商法的价值理念与制度的思考

商法的价值：理念与制度的思索

导言

商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程

之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法；由商人阶层内部日勺行为规范，

到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范H勺发展历程。直至今

日，“商”已经成为一种倍受欢迎日勺字眼。通过我国古代长期的重农抑商

日勺文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计

划经济时代后，我国实行社……

法的价值释义

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应当对何谓法的价值下一种定义。从

哲学意义上讲，价值是一种表征关系和意义日勺范围。首先，它反应的是人与外

界物质，即自然、社会之间日勺某种应然与实然的，揭示了人们实践活动的目的

与动机。另一方面，价值也是用以表达事物所具有的对主体的故意义日勺、可以

满足主体需要的功能和属性日勺概念。1

价值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的

事物的自身。……价值反应日勺是每个人所追求的东西：目日勺、爱好、希求日勺最

终地位，或者反应人们心中有关美好【付和对口勺事物的观念，以及人们‘应当'

做什么而不是‘想要'做什么的观念。价值是内在主观欧I概念，他所提出日勺是

道德的、伦理的、美学日勺和个人喜好的原则。”2而作为法的价值与哲学

上、经济学上、一般生活上日勺价值又有不一样的含义与理解，具有其矛盾的特

殊性。

法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将

保护和增进哪些价值：第二，法对其自身的存在与发展具有哪些价值原因：第

三，在不一样类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与详细的评

判原则来对其进行调整。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体欧J

人的意义，是法律对于人的需要日勺满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发

展与成熟的过程中，也具有的以上三个不一样层次的含义。申言之，自由、平

等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价

值中，均得到了充足的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界

存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易日勺多元性，由此商法

这种调整主体与行为关系的制度口勺价值取向也应当具有其多元性n勺特性。盖言

之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本日勺价值；作为私法

之中的重要构成部分，其必然受到意思自治这一私法关键原则的影响，体现出

自由之价值；商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过

程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易日勺安全，并且规范了商业

活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的

还应是商法日勺效益价值。商法只有适应了以上的多种价值，并在详细日勺商事活

动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍

性与特殊性日勺对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基

础价值，以效益作为目口勺价值，从而构建商法价值体系的友好与均衡。

商法之“自由科学”价值

古罗马日勺西赛罗有一句明言：“法律是自由日勺科学

（thescienceofliberty）,为了保障自由，我们才是法律的奴

仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大

化的个人利益可以合成集体理性、社会利益H勺最大化。3美国法学家庞德存

说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也

称：“法律按其真正日勺含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一种有智

慧的人去追求他的合法利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和

扩大自由。法哲学上本于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限

制。自然法学派认为每一种人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障

时。对于某些非理性（或不具有完全理性）日勺人，法律将限制或不认同其所具

有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、

知识状态和事实状态下口勺自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对

于其特定的商事主体日勺自由加以了确认和保障。

在商法发展口勺历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程

日勺价值，充足体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期日勺斗争。

在中世纪此前，地中海沿岸日勺某些欧洲国家就已经具有了商事活动的某些习

惯；在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了某些在性质上属于商事法的规

范。不过，此时还不存在真正意义上H勺商人阶层，商事活动与一般民事活动还

没有辨别，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法

日勺自由价值尚未曾得到体现。中世纪，伴随商品市场日勺逐渐成熟，农村经济和

都市经济，尤其是海外贸易不停发展。4商人逐渐成为了一种新的社会阶

层。“由于商人以成为众多独立阶层中欧I一种独立阶层，他们迫切需要对其利

益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5由于商会在

自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯

签订自治规约，并实行于本商会内。6于是商事习惯法便由此诞生了。私法

原则意思自治在商人习惯法时代口勺到了充足体现，彻底的自治性是其运行机制

日勺重要特性。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商

法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。不过，

这些自由并非绝对的自由，而将受到某些限制。在现代社会，商法甚至包括民

法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，不过，商法时

自由价值作为私法领域欧I关键价值其地位是不可动摇日勺，自由价值首先从法律

中获得生命，另首先，又给法律以生命。

商法之平等正义与秩序价值

1）商法之平等价值

人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特

制，它为每一种人提供同样日勺选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主日勺

选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯他人同样的选择空间；同

步每个理性日勺人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观

念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位

平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的

优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，

不准强买强卖；实行明码标价制度；实行严禁上市企业虚假陈说制度等。

2）商法之正义价值

正义是一种古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象

形文字中的正义为一根鸵鸟毛，由于鸵鸟的毛几乎一般长。7正义是什么，

也许一百个人会有一百中甚至更多种不一样日勺答案。也许正义是一种合理日勺程

序，也许正义是一种平均的分派；也许正义是一种“在远古社会，当交易是必

须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其互相夺杀，

屠杀，流血，不如互相妥协对各自更有利的时候”8,互相间的约定；正义也许

是法治抑或合法性的标榜。张明揩老师曾经告诉我们：“你们可以不懂得什么

是正义，但你们不可以不懂得正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易

活动中日勺诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。友

好、值得信赖的I商事交易行为关系的稳定存在，依托H勺就是商法的正义价值。

3）商法之秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶

级背景日勺差异，不一样身份日勺人对于秩序的定义有所不一样。在奴隶和封建社

会，人们大多都认为等级构造的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经

院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法,

其认为封建等级制度是不可侵犯日勺秩序；在中国，“贵贱有等，长幼有序”日勺

儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”日勺社会观念以

深入人心。其后，资产阶级革命H勺爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平

等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩

序应以社会契约形式来建立。伴随垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史

舞台，庞德认为秩序『'J标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立

并保持均衡日勺状态。9

依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就

要把这种不确定性降到最低。而处理这种不确定性的措施就是在于合理的）遇见

和有效地规避这种风险H勺存在。商事交易中秩序日勺本质是：商法为商事主体的

商事交易活动提供合理的信息来源，尽量防止交易过程中的不确定性原因，从

而减少交易成本，维护市场交易日勺稳定。

为加强商事交易的主体地位，商法确定了维持制度：1）确定员工的地位。如企

业法中有关经理日勺聘任，经理的职权，董事会、经理、股东日勺关系等等；2）确

定资本的集中。资本是存续和发展的基本条件，在企业法中，专就股东的出资

缴纳、验资和企业欧I最低注册资本做了规定，在合作法中，对于合作人共同出

资也作了类似规定，以保障资本H勺相对集中。3）风险回避和风险分散规则。如

严格商事主体设置条件，加重商事主体设置这的责任；规定商事主体变更的法

律效果，防止商事主体必须通过清算才能消灭其主体资格，保证主体日勺稳定性，

减少交易风险；限定解散的原因，防止防止交易主体随意解散；设置企业重整

制度；设置股份企业即保险制度。

为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定日勺如下原则：

1）干预主义原则。即国家运用其公权力，走于商事交易中的行为和关系进

行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同步也是商法社会

化，商法公法化日勺详细体现。此原则体现于详细制度上包括：对商事主体（商

人）资格的登记认定10,消费者H勺利益保护，反不合法竞争，反商业垄断等强

制性规范；对于法人章程，保险和票据协议记载内容的格式化强制规定；定法

人设置，成立条件的严格审核；对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加

以处理.；对于破产清算口勺规定，及对破产资格条件的审查和限制。

2)公告主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，

将会或有也许会波及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。

此原则表目前详细的I行为制度上：商事主体日勺设置、变更、消灭都必须进行登

记，这样首先有助于国家行政管理机关对于商业活动H勺管理控制，另首先也以

便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以减少交易成本，减少交易风险；

商事主体设置、变更、消灭日勺登记公告制度，能在社会上产生公信力，使公众

迅速精确的理解多种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费

者和投资者日勺商业行为。

3)外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关

系并进行了公告，则虽然公告措施体现出来日勺商事事实并不存在或有瑕疵，但

对于信赖该商事事实日勺存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该

商事事实为真实时相似的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之

为外观法理，英美法学者称之为禁反言

(estoppelbyrepresentation)<,该原则重要体现为：商法中对登记

责任，表见经理人，表见董事制度的否认；票据行为之无因性。此原则保护时

法益实为商事主体之间日勺信赖利益。没有了信赖，就没有了友好稳定日勺市场环

境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信

原则。

4)严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务

和更严格之责任。重要表目前设置无过错责任与无限连带责任上。无过错责任

于详细的制度上体现为企业法中，企业成立后，若发现某股东出资额明显低于

企业章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，企业设置时日勺其他股东无

论有无过错都负连带赔偿责任；保险企业对投保人或被保人基于不可抗力所导

致的损失负赔偿责任。无限连带责任体现为合作，无限企业和两合企业的)投资

人对于组织日勺债务承担无限连带责任；法人H勺发起人在法人设置阶段H勺债务承

担连带责任；企业人员在执行业务时，因故意或过错导致他人损害的，此执行

人员于企业一起承担无限连带责任。

安全与效益：商法之关键价值

汉语中日勺“效率”，相称于英语中的对应词“efficiency”或

"efficient"。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，

“生产效益”，“学习效率”等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上

H勺观念：以较小H勺成本生产出等量的产品，抑或以相似的成本获得较多的产

品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化

日勺方式配置和使用资源”。而在法律日勺视野中，效率被解释为通过对某些行为

的规制，限制某些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转迅

速化，以实现最大价值日勺目日勺追求。当然，效率当然重要，但法律之价值I可步

也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷,

尤须注意安全，假如只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即也许

发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之多种形式已在

上段论述中以干预主义原则、公告主义原则、外观主义原则、严格责任主义原

则加以阐明，故在此不作详细论述。

作为商法关键价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二

元性与自然性特性。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一种营利

性，技术性，操作性较强的法律部门，其关键价值体现为保障商事交易安全和

增进交易效率。不过，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公

平与程序公平谁更优先口勺争论一直没有停歇。这是由于对效率的追求不可防止

日勺产生出多种不安全的原因，由于效率与公平往往处在深沉日勺张力之中。

12没有效率日勺安全使无价值H勺，没有安全的效率也将时刻使法益处在危险

的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以

来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。

易言之，安全与效率价值是商法口勺灵魂，是其存在之基石，是推进其发展的内

在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值日勺体现。没有

安全与效率，就没有商法。

从我国现行立法和详细制度看，安全与效率日勺矛盾冲突是十分突出的，大体上

体现为过度重视安全价值的保障，而对效率价值重视局限性，这也使我国商事

法律不成熟口勺一种体现。中国的老式文化中，对于自治、风险、自由的认识是

不充足日勺，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是

人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，

依附于国家日勺管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之

中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日

本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域

H勺商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全当然重要，但与此

同步，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国法

人设置日勺最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术尚未转化为资本的时候,

最低资本注册金制度往往限制了新技术的迅速传播，进而转化为资本口勺效率与

也许性。在已成立的法人中，固定资产和法人设置最低资本保证金制度，往往

限制了法人财产转化为资本日勺过程，减缓了民事商事活动流转过程。根据私法

领域意思自治立法原则日勺内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对

方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动日勺干预。

不过深入思索，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不

一样的社会构造、人伦老式和逻辑构造，而现代商法乂来源于欧洲，并在西方

社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文

明的J制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来与否妥当,

还值得商榷。

基于我们现阶段还处在由计划经济体制向市场经济体制转轨的I历史发展时期，

宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险原因尚

有诸多，商事主体自身内部体系尚有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律

中合适日勺偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实日勺意义与价值的。不过，

伴随商业市场的逐渐健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾

斜。因此，在一种较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑

法、行政法等部门法也要竭力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过

宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是

真正体现商法主线特性日勺价值，因而也就成为商法中最优位H勺价值。13

笔者认为，中国未来商法价值的发展应当以保障效率价值优先于保障安全价

值。这并不是一种刻意地追求，更非“XX政策”和“XX口号”所能动摇。

这种发展是“自然选择”的成果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应

社会对这项制度所提出的特殊规定。安全当然重要，可这仅是自然理性对法律

普遍性口勺呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多口勺体现于商事法规对交易效率的增

进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最重要功能，而效率

价值才是商行为法的主线价值。14

当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只

是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步

伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段

“非理性”日勺剧目乂将重演。

新探

在商法立法史上，法国于1823年日勺商法典开创了“民商分立”日勺商事立法模式

与瑞士1923年民法典开创H勺“民商合一”H勺立法模式均有不少国家在追随。

15其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采用

H勺立法体系为民商合一日勺立法体系，于是数年来，法律人们围绕着“民商合

一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合

（从商法独立性日勺角度）来谈商法的I特性与价值。而真正从商法作为法这一调

整社会关系口勺规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨口勺文章并不多见。

基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理

学与详细的商事法律制度相结合口勺角度，对商法H勺价值，以及多种价值间的内

在体系构造进行粗浅的分析与探求。17

商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以求他都是商人们的

“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的尤

其法，在宪法与民法而于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，

商法在详细口勺交易行为中将权利不停的变为现实。商法作为一种重要口勺部门法

之因此可以存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相

的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提

与保障。由是观之，商法的价值体系内容是友好一致日勺。从矛盾之普遍性而言,

其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾日勺特殊性而言，商法以其效率、安

全、迅速等特性价值长存于世间。没有基本价值口勺商法将极有也许成为使法益

濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，乂将失去其独立地

位，被它法所包容。因此，商法H勺价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而

真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定状况下所应有日勺价

值取向，保障商事交易活动口勺顺利公平迅速稳定地进行，为商法之未来可持续

发展发明良好的市场环境，指明前进的方向。

尾注：（1）张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社

P208：

（2）［美］普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出

版社1986年版，P187；

（3）胡颖廉商法日勺精神一一从商人法到现代商法日勺转变机商法存在的意

义；

（4）徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社，P19；

（5）王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29；

（6）王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29；

（7）张文显主编《法理学》高等

教育出版社北京大学出版社P251；

（8）江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》（第6

卷），法律出版社，1997,P256；

（9）张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P225；

（10）对于不一样性质日勺商事主体的资格获得，有如下设置原则：自由主义特

设主义、许可设置主义、准则主义、严格准则主义、强制设置主义。对企业设

置登记日勺事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、类型、经营范围、

营业期限、有限责任企业股东或者股份有限企业发起人的姓名或者名称。法人

日勺成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹余延满著

《民法原论》（上）法律出版社P149；

（11）张国键著《商事法论》三民书局印行，P43；

（12）张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P246；

（13）吴爱辉《论商法口勺价值取向与精神追求》载《喀什师范学院学报》