司法改革背景下的法官自由裁量权

司法改革背景下的法官自由裁量权

论文摘要十八届三中全会以来，司法

改革成为了一个热点，而法官自由裁量权在

司法实践中如何运用是任何关于司法的改

革都不可回避的问题。本文从笔者正在进行

的题为《司法改革视野下法官自由裁量权现

状分析及发展前景展望一一从上海市刑庭

审判实例入手》的课题的初步调研成果出发,

结合与司法自由裁量权相关的理论，在当下

正在进行的司法改革的背景下，对如何认识、

如何保证以及如何规范刑事审判中的法官

自由裁量权进行了简要探讨。

论文关键词司法改革自由裁量定罪

量刑审判独立

一、法官自由裁量权概述

“自由裁量权”一词源于西方，最早可

以追溯到英国衡平法时期。根据《牛津法律

大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作

出决定的权力，并且这种决定在当时情况下

应是正义、公正、正确、公平和合理的”。

而法官的自由裁量权，或称司法自由裁量权,

是指法官或者有审判权的组织根据自己的

认识、经验、态度、价值观以及对法律规范

的理解而选择司法行为和对案件作出裁判

的权力。而对于法官自由裁量权应当限缩还

是扩大，由于出发点的不同，人们往往会得

出截然相反的结论。

与法官自由裁量权关系最为密切就是

罪刑法定原则。通过与罪刑法定原则的对比,

我们能够更好地了解法官自由裁量权。

罪刑法定的基本含义是“法无明文规

定不为罪，法无明文规定不处罚”。单从文

字上来看，这一法谚简洁明了，但事实上，

正如同法官自由裁量权一样，罪刑法定也不

能停留在语义学的分析上，而必须在历史的

深度和社会的广度中去探寻其内涵与价值。

罪刑法定可以追溯到英国大宪章，但当

它作为刑法基本原则的地位确立时已经到

了启蒙运动。因而，罪刑法定原则从根源上

来看，个人本位主义色彩浓厚，诚如陈兴良

所言：“罪刑法定是以个人自由为价值取向

的，体现的是刑法对人权的有力保障”。对

于现代国家而言，罪刑法定作为一项目前为

大多数国家所认可的刑事法律基本原则，

更重要的是关乎制度构造。而这样一个制度

构造问题主要涉及的就是立法与司法的问

题，换言之，就是规则与裁量的问题。

古典自然法学派确立罪刑法定原则其

初衷便是以立法限制司法，主张规则至上,

基本否定司法裁量存在。作为这一学派的两

大代表人物一一洛克、孟德斯鸠，他们思想

的核心便在于分权制度。首先提出了分权思

想的洛克指出：“如果同一批人同时拥有制

定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点

以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以

使他们自己免于服从他们所制定的法律，并

且在制定和执行法律时，使法律适合于他们

自己的私人利益。”洛克相信，唯有分权才

能使权力者不受权力的蛊惑，进而保护公民

个人的利益。在他之后的孟德斯鸠则进一步

提出了影响更为深远的三权分立：把一个国

家的政权分为立法权、司法权和行政权，三

种权力由三个不同的机关行使，并且互相制

约。在孟德斯鸠的语境中一切有权力的人都

容易滥用权力，而有权力的人们只有遇到有

界限的地方才休止。因此，孟德斯鸠认为：

“要防止滥用权力，就必须以权力约束权

力。”在这种权力制衡的前提下，贝卡利亚

得出结论：”代表社会的君主只能制定约束

一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人

是否触犯了社会契约。由于国家可能分为两

方：君主所代表的一方断定出现了对契约的

侵犯，而被告一方则予以否认。所以，需要

一个做出终极判决的司法官员，他的判决是

对具体事实做出单纯的肯定或否定。”在贝

卡利亚的结论中，司法者是在立法者与执政

者出现矛盾的时候，对于出现的矛盾居中裁

判的，并且这种裁判受到来源于已经确定的、

不可变动的“社会契约”，也就是已制定的

法律的严格限制。司法的权力只在于机械执

行已经制定的法律，任何对于法律的解释都

是超越权限的，也就是说任何的法官自由裁

量权都是不法行为。

古典自然法学派以严格规则主义为特

征的绝对罪刑法定主义受到了实证法学派

的抨击：实证法学派主张扩大法官自由裁量

权、降低刑法典的意义。实证法学派学者菲

力对古典自然法学派的观点提出了两方面

的抨击：一方面，批评古典自然法学派忽略

罪犯个体差异而仅以犯罪进行评价，只强调

将抽象的条文适用于具体的人，实质上抹杀

了罪犯或者被告人的人格；另一方面，如果

刑事审判的对象被认为是具有人格的人的

话，那幺，刑法典就应当被限定为是用以评

价这些人的规则，而法官则应当在科学的和

实证的审判资料允许的范围内具有更大的

自由，因为对于被告的审查仅能由具有人类

人格的法官进行。

从上面的论述中，我们可以看到罪刑法

定原则和法官自由裁量权之间存在的似乎

不可化解的矛盾冲突。那幺，在现代国家的

运行中这二者之间的关系应当如何？关于

这个问题，学界的看法渐趋一致：一方面,

法律存在客观的局限性。法律是人的理性活

动的产物，然而人类理性对于客观世界的认

知存在局限性，那法律也不可避免地存在局

限性。那幺，我们就必须承认人在司法活动

中的积极作用，也就是必须承认法官自由裁

量权是司法活动得以良性运行的必要前提。

另一方面，由于人性善恶的难以实证，那幺，

权力不受限制将必然受到腐蚀，也就是说法

官自由裁量权不能是无限的，必须受到有效

的节制，而罪刑法定正是节制法官自由裁量

权的最佳方式。因而，罪行法定是防止法官

自由裁量权滥用、保证司法公正的必要条件。

二、我国法官自由裁量权现状

在当下中国，无论是实务界还是理论界,

对于法官自由裁量权的认识同样存在争议。

首先我们必须肯定当今中国的司法实

践需要法官自由裁量权发挥更大的作用。苏

力认为：”教义分析是司法实践中最有用也

是中国司法实践最缺乏的，但如果不嵌入具

体司法语境，把握不住基本情势，没有一个

或一些非教义分析的判断作指导，再精美的

教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳

绣腿。”面对案件，法官必须也应当从正式

法律文件以外汲取相关信息做出明智决定，

教义学的分析运用是必要的。但是，司法决

不能仅仅是对法律条文的刻板套用，而不考

虑社会实际与法律条文之间的差异，更何况

“司法的最终正当性在于民意”。可以断言,

如果司法过程完全不考虑民意，甚至在很大

程度上悖离民意，那幺司法机关甚至整个政

权的权威性必然会受到减损。在没有形成全

民法治自觉的当下的中国，是否将民意纳入

司法运行不是两可之间的简单问题，而是直

接影响民众对法院、司法机关信赖度和满意

度的重要因素。换言之，法官自由裁量权的

正确行使对于当代中国法治建设具有重大

意义。

然而，我国法官自由裁量权处在一个尚

未成熟的阶段，或者严重点说，处在一个相

对比较混乱的阶段。

伴随着近几年裁判文书公开、社会热点

事件增加以及一些冤假错案被曝光，中国的

整个司法实务界，尤其是法院，面临着前所

未有的社会关注和一定程度上的民众的质

疑和不信任。虽然近几年来，法院的刑事判

决书有了很大改进，刑事审判也更加规范，

但是在对法律适用方面还是有很大改进空

间。在一些热点案件一一或者说“疑难案

件”，如吴英案、许霆案、彭宇案等一一

我们的法官往往没有能够做出“最优的裁

决”，至少没有能够实现“法律效果与社会

效果的统一”。这些案件的审理的问题正如

江必新所指出的重点在于法官自由裁量权

没有行使好。

通过分析这些案件，我们可以将其中存

在的法官自由裁量权的问题分为两种：一方

面，法官囿于法律条文，或者受到其他方面

可能存在的以及现实存在的压力，不敢或不

愿意行使自由裁量权；另一方面，法官因各

种原因而滥用自由裁量权，做出一些超越法

律条文的规定的判决，如法院系统曾在一定

时期内片面强调“能动司法”、维护社会稳

定。

这些问题的客观存在实质上反映了在

当下中国的司法实践中法官自由裁量权的

根本问题是自由裁量权“不自由”。而这

种“不自由”在笔者看来应当包含两个方

面，一是法官面临诸多影响其判断、裁决独

立的干预，这种干预既有外界带来的压力和

影响，也有法官无力独自承担自由裁量权行

使后果而转求外界给予的干预；二是法官自

身水平不够，至少运用法律审判的能力不够,

只能刻板套用条文，而不是适用法律。司法

活动干涉法官智力，但更多的时候干涉的是

权力的运行。因而对于这两个方面，本文将

着重研究第一个方面。

在研究法官自由裁量权的“不自由”

时，我们常常想到美国大法官杰克逊的那句

着名论断：“我们说了算不是因为我们不犯

错，我们不犯错是因为我们说了算。”对比

之下，我国法官的地位并不高，甚至可以说

低于其应有的权力位阶。笔者认为这种偏低

的权力位阶是当前我国法官自由裁量权

“不自由”的主要原因。例如在法官自由裁

量权比较突出的“疑难案件”中，往往不是

法官一个人，也不是仅仅是由合议庭进行裁

决的，通常情况下，他们出于各种因素的考

虑会将这样的案件提交庭务会、审委会进行

讨论或者向上级法院请示，有时还会经由

审委会或者院长向政法委、检察机关、政府

部门等请求协助。基于这些情况，有些学者

认为我国法官的自由裁量权非常有限，司法

自由裁量权充其量只是“业务庭自由裁量

权”或者“审委会自由裁量权”。但从我们

调研的情况来看，刑事审判还是以主审法官

为主的。庭务会、审委会往往只是对于案件

给出建议，具体是否采纳由承办法官决定，

即便这样的意见多数会被采纳。但这样的意

见对于案件审判来说还是必要的，庭务会以

及审委会的成员大多数是这类案件处理的

专家，相比较合议庭或者承办法官而言，经

验相对比较丰富，有效防止了错判、误判。

我们注意到一些学者认为审委会中很多人

对于案件审理并不熟悉，极易造成冤假错案。

但我们调研中发现实践中对于这样的问题

已经有了较好的防范和规制。比如浦东新区

人民法院就在审委会之前建立了一个预备

会议的制度，由精通各个业务庭具体业务的

分管副院长、庭长、副庭长以及专职审委会

委员对于相关案件进行讨论，再将讨论的结

果提交审委会，最终形成审委会意见。这样

的实践说明，在当前的司法环境中，法官虽

然不是完全自由的，但也绝非一些学者所认

为的毫无自由裁量可言，至少在事实认定、

裁判意见选择方面，法官还是相对比较自由

的。

另一方面，我们必须意识到近乎所有基

层法院的法官在考量是否行使自由裁量权

时，往往除了法官心证，庭长、审委会意见，

当事人会否上诉，检察院是否抗诉、上级法

院会否发回、改判等这些司法框架内部的问

题，还会考量到很多非司法层面的问题，比

如当地党政机关对案件的态度、当事人会否

“上访”等。在当下实际的司法环境中，

“法院自由裁量权”形式来行使“法官自

由裁量权”也有着相当的合理性。然而，即

便是承认了“法院自由裁量权”的合理性,

法官自由裁量权仍然面临着诸多压力。当一

个地区的案件涉及人数众多，极可能成为群

体事件；当一个案件涉及多个部门，判决可

能得不到履行；当一个案件公检法三家争执

不下……面对这些案件，法官“不自由”，

法院也很难“自由”。

本轮司法改革中，法院人财物由省一级

直接管辖、设立跨行政区域的法院等措施都

是在推动法院远离“不自由”的尴尬，也正

是在积极推动法官的自由，让法官除了司法

因素之外，不再有太多顾虑，敢于行使自由

裁量权。

当然，诚如前述，法官自由裁量权必须

的到有效的节制。除去法官不能“自由”行

使法官自由裁量权的情形，在当下我国的司

法实践中同时也存在着法官行使自由裁量

权将带来甚于不行使的不良后果的情形。

“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决

书，肯定无法取得人民的尊重和信任”，这

一问题我们可以通过对法官素质的提高加

以解决，在近几年这一方面也取得了显着效

果，“但即使逻辑缜密，也不一定赢得人们

的尊重和信任。因为民众感兴趣的判决，不

是判决书”，这就提出了一个更高的要求。

贺卫方曾这样批评一些司法现象：“法官如

果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论

证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且,

由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效

机制，还可能导致司法判决的的高度不确定

性。”这大抵体现了中国司法面临的窘境：

司法的现实需要法官自由裁量权的行使，以

达到“法律效果与社会效果的统一”，同时,

法官自由裁量权的不恰当行使又会带来严

重的不良效果，而且这种影响往往是代价巨

大。

从上述的内容，我们可以得出结论：法

官自由裁量权的实用主义价值以及实践中

存在的各种现实问题这样一对矛盾，构成了

中国当下司法改革的内在动力，因而，让法

官自由裁量权得以“自由”实施将是中国

法治建设的重要方面。

三、司法改革背景下法官自由裁量权前

景初探

目下中国的司法制度正在历经着一场

重大变革。我们不能断言正在全面铺开的

“先行先试”的“上海模式”和“深圳模

式”是否能和当年“南海边画下的一个个

圈”一样“可复制、可推广"，但我们可以

肯定，无论司法改革将走向何方、司法制度

将怎样运行，法官自由裁量权如何行使、如

何规范都是不可回避的现实问题。“完善司

法人员分类管理、完善司法责任制、健全司

法人员职业保障、推动省以下地方法院检察

院人财物统一管理等”是本轮司法改革的

具体方面，党的十八届三中全会也明确要求

“让审理者裁判、由裁判者负责”。司法独

立、司法责任制成为本轮改革的关键词。而

法官自由裁量权如何保证、如何规范与这两

项任务均存在着紧密联系。

那幺，在当前司改背景下，刑事审判中

的法官自由裁量权又将怎样变革？

笔者认为：法官自由裁量权的正确行使

包括内在和外在两个方面的条件的保障。一

是内在，本次司法改革的重点或者说攻坚点

便在于司法人员队伍的整体素质的提高，良

好的法官心证是行使好法官自由裁量权的

基础，这一点无需展开；二是外在，也就是

本次司法改革可能或者说今后中国的司法

制度或者司法环境所应当进行改进完善的

地方，这将是本文接下来讨论的重点。

笔者通过对现有资料的梳理以及理解,

认为刑事审判中法官自由裁量权将在以下

几个方面有所变动：

首先是刑事立法和刑事司法解释的具

体化。刑事审判中法官自由裁量权行使的风

险的最大诱因就是刑事立法和刑事司法解

释授予了法官过大的自由裁量权限。一方面,

刑事自由裁量权的伸缩空间应当被压缩，使

得法官自由裁量权的行使，能发挥刑罚个别