企业法律风险认识预防及防范体系的建立

年5月29日企业法律风险认识预防及防范体系的建立文档仅供参考企业法律风险认识、预防及防范体系的建立本次讲座的目的是经过介绍企业法律风险防范的概念、必要性及表现,讲解各单位如何经过法律风险的评估,建立本单位的法律风险防范体系,并形成规范、严格的运行监督机制。经过讲座,使各单位树立超前控制法律风险、减少纠纷的意识。一、企业法律风险概述1、法律风险的概念和主要类型这里要介绍一下关于风险的问题。大家都知道,企业是以营利为目的的,而任何利润的获取,必然伴随着风险。基业长青是每一个企业家的梦想,我们也提出了百年矿业的构想,百年老店却总是凤毛麟角。企业存在一天,风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的办公室中,挂着一幅大字”如履薄冰,如临深渊”,时时刻刻提醒自己。华为企业董事长任正非写过一篇<华为的冬天>,对华为在迅速发展中面临的风险做了全面剖析。其中有这样一句至理名言:”每一天,我都要提醒自己:企业离破产只有一步之遥。”可见,无论企业大小、企业境况如何,成熟的企业管理者总是能够充分地认识到企业面临的危机。

面对无处不在,无时不在的企业经营法律风险,如何才能更好地预防和控制法律风险?企业对专业法律服务的需求是客观存在的,或许您已经聘请了法律顾问,一份看似无所不包、无所不为的法律顾问协议,总使你感到所能够提供的法律服务是单一的,法律顾问往往只是提供被动式服务,有的仅局限在诉讼领域。企业家也只是在有纠纷时才想起顾问,法律顾问的作用不能得到充分的体现,面对可能出现的防不胜防的法律风险,却依然使你感到忐忑不安!企业存在哪些风险?只有当我们认识了风险的存在形式,才可能加以预防与控制,从系统的角度,企业风险能够分为:

企业决策风险:指企业决策层在决策判断时可能产生的风险,包括但不限于资产质量与财务指标的判断风险、行业前景与投资进入的判断风险、人力资源配置的判断风险。企业管理风险:指企业管理层在经营管理时可能产生的风险,包括但不限于管理队伍与管理体系的建设风险、营销与市场开发的拓展风险、产品与技术研发的实施风险。非经营性风险:指由于客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒的风险,包括但不限于立法调整导致的法律风险、国内经济环境恶化导致的经营风险、国际经济环境恶化导致的经营风险、战争、自然灾害等不可抗力导致的经营风险等。法律的风险:<国有企业法律顾问管理办法>第一次正式提出了”企业法律风险”的概念。所谓”企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险,但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。根据法律风险所产生的结果是否具有单一性,能够分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓”纯粹法律风险”,是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓”投机法律风险”,是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险,它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。

根据引发法律风险的因素来源,能够分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓”外部环境法律风险”,是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓”企业内部法律风险”,是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的,因此企业内部法律风险是防范的重点。包括直接的法律风险:指法律原因导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险,例如:企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识等欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险等等。间接的法律风险:指非法律原因给企业带来的各种法律后果,例如:财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷。可见,法律风险的组成很复杂,预防与控制也就因事而异。直接的法律风险,往往能够经过提高法律意识与企业法务管理力度而得以加强预防;间接的法律风险,则必须经过各责任部门、各专业人士的预防而减少损失。2、法律风险的成因法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。3、法律风险防范的必要性、可行性企业法律风险防范的必要性:(1)有效防范企业法律风险,是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界,国际国内市场竞争空前激烈,企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势,必须有效防范企业法律风险,以最大限度地减少和控制损失的发生。(2)有效防范企业法律风险,是企业自身发展壮大的重要保障。企业发展壮大,必须不断积累资产和财富,减少因法律风险造成的损失。(3)有效防范企业法律风险,是构建和谐社会的重要组成部分。企业作为社会的一个重要组成部分,企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳,下岗失业人员增多,势必影响社会稳定,对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之,则能够有力地推进构建和谐社会的进程。企业法律风险防范的可行性:我们知道,根据引发法律风险的因素来源,企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险,由于其引发因素不是企业所能够控制的,因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险,其引发因素是企业自身能够掌控的,因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括:企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为,经过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本,完全能够避免。3月18日,国务院国资委与全球企业法律顾问协会在京召开了国有重点企业法律风险防范国际论坛。国务院国资委黄淑和副主任在论坛上发表了题为<加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与发展>的讲话,对国有重点企业加强法律风险防范提出了建设性的意见。可是,对众多中小企业来说,甚至对一些大型国有企业来说,防范法律风险还需从基础工作做起。(1)有效防范企业法律风险,必须强化企业领导人和员工的法律风险意识。企业领导人的法律风险意识,是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识依然滞后,在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在,更注重于速度和效率,结果是不但达不到决策的预期目标,而且造成不必要的损失,甚至给企业生产经营带来严重危害,导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同,发生的法律风险原因和结果也不尽相同。因此,对不同工作岗位的员工,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识,企业在生产经营活动中,才可能减少和避免发生潜在的法律风险。(2)有效防范企业法律风险,必须建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度,是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时,对于企业规章制度,应根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时作出相应的修改,保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。

(3)有效防范企业法律风险,必须根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业,在防范企业法律风险中,有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业,在有效防范企业法律风险中,前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点,后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中,企业必须结合实际抓住工作重点,才不会避重就轻,造成顾此失彼。

(4)有效防范企业法律风险,必须保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然每个企业都不可能按照或者参照<企业法律顾问管理办法>、<国有企业法律顾问管理办法>建立起健全的法律事务工作机构,可是必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员,并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范企业法律风险的重要保证。

(5)有效防范企业法律风险,必须加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核,同企业生产经营密切机关,也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核,切实做到事前预防、事中控制和事后监督,才能有效防范企业法律风险。

(6)有效防范企业法律风险,还需要重视和加强企业间交流与合作。企业在参与市场竞争中,与其它企业不可是竞争对手,也是合作伙伴,相互间应建立起稳定的交流与合作关系,彼此取长补短,有效防范企业法律风险。二、企业法律风险的表现及影响1、企业设立、运营中的法律风险

在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。能够说,一个专业的法律方案设计及规范的企业设立过程是企业成功的一半。如果在企业设立之初,就存在着法律上的瑕疵,那么必然会为企业在日后的运作过程中埋下深远的法律隐患。这种企业设立过程中的法律瑕疵,虽然并不一定在短期内引发法律危机,但只要得不到消除,必然会作为一种法律风险长期存在,一旦发生,对企业来说,很可能就是一个致命打击。企业的股权结构是否合理、法人治理结构是否完备、监督控制机制是否健全、高管人员之间的权力如何制衡等,如果这些问题在企业运营过程中解决不好,很可能会”祸起萧墙”,内部出现争端和擎制,将直接影响到企业的健康发展。公司设立阶段比较复杂,需要经过很多行政手续,准备大量的文件。公司设立阶段严格执行和利用国家的法律法规,保证公司合法设立;梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权力义务,保证各方权利义务的平衡;建立和完善公司治理结构,明确公司运作程序,保证公司运营顺畅。做到这三点,就基本上达到了预防、化解和控制公司设立阶段风险的目的。下面,对公司设立阶段的风险控制予以分别阐释。(一)、有限责任公司设立风险法律控制实务1、有限责任公司股东人数根据新修订的<公司法>第24条的规定,有限责任公司股东人数为50人以下。因此,设立有限责任公司的股东人数不得超过50人,超过50人的,公司设立行为会被法院判定无效,签署的全部审理文件也随之无效;设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。因此,首先要保证设立公司的股东人数不超过50人。有些改制企业采取职工联合设立有限公司的形式,全体职工都成为公司股东;但由于中国公司法不允许公司股东超过50人,因此在职工多于50人时就采取部分职工做隐名股东的形式,虽然股东名册上没有记载,可是作为公司股东参与公司管理、参与公司利润分红。其实,这样做对隐名股东而言风险很大,因为一旦发生纠纷,隐名股东很难证明自己的股东身份,即使有隐名股东协议,法院也不一定支持隐名股东的股东身份。隐名股东在参加股东大会、行使表决权、参与利润分红等方面都存在不便,建议勿采取隐名股东形式设立公司了。2、股东身份要求根据中国法律规定,公司股东必须是能够独立承担民事责任的人,包括自然人,也包括法人或其它具有法人资格的经济实体。国家公职人员和农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体,不能成为公司股东。未成年人能不能作为设立公司的股东?法律没有明确禁止未成年人设立公司,可是从中国<民法通则>的规定看,未能年人一般不能作为设立公司的股东,可是,如果该未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源,则未成年人视为具有完全民事行为能力人,能够设立公司。其它的非完全民事行为能力人也不能设立公司,包括不能判断或控制自己行为的精神病人、丧失或部分丧失民事行为能力的人。其次,股东必须具有实际投资能力。因此,在签订<设立公司协议>是严格审查各股东的身份,确保其身份符合法律要求是控制公司设立风险的一个重要方面。3、股东出资合同或设立公司协议股东出资合同或设立公司协议的主要内容为:1、各个股东的姓名或名称,身份证或工商登记信息;2、欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址;3、公司经营范围、经营任务和经营方式;4、出资方式和出资期限;5、股东权利义务;6、转让出资或变更注册资本的程序;7、组织管理机构;8、公司财务管理制度;9、利润分配和亏损负担;10、违约责任和争议解决方式。一个完善的股东出资合同或设立公司协议应包含上述内容。内容不完善容易导致股东出现纠纷,因为当初没有约定,后来形势或利益格局的变化就容易使股东对原来的不完善的出资合同或设立公司协议开始有利于自己的补充或者解释,造成不同股东在理解上的歧异。很多股东纠纷产生原因都源于此。另外,除非对原有始的出资合同或设立公司协议进行了修改,否则原始的出资合同或设立公司协议会作为最具有权威的证据。而且,股东出资合同或设立公司协议作为公司章程的一个母版,决定着章程的内容。出资合同或设立公司协议的核心内容之一是股东出资方式和出资期限,这样的约定是股东之间相互享有的权利和承担的义务。根据中国<公司法>第二十七条规定:股东的出资方式为货币、实物、知识产权、土地使用权等能够用货币估价并能够依法转让的非货币财产;对非货币出资方式,应当评估,核实资产。中国<公司法>没有对股东出资期限进行规定,因此必须在股东出资合同或设立公司协议中进行明确约定,否则由于股东出资不到位造成公司无法设立的风险很大。出资合同或设立公司协议的核心内容之一是公司组织机构和公司机构产生的具体办法和程序。法院受理的股东权纠纷案件中,由于出资合同或者设立公司协议对公司组织机构和组织机构产生的具体办法和程序约定不完善造成的纠纷所占比例较大,这个问题也引起法律实务界的关注,可是股东在开始设立公司时并不太关心这个问题,特别是没有涉及良好的方案,甚至有不少自相矛盾之处。因此,倡导理性投资,提供理性投资方案或建议,需要工商界和律师界的共同努力。利润分配或亏损承担不一定按照出资比例,如果股东出资合同或出资协议规定不按照出资利弊而是作出了另外约定,而且公司章程也有了约定,则能够按照股东出资合同或设立公司协议、公司章程规定的比例分配利润和承担亏损。因此,在利润分配和亏损承担上,股东有了更多的选择权,这样大股东利用优势定位做出有利于自己安排的可能性增加,中小股东会因此而利益受损,但只要是全体股东签字确认的,股东注资合同或者设立公司协议所做出的安排就具有法律效力,全体股东包括中小股东都必须遵守。4、出资证明书、股东名册与股东身份股东身份是投资者作为公司股东的身份,这一身份意味着投资者作为股东参与公司管理和分配利润的权利,是投资者最重要的复合权利。确定股东身份的证据,有股东签署的股东出资合同书或设立公司协议,还有出资证明书、股东名册。中国<公司法>第32条规定,有限公司成立后,应当向股东签发出资证明书。证明书的主要内容包括:(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。因此,出资证明书是确定股东身份的有力证据,也是防范和控制股东与公司纠纷、股东之间纠纷的重要手段和措施。中国<公司法>第33条规定了股东名册。该条规定,有限责任公司应当置备股东名册。股东名册记载的事项为:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。同时规定,记载于股东名册的股东,能够依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。因此,如果股东事项变化时,应当办理变更登记,才能具有对抗第三人的效力。股东有权查阅股东名册,对股东名册记载事项与事实有出入的有权提出变更申请,以维护自己的合法权益。5、公司章程公司章程被称为公司”宪法”,特别是新公司法更多条款体现了”公司自治”原则,将更多内容交给股东自由决定,只要公司章程有不同于法律的规定,以公司章程为准。因此,在制定公司章程时应更加细致和慎重。有限责任公司的章程由全体股东共同制定。公司章程主要内容与股东出资合同或者设立公司协议相同,但股东出资合同或者设立公司协议是针对全体股东的,效力范围限于股东;公司章程是针对整个公司的,效力范围及于公司全体人员及其行为,而且对外公示。因此,公司章程的内容涵盖股东出资协议或设立公司协议,但又约定更多内容。公司章程是解决公司内部纠纷的正式依据。公司章程内容的不完善或不明确不但容易产生纠纷,而且在纠纷产生时没有具体依据从而不利于纠纷的解决。公司章程不但在制定的时候做到内容完备、方案设计科学合理,而且公司章程的修改也要严格按照章程规定的权限和程序进行,而且到工商行政管理部门办理相应的变更手续。6、法定代表人<公司法>第十三条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。因此,公司法定代表人并不一定是公司董事长。这样公司章程有了规定法定代表人的相对自由空间。在公司纠纷中,由于公司法定代表人变更造成的比重很大,特别是在非正常情况下更变公司法定代表人,有些公司甚至产生了两套、多套领导班子,造成公司经营无法进行。为了防止公司法定代表人变更引起的纠纷,公司章程应该详细规定公司法定代表人变更程序,特别是精心设计纠纷解决机制。7、一人有限公司一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。公司法对一人有限公司的财务管理和财产独立做出了非常严格的规定。<公司法>第63条规定,一人有限公司不但每天都要编制财务会计报告,还要将财务会计报告交会计师事务所审理,出具独立的审计意见。<公司法>第64条规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。因此,一人有限公司必须建立严格财务制度和完整过的会计帐簿、资料,保证公司财务和财产独立,保持充分的证据,否则容易引发无限责任的纠纷。8、股权转让股权转让的风险主要有:股东想对股东以外的人转让股权,未经过全体股东的过半数同意;股东对外转让股权后,其它股东以未经全体股东过半数同意为由主张股权转让无效;股东之间对股权的优先购买权产生纠纷。根据中国<公司法>第72条的规定,股东之间能够相互转让股权;股东对外转让股权必须经过全体股东过半数同意;不同意转让又不购买股权的股东视为同意转让;股东对股权优先购买权有纠纷的,按比例受偿。该条第三款规定公司章程能够做出另外规定。因此,由于公司章程做出另外规定引发纠纷的风险较大。为避免此类纠纷或者纠纷发生后的迅速解决,公司章程应该规定两个方面的内容:股权转让时股权价值的评估确定程序;纠纷产生时的协商解决程序。同时注意转让后及时注销原股东出资证明书,向新股东签发出资证明书;并修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。2、合同订立、履行过程中法律风险

合同是市场经济中各类企业从事商务活动时所采取的最为常见的基本法律形式。能够说,合同贯穿于企业经营的全过程,只要有商务活动,就必然要产生合同。合同当事人在订立合同时,考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为不确定性的同时,也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。所有的企业都是在与各类不同的主体不断的交易中获取利益,合同在企业经营中的广泛应用,决定了合同订立、履行中的法律风险广泛存在。近年来,随着人们法律意识的增强,很多企业已经重视合同的订立,在要约、承诺过程中,都聘请律师参与,请律师起草合同文本。可是对于很多商务合同而言,签订好合同文本只是一个良好的开端,合同的履行才是真正重要的环节。合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会谈纪要、传真、电子数据等都是宝贵的证据,都要注意整理和保存。相对于合同文本的法律风险,合同履行的法律风险类型更多,范围更广,管理和防范的难度更大。合同法的内容繁杂,在这里仅就与公司日常经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题,供参考。合同有多种形式,我们强调合同应以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面:首先,它是双方存在合同关系的重要证据,有利于保护双方的权益;其次,避免双方履行过程中产生争议;再次,预防合作方对业务员的职务行为不予认可。一、合同的签订过程中的风险防范:(一)签订前对合作对象的审查(调查):了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生。1、了解合作方的基本情况,保留其营业执照复印件,如果合作方是个人,应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同,同时,当出现纠纷的时候,有利于我方的诉讼和法院的执行。2、审查合作方有无签约资格。中国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。(无效合同的处理方法:合同法第五十八条,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任)。3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。(二)合同各主要条款的审查我们主张,一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时,要力争做到用词准确,表示清楚,约定明确,避免产生歧义。对于重要的合同条款,要仔细斟酌,最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删,对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查,不但要审查文字的表述,还要审查条款的实质内容。1、规格条款:对于多规格产品特别要注意。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出说明,同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。2、质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。<合同法>第125条规定:当事人对合同条款有争议的,应当按照合同所使用的词句,合同的条款,合同的目的,交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。)3、包装条款。对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。4、交付方式条款(送货条款):如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。另外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。5、付款条款:应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:A、甲方收到货物后付款;应更正为”甲方收到货物后10日内付款。”B:检验合格后付款;应更正为”检验合格后____日内付款”。6、违约责任条款:如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。7、争议处理条款(1)约定诉讼管辖地,争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照<中华人民共和国民事诉讼法>第25条约定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。可是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有:a、表述不清楚,容易产生岐义,如:”如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;b、约定由上述五个地方以外的法院管辖;c、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;d、约定违反了专属管辖的规定。(2)如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。中国仲裁机构设立的原则:<仲裁法>第十条规定:仲裁委员会能够在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也能够根据需要在其它设区的市设立,不按行政区划层层设立。从此能够看出,县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。8、在这里特别提醒!货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下,我方能够基于物权而拥有请求返还,请求损害赔偿等权利。9、对于对方提供的格式合同应特别注意:要应势而变,不能够不加审查地完全适当其条款。(三)签订时的注意事项1、合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意:a、对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。2、加盖的公章应清晰可辨。3、合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。4、争取取得合作方的营业执照复印件。(四)担保合同:为了防范风险,在与合作方签订合同的时候,应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题1、担保合同的当事人:担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些财产能够用于提供担保?依照<担保法>第三十七条规定,下列财产不得抵押:一、土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,(担保法关于该款有除外规定),三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;四、所有权、使用权不明或者有争议的财产;五、依法被查封、扣押、监管的财产;六、依法不得抵押的其它财产。提醒注意:中国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。(土地使用权,城市房地产,乡(镇)、村企业厂房等建筑物,林木,航空器,船舶,车辆,企业的设备和其它动产)3、哪些人不能够做为保证担保的保证人?国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。可是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,能够在授权的范围内提供保证。4、定金条款:a、应明确所缴款项的性质是”定金”定金条款应写明”定金”字样,最高院关于适用<担保法>若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十<担保法>第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,能够作为预付款,能够要求返还。但不具备定金的性质。(五)签订以后1、将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行。2、及时归档保管,以免丢失。3、公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。二、合同的履行过程中的风险防范。合同的履行过程会有许多不能确定的因素,双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。作为产销一体化的企业,我方在送货的时候,必须由合同中注明的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其它人签收。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。(一)接收支票时应注意的事项:对支票的审查。支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都能够接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:1、收款人名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致;4、大写数字是否正确。请问:”参”和”叁”,哪一个是数字”3”的正确的汉字大写?一般的银行对于这两个字不会特别注意,可是实践中有过因此字书写错误而遭退票的案例,应尽量避免这种错误);5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;7、有无伪造变造的痕迹。(二)出具收据和接收收据时的注意事项:案例:A公司给B公司开出了发票,B公司出具了以下收具:”今收到北京A公司发票NO123456号,壹份金额5万元。B公司。张三。12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。(遗漏的相关信息:相对应的合同;款项是否已经支付;公司的公章)。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明”以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其它的收具也应将有利的相关信息都包含进去。(三)出现纠纷时的处理方法:1、应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。2、签订还款协议注意事项:在协议中已应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其它事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期;约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章(四)履行风险的防范手段1、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,能够采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。(1)、中止履行的条件:<合同法>第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,能够中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。(2)、解除合同的条件:<合同法>第九十四条:有下列情形之一的,当事人能够解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其它情形。综上所述,在签订合同时一定要做到以下几步:1、要全面分析对方资信、实力;2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款;3、要签订书面合同并加盖公章并签字,审查盖章单位和签字人的授权范围;4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等,并保存好履行过程中的相关证据;5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备;6、向专业律师请教并作最后审核。3、企业并购法律风险在全球范围内,企业并购逐渐成为现代投资的一种主流形式,而这一复杂的资产运作行为必须置于健全的法律控制之下,才可充分发挥企业并购的积极效果。中国当前有关企业并购的法律法规仍不完善、不系统,甚至在一些方面还存在着许多问题和缺陷,因此企业并购产生的法律风险具有一定的特殊性。

从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、反不正当竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。

4、知识产权法律风险当前,中国很多企业的知识产权保护意识不强,没有站在企业生存之根、发展之源的高度来认知识产权的市场价值和经济价值。知识产权包括商标权、专利权、著作权等权利,是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。在知识产权领域,保护和侵权是一对孪生兄弟,企业稍有疏忽,自己的知识产权轻易地被别人侵犯,同时,稍有不慎,自己侵犯了别人的知识产权,无论是侵权还是被侵权,都将面临着巨大的法律风险。”央视一套”、”春晚”等被抢注即是极好的例子。如果从企业自身找原因的话,决策层和顾问律师风险防范意识欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技术合同风险一、技术合同的概念

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

二、技术合同一般应规定的内容

(一)项目名称;

(二)标的的内容、范围和要求;

(三)履行的计划、进度、期限、地点、地域和方法;

(四)技术情报和资料的保密;

(五)风险责任的承担;

(六)技术成果的归属和收益的分成方法;

(七)验收标准和方法;

(八)价款、报酬或者使用费及其支付方法;

(九)违约金或者损失赔偿的计算方法;

(十)解决争议的方法;

(十一)名次和术语的解释

与合同履行有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件,以及其它技术文档,按照当事人的约定能够作为合同的组成部分。

三、技术合同的欺诈及漏洞

1．利用技术转让合同中的包销条款对技术受让方进行欺诈。

技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被许可实施方签订的合同。在技术转让合同中欺诈人经常利用合同中的包销条款进行欺诈。包销条款是指技术持有人,将技术转让或许可给受让方后,为增加技术转让的吸引力,减少受让方对投资风险的畏惧,承诺全部承销技术受让方根据该技术生产的产品,这种承诺性条款就是包销条款。包销条款对技术受让方或被许可方产生极大的诱惑力,认为这种合同没有任何风险,合同实施后稳赚不赔,从而对合同标的不进行认真的可行性分析就与技术持有人签订合同,为合同欺诈埋下伏笔。技术合同欺诈中的包销条款一般都是很原则的条款,一般都必须另定补充协议才能实现。因此即使有包销条款,包销条款也很难履行,而且很难追究欺诈人的法律责任。欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量,诱使对方支付较高的技术转让费,甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料,而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品,或以极低的价格回购,使生产方最终放弃包销而改为自销。

2．技术转让合同签订后,以提供技术实施设备等条件为名,不平等获得受让方财产。

技术合同的标的不是一般的物品,而是一种无形的知识或技术。因此在技术转让过程中,技术持有方一般都要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。在技术转让合同欺诈中欺诈人往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备,否则便不保证产品的质量,而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察,盲目的接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性,生产出的产品没有市场时已无法退回该设备,而技术转让方实际则达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。另外有的欺诈人则以代受让方定购设备为名,从中获取高额利润,受让方以为设备如不由技术持有者组织定购会影响技术实施而同意该约定,事实上该设备往往是市场上很普遍的设备,欺诈人从中获取了高额利润。

3．技术合同欺诈人将不成熟的或不可实施的技术当作可实施的技术转让给受让方。

技术合同欺诈中欺诈人经常使用的另一种手段是将不成熟的或者根本不可实施的技术当作可实施的技术转让给受让方。由于中国法律没有将技术的成熟程度作为交付标的的一个前提,因此经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术,非专利产品当作专利产品进行转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让,从而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型,往往得不偿失。

4．技术合同中易出现的漏洞。

技术合同中包含有技术咨询合同、技术服务合同、技术转让合同、技术开发合同等不同类型。每一类合同都有其自身不同的特点,在技术咨询合同中双方当事人应对所涉及技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定特别对咨询报告可能出现的虚假、延误问题应当明确违约责任。在技术服务合同应对工作条件、工作成果等技术事项明确约定。在技术转让合同中当事人应当约定使用该技术的范围,技术持有人应当保证该技术的实用性、可行性。在技术开发合同中易出现的漏洞经常是对所开发出的技术的所有权约定不明确,对技术成果的后续改进成果的分享方法约定不明确等。

四、技术合同漏洞及欺诈的防范

1．对技术合同中的技术标的进行严格的科学审查,全面了解该技术的真实性、可靠性、市场价值。

技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性,当事人并不太能凭自身的知识了解,可是技术成果不可能违反科学的常理和规律,能够在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。对技术标的的考察还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围,从而对付出的成本有所衡量。

2．在技术合同中对技术标的的来源和技术的持有人进行考察。

对技术标的的来源进行考察是预防合同欺诈的有效手段,创造技术成果的单位或个人的技术水平决定了技术成果的水平,经过对技术来源和对技术持有人的考察会对技术成果的可信度有所了解,但这只能作为参考对技术成果的技术指标还是应当由专家进行判断。另外在技术转让合同中,受让方应当对技术成果的所有权归属进行考察,以免与非所有权人订立合同而产生纠纷。

3．对技术转让合同中的技术成果的实用价值进行综合考察。

技术受让方除对一项技术考察其是否真实、是否具有先进性外,还应当考察该技术是否实用,依靠自己的技术力量和资金力量能否实施,该技术是否成熟,是否能够马上进行大规模的工业生产,现阶段的社会经济状况是否适用该技术。对一项技术能否控制最终决定着该项技术的能否实施,如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定,那么对合同签订一定要慎重,否则很可能蒙受损失。

4．技术合同中的受让方对技术使用费、技术转让费的支付方式一定要慎重,对违约责任要约定明确,使受欺诈的可能性降到最低程度。

技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付,对受让人来说不先支付费用而在合同实施后,根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润,应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付,如果对方宁能够极低价格转让也不接受其它方式的支付,受让方应当提高警惕以免上当。另外在技术合同中对违约责任应当制定的明确详细,为防止合同欺诈提供更多的法律保护。

4.2商业秘密的法律风险及防范技术含量高,信息含量大,是高新技术企业的一般特征。在信息传输无限制的网络时代,如何保证这些技术和信息不被公开或被竞争对手所掌握,是企业生死存亡的关键。能够说,商业秘密的保护贯穿于企业发展的各阶段,特别是在研究开发期、业务稳定发展期和风险融资阶段。

因此,在商业秘密的保护中企业面临的最大风险就是商业秘密泄露的法律风险,侵犯商业秘密情节严重的,能够构成侵犯商业秘密罪,而商业秘密一旦遭到侵犯,即使获得赔偿,有关信息的秘密性也可能丧失。商业秘密泄露的途径主要是企业内部管理过程中和外部交往活动中的泄露。主要表现为以下几个方面:

(一)研发阶段商业秘密泄露的法律风险

在技术开发阶段,对技术情报、资料、试验数据,设计方案,技术程序、电子文档,开发计划和进度等信息缺少保护,特别是对核心技术员工掌握的技术数据和成果缺少有效监控,有的技术开发人员甚至为了晋升高级职称擅自发表论文,把整个技术研制的过程、主要理论依据、主要的技术参数都经过论文不经意地公开了,致使技术成果价值流失。

企业商业秘密过于集中,使个别员工或几个员工就能够掌握企业整套能够投放市场的商业秘密,一旦员工离职则导致商业秘密泄露。研发系统过于集中,员工能够集中接触商业秘密,以致几个员工就能够带走公司的一个完整技术。

另外,广告、商贸展览等信息发布行为能降低秘密性。对新开发的技术进行说明和描述,就属于向公众批露,从法律上讲,就等于放弃或损害了企业获得商业秘密保护的权利。企业不慎重的对外发布或泄露研发信息,容易导致竞争对手的警觉和重视,由此可能在技术上率先取得突破,对市场先机的取得十分不利。

(二)申请专利权过程中商业秘密泄露的法律风险

对于获取专利权而言,其不利的代价就是在申请的过程中要公开技术秘密,容易被她人经过专利申请检索获取关键信息,进行模仿或利用,往往发生申请者尚未取得专利权,而市场上以出现同类产品,由此产生复杂的法律风险。

如果一个企业缺少保护意识,就有可能将全部技术秘密或核心技术成果经过法定的公布程序公开(专利申请初步审查合格后,满十八月后即行公布),其后果可想而知。因此,公开范围的大小、是否涉及核心技术秘密,是否容易被模仿等,都应是企业在申请专利的过程中必须考虑的问题。

(三)商业合作中商业秘密泄露的法律风险

企业在从事外部商业合作时,也是最容易泄露商业秘密的时候,关键在于保密意识不强,保密制度不健全的原因。往往只重视商业合作本身,而对相关的商业秘密缺少保护手段或措施,主要经过以下途径泄露:

1、国内外合作伙伴考察、参观过程中商业秘密泄露的法律风险

企业自身经验介绍、接待来访时轻易将信息透露给别人,企业需要有完善的外事接待商业秘密保护制度。

一些国内企业为了获得国外订单或合作机会,主动邀请外商参观自己的生产线和工艺流程,殊不知在参观者中可能混杂着工业间谍。此后不久,外国厂商也生产出同样的产品,因此而造成不必要的经济损失,包括市场机会的丧失。如果企业能重视到商业秘密的保护,此种损失完全能够避免或降低。参观应避开敏感区域,勿做详细解释,勿对生产制造工艺进行演示,并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。

2、缔约前商业秘密泄露的法律风险

以高新技术企业为例,高新技术企业在创业过程中往往需要风险投资,其必要前提是向对方提交一份商业计划书。商业计划书中无例外地包含有企业的商业秘密,但许多企业并未在商业计划书上注明其包含有本企业的商业秘密,并要求对方予以保密。

同理,企业掌握某项技术但需要有人合作并在与合作对象商谈合作时,为了证明自己技术的存在及价值,而必然向合作对象披露全部或部分技术信息或商业信息,许多企业忽视在商谈前签订保密协议,要求对方保守此类信息。

因此,企业在缔约前应防止或制约对方将知悉的商业秘密泄露或不正当的使用,否则可追究对方缔约过失责任。

3、缔约后商业秘密泄露的法律风险

许多企业认为只要签约就达到目的了,殊不知在业务合同中更多涉及的是企业的供销渠道及经营秘密等,而这些信息应纳入商业秘密的保护范畴。企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商和客户,而这些人往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。即使是最讲信用的供应商,也可能是泄露商业秘密的危险源,特别是关键环节的供应商。

因此,只要企业认为是需要保密的,就有必要在合同中加入保密条款,要求合作对方不得将双方在合同中约定或履行的内容向任何第三方披露。否则,当对方对外泄露与本企业有关的合同内容,将不视为是侵犯本企业的商业秘密。

4、员工流动中商业秘密泄露的法律风险

案例:中关村某高新技术企业,是当前国内惟一拥有某项高新技术的公司。当掌握其软件研发和硬件调试技术的技术人员离开公司后,与原公司的某客户合作,利用其掌握的技术从事与原公司相同的业务,造成原公司损失数百万元。

可见,核心员工跳槽带走技术秘密和客户资源将对高新技术企业带来难以估量的损失。核心技术员工是指承担研发任务,掌握关键技术秘密的专业技术人员,但许多企业对核心技术员工监管不力。主要表现为未针对其签订竞业限制条款,造成核心技术员工经过跳槽泄露原企业的商业秘密。

对于企业来说,证明商业秘密的存在本身就很困难,要证明企业员工是否利用了这种信息难度更大,特别是难以区分一般信息与商业秘密信息的差别。因此,应经过竞业限制条款以尽可能地避免员工利用商业秘密。

在员工流动过程中商业秘密泄露的主要表现是核心技术员工跳槽泄露商业秘密,另外,在职职工兼职、退休员工为她人提供服务等也是泄露的常见途径,同样需要竞业限制条款的约束。从风险的角度看,主要是人员管理的缺陷,对员工缺少有效的商业秘密教育和管理、监控手段。

因此,企业必须重视商业秘密的法律保护,而保护过程中的风险多来自企业自身。如果企业能够明确商业秘密容易泄露的环节,并采取有力的预防措施,就能够有效避免商业秘密泄露的法律风险,这需要企业制定完善的商业秘密保护制度,并得到完全的遵守和执行。4.3专利保护中的法律风险根据实践经验,企业专利保护过程中,主要面临来自专利申请、专利运营、侵权保护和专利管理等几个阶段的法律风险。也就是说企业专利的保护贯穿于企业经营运作的全过程。

在专利申请过程中的主要面临来自新颖性丧失、可申请专利范围选择不当、专利申请文件不完善、未充分利用”优先权原则”、未充分利用”申请在先原则”、专利申请与”在先权利”冲突、不及时申请创造专利实质审查的等诸多方面的法律风险。

在专利运营中,主要面临来自专利许可、专利转让等专利市场运作与合同管理中的法律风险。在专利侵权保护中,主要面临来自侵权行为认识不全面和侵权救济措施运用中的法律风险。在专利管理过程中,主要面临来自研发阶段专利管理、专利申请管理、专利运营管理、专利信息管理等几个方面的法律风险。

上述风险的预防和解决,需要在专利保护法律风险评估的基础上,有针对性的采取相关有效措施。企业应高度重视专利保护问题,如果能够在相关过程中采取了有针对性的措施,对专利保护形成动态管理,将有助于降低或控制专利保护中的法律风险。4.4知识产权管理中的法律风险知识产权作为无形资产,经过权益实施的过程,即许可、转让或其它方式,能够充分发挥知识产权的经济和市场价值,但企业在知识产权权益实施或运营过程中面临着较大法律风险,直接影响到知识产权价值的发挥或商业利益的大小,主要涉及两个方面的问题:

(一)知识产权商业利用策略缺失或不健全的法律风险

在实践中,多数高新技术企业在权益实施手段、市场价值、知识产权价值维护等方面缺少整体策略的指导和监督,这与企业知识产权保护意识淡薄有直接的关系,其明显的弊端就是在市场竞争中处于被动状态。

这种商业利用策略应兼顾企业整体的经营战略和科学的市场评估预测,在稳定的同时,也能够及时调整,并指导企业决策者及知识产权管理部门制定具体的实施计划。

因此,建立合适的知识产权商业利用策略成为获取知识产权商业利益的重要前提,这就对企业在相应的合同管理、合同风险预测和控制等方面提出了更为严格的要求。

(二)知识产权交易管理混乱的法律风险

知识产权交易行为主要包括技术成果实施、转让,商标权许可、转让,著作财产权许可等。当前,多数高新技术企业在知识产权交易管理上存在着管理混乱问题,无有效的合同管理手段是最为突出的问题,另外,无权益实施整体策略,选择权益实施对象或方式草率、不严格等问题也应引起足够的重视。

对高新技术企业而言,所涉及的业务合同多是有关知识产权这类特殊标的对象。当前,许多企业在此类合同条款的制定、审核、管理和监督等方面缺少有效监控手段,也不能区分客户差别,不能灵活或恰当处理履行争议,不能从合同管理中发现突出问题。

对于知识产权交易合同,如果未建立知识产权内部审批制度,就无法经过有效的知识产权交易合同管理手段来预防和控制知识产权交易法律风险。以专利实施许可合同为例,许多企业在签约前并未对合作对象、实施效果作整体的知识产权风险评价,在合同履行中也不能定期抽查监督及时发现问题,整个业务过程中,并未有企业内部知识产权专家的参与,这是比较典型的突出问题。

专业合同管理人员配备不足和合同管理制度的缺失或不健全,是造成合同管理混乱、不科学的主要原因。如果合同管理不科学,将可能导致合同管理的混乱或陷入被动的状态,更可能带来商业利益损失的风险。因此,企业必须重视知识产权交易合同管理工作,这也是提高企业知识产权管理能力的重要手段。

因此,企业应对知识产权权益实施中的法律风险有所防范,如果能够进行动态管理,并采取有针对性的预防措施,将有助于此过程中法律风险的控制。5、人力资源管理法律风险

在中国,与人力资源有关的法律法规主要是<劳动法>和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程的各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职,都有相关的劳动法律法规困惑混乱调整和规范,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。

另一方面,企业为了长远发展,往往会花费很大代价来培养业务骨干、技术骨干,这些骨干员工掌握着企业大量的客户资料、商业秘密、技术秘密等核心机密,随着企业的发展壮大,骨干员工的期望值也会水涨船高,一旦企业不能满足个人的要求,多以跳槽相威胁。员工的高跳槽率与对企业的低忠实度是当前困扰很多企业最为突出的人事问题。跳槽骨干员工往往会带走企业宝贵的客户资源、商业机密、技术机密,这些员工的流向一般不会脱离原来所从事的行业,或者选择自己创业,或者选择同行业的其它企业,很快就会成为企业新的竞争对手,逐步来蚕食企业的资源和市场。骨干员工的跳槽往往会给企业造成难以估量的经济损失,有时甚至是致命的打击。5.1用人单位签订劳动合同时的注意事项1、审查劳动者的主体资格。A、劳动者年龄审查;用人单位应要求劳动者提供身份证原件及复印件,进行核对,然后让其在复印件上签署”与原件一致,由某某提供”并签名确认。B、劳动者学历、资格及工作经历的审查;用人单位应让劳动者提供学历、资格的原件及复印件,并让其签字确认提供证件是真实的。同时用人单位对劳动者提供的工作经历也应让其进行书面确认,如为虚假,应由劳动者承担法律责任。C、查验劳动者与其它用人单位是否有劳动关系;如用人单位录用了与其它用人单位存在劳动关系的劳动者,对原单位造成损失的,该用人单位承担连带赔偿责任,且这种赔偿一般在为百分之七十。因此用人单位一定要劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明,如失业,则要求劳动者提供失业证。另外用人单位要注意还要审查劳动者是否存在竞业限制,对此用人单位可要求劳动者作出书面承诺。D、查验劳动者身体健康证明;因可能涉及到医疗期或职业病的可能,因此用人单位为了减少风险,可要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。2、履行告知义务。根据<劳动合同法>第八条规定,用人单位应如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其它情况。用人单位应当让劳动者签署用人单位设计好的<告知书>,并妥善保存。3、签署劳动合同;签署劳动合同时应先让劳动者签署,用人单位统一盖章。这样能够防止空白劳动合同流失及劳动者单方修改合同。4、办理入职手续;在劳动者签署完劳动合同后,能够办理入职手续。手续可包括入职登记、提交入职材料、办理报到等。办理入职手续能够避免用工前存在事实劳动关系。5、发放劳动合同,建立职工名册;根据<劳动合同法>规定,劳动合同应双方各执一份,如用人单位未交付给劳动者,可受到行政处罚,并赔偿由此给劳动者造成的损失。故此,用人单位应让劳动者签收<劳动合同签收表>,并对签收劳动合同的劳动者进行登记,统计,建议职工名册。6、办理用工手续;根据劳动和社会保障部的要求,从开始,用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。至此,用人单位的录用员工的程序结束。5.2企业非法用工的法律风险无营业执照或未依法登记、备案或被吊销执照等不具有合法经营资格的用人单位录用劳动者,要承担以下法律风险:一、行政风险<劳动保障监察条例>规定,对无营业执照或吊销执照,有用工行为的,要依法实施劳动监察,及时通报工商行政管理部门予以取缔。二、民事风险对于劳动者已付出劳动的,要依<劳动合同法>及相关规定给予劳动者劳动报酬、经济补偿金、赔偿金,造成损失的,赔偿损失。三、工伤风险发生工伤的,应按<非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法>进行一次性赔偿。支付标准为单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工平均工资的倍数:一级:16倍;二级:14倍;三级:12倍;四级:10倍;五级:8倍;六级:6倍;七级:4倍;八级:3倍;九级:2倍;十级:1倍。5.3用人单位员工管理的九大误区1、员工辞职需经单位批准?很多单位认为,员工提交的辞职报告只有经单位管领导签字盖章后才能生效,员工才能辞职成功,否则员工不能辞职。其实,这种认识是错误的,劳动合同的解除遵循的是法定原则。<劳动法>第三31条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日以前以书面形式通知用人单位即可。<劳动合同法>第37条也规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,能够解除劳动合同。可见,员工只要提前30日以书面形式提出解除合同即可,无须经用人单位同意。

2、员工违约辞职,单位能够经过扣留档案、工资、资金或不办理退工手续来制裁员工?在员工违约提出辞职后,用人单位往往以扣留员工档案、工资等方式来阻止或制裁员工。但这样是不符合法律规定的。在员工提出辞职后,用人单位应当办理退工手续,这是公司法定的义务。<劳动合同法>第50条规定,用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。员工违约提出辞职后,用人单位应当积极的运用合法的手段进行维权,而不是”以恶制恶”,如果这样,对用人单位而言是没有任何利益的。

3、员工提出辞职,必须提前一个月通知用人单位?员工提出辞职,一般是需提前一个月书面通知用人单位的,但下列情形除外:一是试用期间员工只需提前三天即可;二是用人单位有过错时员工随时解除劳动合同的情形;三是与员工约有保密期时,员工可最多提前6个月通知用人单位。

4、员工主动提出辞职,用人单位无须支付经济补偿金?一般情况下,员工主动提出辞职,用人单位是不用支付经济补偿金的,但在用人单位违法或违约在先的情况下,员工提出辞职,用人单位也是要支付经济补偿金的。

5、用人单位与员工协商约定加班费”包干”的?

用人单位认为与劳动者协商一致对加班费达成”合意”即受法律保护,这种想法是大错特错的,因加班费是法律规定的,如果”包干”的加班费高于法定,那么法律是认可的,如果低于法定标准,那就属于违反了强制性的法律规定,是无效的规定。因此如果员工以此仲裁,用人单位必定补齐差额部分。

6、给员工出资培训,在劳动合同中约定服务期及违约金,同时又约定试用期?由于试用期间员工权利比较大,因此用人单位如果想出资培训员工,最好不要在试用期间培训,或者不要约定试用期。如果约定了试用期,员工可能在培训完后就会走人,即使约定了服务期,在试用期间也不能对抗员工的对劳动合同的任意解除权。到那时,用人单位可能是”赔了夫人又折兵”。

7、”高薪”代替社会保险费?有的用人单位不愿意给员工交社会保险,而有的员工自己也不想上保险,这样用人单位与员工之间就会达成”合意”,用人单位将较低于保险的数额支付给员工当做工资发放;有的企业让员工提交不交纳保险的申请或证明等。孰不知,这样做违反了法律的强制性规定,是无效的。一旦发生争议,用人单位要承担败诉的结果。

8、竞业限制补偿金等同于保密费或竞业限制补偿金同工资发放?竞业限制是指公司的职员在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性的业务,在其离职后的特定时期和地区内也不得从事上述营业活动。而保密费是指用人单位为了防止员工将企业的商业秘密泄露而支付给员工的一种福利性的报酬。保密费不是法定的费用,即使企业不支付保密费,员工在职期间也应当对本企业的商业秘密负有保密义务,如因员工过错泄密,员工应承担赔偿责任。企业在实践中如将保密费视同为竞业限制补偿金,一旦与员工发生纠纷,企业仍要承担支付竞业限制补偿金或起不到对员工的竞业限制作用。

9、离职员工无权领取年终奖金?员工是否能够领到年终奖金,关键是看企业的规章制度。如果企业的规章制度对此没有规定或规定不明,那么用人单位有可能要依员工一年中的实际工作天数支付给离职员工的年终奖。因此用人单位要在不违反同工同酬、公平合同的前提下充分利用好规章制度的作用,完善年终奖的发放标准及发放方式。5.4用人单位如何合法调岗调薪在当前全球性金融危机的经济环境下,用人单位往往将”调岗调薪”作为重新分配企业人力资源的手段,如运用不当,很容易引起劳动争议。如何合法地”调岗调薪”,是用人单位迫切需要解决的人力资源管理问题,同时也是个相当重要的劳动法律问题。

一、用人单位调岗调薪的相关案例

1．张先生和某公司签订了一份为期三年的劳动合同,约定张先生的工作岗位为经理助理,月薪5000元。一年后,公司将张先生调至销售部,岗位为行政助理,月薪3000元。张先生认为公司的做法没有理由,侵害了其权益,在谈判不成的情况下,将公司告上仲裁庭,仲裁庭认为,某公司将张先生从经理助理岗位调至行政助理岗位,月薪从5000元调至3000元,不能证明其调岗调薪的充分合理性,因此,支持了张先生的请求。

2．李女士与某公司订立无固定期限劳动合同,约定李某任公司副总经理一职,二年后公司进行内部结构重大调整,李女士被调整后勤主管岗位,工资也下调了一半。李告之仲裁,随后诉讼。诉讼中,单位提出以下证据:1)<劳动合同书>,约定,单位有权变更岗位;2)<员工手册>有同样规定,并有具体操作办法;3)<民事判决书>,表明李任副总时,由于其分管审查不严,导致签订的合同无效,致使公司遭受重大经济损失;4)公司结构调整后,对副总经理的新的岗位职责要求,表明李不具备现在工作能力。法院最后认为,公司调岗调薪具有充分的合理性,于是驳回了李女士的诉讼请求。

二、用人单位调岗调薪的性质分析

用人单位基于生产经营和企业管理的需要,经常会对员工的岗位和薪水进行调整。该调整是用人单位内部的一种正常管理机制,本质上属于用人单位的管理行为和自主权利。

根据劳动合同法第17条的规定,工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款,对其的变动视为对劳动合同内容的变更。

因此,调岗调薪一方面是用人单位的企业管理行为,另一方面是企业和劳动者对劳动合同履行的变更。

三、用人单位调岗调薪的法律依据

用人单位调岗调薪的基本法律依据来源于<劳动合同法>第35条规定,”用人单位与劳动者协商一致,能够变更劳动合同约定的内容”。

协商一致又分为以下几种情形:1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,用人单位能够与劳动者协商调岗调薪;2)劳动者不能胜任工作,用人单位能够与劳动者协商调岗调薪;3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位能够与劳动者协商调岗调薪。

经过分析,能够看出,用人单位欲对劳动者进行合法地调岗调薪,一是应与劳动者协商,二是应有充分的合理性。四、用人单位调岗调薪的制度设计

遵照上述调岗调薪的法律依据和劳动争议实践,以及人力资源管理的成果,本律师对用人单位合法调岗调薪的全过程进行制度上的设计,以引导用人单位合法地”调岗调薪酬”。

1．事前制度设计

首先,建议用人单位制定一部详尽的调岗调薪制度。内容包括,第一是岗位的职责说明,岗位的考核量化标准,劳动报酬与劳动岗位的挂钩管理;第二制定一个调岗调薪标准制度,即明确员工的考核成绩到达某个合理的标准时,单位有权利对员工进行岗位和报酬的调整;第三,制定一个调岗调薪的程序制度,即当达到调岗调薪的标准时,如何启动,由哪个部门,经过什么样的步骤完成调岗调薪的程序。第四,对所有制定的规章制度,在公司内部按劳动法的要求进行说明和公示,要求每个员工认真学习。

其次,在劳动合同中明确约定,用人单位在与员工协商后,能够对员工进行调岗调薪。如在”工作内容”条款中,可约定:”甲方能够根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务,在和乙方协商后,调整乙方的工作岗位和工作内容,乙方愿意服从甲方的安排”。在”劳动报酬”的条款中,能够约定:”甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果,以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位和工作内容变化等,在与乙方协商后,调整乙方的工资水平,但不可低于国家规定的最低工资标准”。签订合同时,就该条款对员工进行说明,同时要求其阅读公司调岗调薪管理制度,并保留其已知情的书面证据。2．事中程序规范首先,在发生调岗调薪时,对员工出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果,让员工签收。如果员工工作存在失误,则要求其向公司提交说明或者检讨等书面材料。其次,用人单位与员工就调岗调薪签订协商一致的协议;再次,如果员工不肯签,或者对此有异议,则应按照公司内部预先的规定,由公司特定部门或特定人员将情况作成书面记录。

3．事后诉讼应对

用人单位行使自主管理权对员工进行了调岗调薪,员工如果不满,引发劳动争议。诉讼中,用人单位的关键点在于,应对此次调岗调薪的”充分合理性”进行举证。能够从两个方面来主张,一是企业角度,即因企业客观情况发生变化,生产经营管理的需要,调岗调薪的事前制度等;二是从劳动者角度,即员工的身体状况、工作表现、工作业绩能与业绩等,与本岗位的要求不符合,甚至有严重失职行为,导致公司重大损失或有必然损失的危险等。6、企业财务税收法律风险近些年来,企业涉财涉税案件大量涌现,从一定侧面能够看出,企业在财务税收方面的法律风险日益增高。在中国当前的财税政策环境下,很难分清楚合理避税与偷税漏税的界限,如果处理不当,企业很可能要蒙受不必要的经济损失,甚至要负相应的刑事责任,作为法定代表人也可能蒙受牢狱之灾。企业存在的上述六个方面法律风险,给企业带来了多方面的影响。简言之,能够从以下三个方面予以概括:1、法律风险带来的结果都是商业性的损失。不论是出于何种原因,法律风险的发生,或者导致企业花费增加,或者失去商机或者商业优势,严重时则导致企业彻底丧失竞争力,从市场上败下阵来。2、法律风险对企业的影响是连锁反应。由于企业经营行为的连续性,一旦其中一个环节出现法律问题,必然引发企业一系列经营活动受到损害。在企业存在大量类似法律行为时,企业的法律风险很可能会导致同类事件同时爆发的可能性,例如:企业由于一个借款合同的迟延履行,将可能引起企业众多债权人的集体恐慌,导致企业经营资金链条断裂,从而丧失缓解经营资金压力的可能性。一些法律风险的发生,可能引发企业商誉的极大损害,从而导致企业失去公众认同感,即使化解了法律风险,企业若想恢复到原来的商业信誉也将会非常困难。3、法律风险对企业的损害程度难以估量。法律风险一旦爆发,企业自身往往难以掌控,很可能会带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难。中国石油天然气股份有限公司副总裁王福成认为,企业作为市场主体,必须了解市场规则、运用市场规则、遵守市场规则,否则,就要付出高昂代价甚至被逐出市场。近年来国内外发生的安然、世通、中海油等公司案件,都从不同侧面揭示了市场经济怎样表现为法治经济和规则经济。这些鲜活的案例也一再警示人们:如果管理者不具备依法治企的能力和素质,缺乏相应的法律风险防范和控制意识,不但难以具备领导一个现代企业的资格,而且也会使企业遭受到灾难性的打击和损失。中外企业成败的经验和教训证明,市场经济中商机无限,既可能给企业带来更加丰厚的竞争回报,也可能给企业带来更多潜在的法律风险。因此,建立健全法律风险防范和控制机制,重视和加强企业法律风险防范,是加强企业风险管理最基本的要求,也是企业适应市场环境变化,创造市场竞争优势的一项基础性工作。能够预见,在不远的将来,提高防范法律风险的意识,减少法律风险的发生,已成为企业家们”鏖战”市场必不可少的”安全盾牌”。在和企业家们座谈法律风险防范和控制问题时,一般我会这样回答这些企业家