

合理合法的转移工程风险日勺重要手段。

总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合同中的每一

条都与双方利害有关。因此在合同谈判和签订中，对也许发生的状况

和各个细节问题都要考虑周到，并作明确的拟定，不能存有侥幸的

心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定，不要以口头承诺和

保证。合同中应体现出有效防备和化解风险措施的具体条款。

二、建设工程质量缺陷的损害补偿责任主体及责任范畴

近几年来，由于各方面的因素，建设工程质量问题变得越来越突出。

持续发生的某些房屋、构筑物倒塌事故（如杭州地铁坍塌、湖南株洲

高架桥坍塌、3月15日青浦大观园游艇码头坍塌、中石油六横岛码

头坍塌等），导致了大量的人员伤亡，国家和人民的财产也受到了巨

大的损失。于是，建设工程质量缺陷所导致日勺损害补偿问题也越来越

受到社会各界以及法学界口勺关注。

（一）建设工程质量缺陷损害补偿的法律根据

早在1986年4月12日通过的《民法通则》第126条规定：“建筑物

或者其他设施以及建筑物上日勺搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落

导致别人损害的，它的所有人或者管理人应当承当民事责任，但可

以证明自己没有过错的除外”。根据这条规定，建筑物或者其他设施

倒塌、脱落、坠落导致别人损害H勺，承当责任H勺主体是建筑物或者其

他设施的所有人或者管理人，并且实行的是过错推定责任原则。很显

然，当时的规定并没有考虑到，建筑物或者其他设施发生倒塌、脱落、

坠落是由于工程质量问题导致的状况下，除建筑物或者其他设施的

所有人或者管理人之外的勘察、设计、施工、监理单位等质量责任主

体对此类侵权行为应承当日勺民事责任，以及这些责任主体如何可以

证明自己无过错日勺免质问题。

1998年3月1日，《建筑法》开始施行。该法作为我国工程建设和

建筑业的一部大法，将保证工程质量作为一种重点内容加以严格规

定。这部法律通过承包方资质管理、建筑施工许可、招标投标、严禁

肢解发包和转包工程、建筑工程监理、工程质量监督管理、竣工验收、

保修等制度，使工程质量有了切实的保障。同步，为了使由于工程质

量不合格受到损害的受害人可以获得补偿，《建筑法》在法律责任一

章中明确规定了几种损害补偿的状况。可以说，《建筑法》时颁布实

行，完善了我国有关建设工程质量不合格的损害补偿制度，为受害

人提出损害补偿规定提供了明确的法律根据。

为了与《建筑法》相配套，I月10日国务院通过了《建设工程质量

管理条例》（如下简称《条例》），以参与建筑活动各方主体为主线，分

别规定了建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位

的质量责任和义务，确立了建设工程质量保修制度、工程质量监督管

理制度等内容，对违法行为的种类和相应惩罚作了原则规定，同步,

完善了责任追究制度，加大了惩罚力度。该《条例》日勺颁布实行，明

确了建设工程FI勺质量责任主体，明确了责任主体的质量责任和义务,

明确了责任主体对受损害者的补偿责任，更进一步完善了我国有关

建设工程质量不合格的损害补偿制度。

（二）建设工程质量缺陷的损害补偿责任日勺性质及归责原则

建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间

的关系来看，是一种合同责任。如果由于质量不合格给建设单位导致

损害，则发生侵权责任和违约责任的竞合。《合同法》第122条规定:

“因当事人一方日勺违约行为，侵害对方人身、财产权益日勺，受损害方

有权选择根据本法规定其承当违约责任或者根据其他法律规定其承

当侵权责任二

因此，建设单位可以从保护自身利益日勺角度出发，对由于不同责任

而产生日勺不同祈求权作出选择：如果由于工程质量缺陷仅导致建设单

位日勺财产损失，如修理、重建等，应按合同纠纷解决；如果由于工程

质量缺陷导致建设单位的I人员伤亡及其精神损害的，应按侵权责任

解决。至于因工程质量缺陷给建设单位以外日勺其他主体导致损害日勺责

任则是一种特殊日勺侵权责任，而不是一种述背合同的责任。它不以加

害人与受害人之间存在合同关系为前提，而是基于建设工程质量不

合格导致别人损害这一事实而产生的，是对法律日勺直接违背而产生

W、J法律责任。

单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与一般的侵权责任是不同日勺。

这重要表目前归责原则的合用方面。一般侵权责任合用过错责任原则,

而作为特殊侵权责任日勺建设工程质量责任，则大多合用严格责任日勺

归责原则，受害人不必证明加害人有无过错，而只需证明建筑产品

的缺陷和受到的损害，以及有缺陷的建筑产品之使用与损害之间有

因果关系，加害人即承当补偿责任。但加害人可以证明损害是由于受

害人日勺过错、第三人W、J过错以及自然因素导致於J,可以免除责任。

（三）建设工程质量缺陷日勺损害补偿责任主体

《建筑法》第80条规定：”在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工

程质量不合格受到损害的，有权向责任者规定补偿”。有关“责任者”

的范畴，该条并没有明确。《条例》第3条对此作了明确规定：“建

设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设

工程质量负责”。可见，建设工程质量缺陷口勺损害补偿责任主体涉及

了上述五个单位。

1.建设单位H勺补偿责任

根据《条例》日勺规定，建设单位承当补偿责任的情形有：

（1）未组织竣工验收，擅自交付使用，导致损失日勺；

（2）验收不合格，擅自交付使用，导致损失的；

（3）对不合格H勺建设工程按照合格工程验收，导致损失的；

（4）波及建筑主体或者承重构造变动的装修工程，没有设计方案擅

自施工，导致损失的。

2.勘察、设计单位的补偿责任

根据《建筑法》和《条例》日勺规定，勘察、设计单位承当补偿责任的

情形有：

（1）勘察单位未按照工程建设强制性原则进行勘察，导致工程质量

事故，并导致损失的；

（2）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全原则进行设计，导致

工程质量事故，并导致损失欧I；

（3）设计单位未根据勘察成果文献进行工程设计，导致工程质量事

故，并导致损失日勺；

（4）设计单位指定建筑材料、建筑构配件日勺生产厂、供应商，导致

工程质量事故，并导致损失日勺。

3.施工单位日勺补偿责任

根据《建筑法》、《条例》的规定，施工单位承当补偿责任的情形有：

（1）施工公司转让、出借资质证书或者以其他方式容许别人以本公

司日勺名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定日勺质量原则导致

的损失，施工公司与使用木公司名义的单位或者个人承当连带补偿

责任；

（2）承包单位将承包的工程转包的，或者违背建筑法规定进行分包,

对因转包工程或者违法分包H勺工程不符合规定日勺质量原则导致口勺损

失，与接受转包或者分包日勺单位承当连带补偿责任；

（3）施工公司在施工中偷工减料、使用不合格口勺建筑材料、建筑构

配件和设备，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术原则施

工W、J行为，导致建筑工程质量不符合规定的质量原则H勺，负责返工、

修理，并补偿因此导致的损失；

（4）施工公司违背建筑法规定，不履行保修义务或者迟延履行保修

义务日勺，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷导致日勺损

失，承当补偿责任；

（5）施工公司未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行

检查，或者未对波及构造安全的试块、试件以及有关材料取样检测,

导致损失W、J,依