【法治化营商环境与行政处罚裁量基准相关理论基础概述7000字】

法治化营商环境与行政处罚裁量基准相关理论基础概述目录TOC\o"1-3"\h\u11117法治化营商环境与行政处罚裁量基准相关理论基础概述 14879（一）法治化营商环境基本概念 2214031.何为营商环境 2242692.创建法治化营商环境的必要性 332034（二）行政处罚裁量基准概述 3120501.裁量基准概念 3195612.何为行政裁量 433613.行政处罚裁量基准的内涵 510805（三）制定行政处罚裁量基准制度的实践基础 630962（四）制定基准制度对法治化营商环境的意义 8美国世界银行集团的《营商环境报告》作为全球普遍受到认可的“法治化营商环境建设”的一个重要理想研究范本，自2003年以来对包括欧洲及亚太地区190个发达国家和社区地方的每个营商场所环境管理监督与服务质量管理情况等均进行了多次综合性的评估与跟踪分析。其提出的营商环境便利度排名不仅为我们了解世界各国营商环境的法治化状况提供了系统性依据，而且就营商环境所需要的法律规则提供了一个分析样本，对我国开展法治化营商环境建设具有重要的参考价值宁子昂：《法治化营商环境的世行标准及其局限》，《中国社会科学报》2020年第4期。。宁子昂：《法治化营商环境的世行标准及其局限》，《中国社会科学报》2020年第4期。营商环境包括影响企业活动的社会要素、经济要素、政治要素和法律要素等方面，良好的营商环境是一个国家或地区经济软实力的重要体现李方喜：《优化营商环境全面深化改革》，《辽宁日报》2018年第005版。李方喜：《优化营商环境全面深化改革》，《辽宁日报》2018年第005版。（一）法治化营商环境基本概念1.何为营商环境营商环境这一新概念，源于美国世界银行集团每年发布的《营商环境报告》（DoingBusinessReport）《2020年营商环境报告》，资料来源：doingbusiness，/zh/reports/global-reports/doing-business-2020，浏览日期：2021年2月20日。，这份报告旨在对一个国家内部的各个主要经济体及其所选区域和地方大都会城市的中小微型企业经营环境进行考察，并对其在整个企业运营周期内所需要适用的相关法规及其执行状态等情况进行客观的评价。尽管所受争议很多，也阻止不了它成为世界上目前较为完善的且被广泛认可、具有全球影响力的衡量营商环境的标准体系。《2020年营商环境报告》，资料来源：doingbusiness，/zh/reports/global-reports/doing-business-2020，浏览日期：2021年2月20日。首期《营商环境报告》发布于2003年，包括5项评价指标体系和133个经济体；2019年10月，世界银行于2019年10月24日发布了第17期《营商环境报告》，资料来源：doingbusiness，/zh/doingbusiness，浏览日期：2021年2月20日。关于营商环境的具体概念，虽然专家和学者们从各种角度对其进行的解释都各不相同，但大都把企业经营投资环境视为是制约其投资活动行为的客观因素张威：《我国营商环境存在的问题及优化建议》，《理论学刊》2017年第5期，第60页。，影响其经营行为的各种因素均可构成一个企业经营的投资环境。营商环境的优劣与好坏直接关系到企业的发展与前景，一个大型企业要想得到长足有效地经济发展，离不开法治化的营商环境。张威：《我国营商环境存在的问题及优化建议》，《理论学刊》2017年第5期，第60页。虽然营商环境这一概念引入我国的时间比较晚，但它发展迅速，越来越被国家重视。近年来，从党中央、国务院到各级地方政府，深入推进“放管服”改革，加大简政放权力度，大力优化营商环境，取得积极进展和显著成效。我国的《优化营商环境条例》将营商环境界定为了企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。作为当前我国优化营商环境评估领域第一份国家报告，《报告》充分展现了我国在优化营商环境方面已经取得了积极的成效，企业和人民群众获得感也明显增强。企业的获得感增强的背后，是近年来我国不断推进“放管服”改革、提高营商环境“软实力”的结果。2.创建法治化营商环境的必要性法治化是优化营商环境的导向之一，也是监测、对营商环境影响的重要评价观察点。谢红星：《营商法治环境评价的中国思路与体系——基于法治化视角》，《湖北社会科学》2019年第3期，第138页。今天，社会主义国家市场经济正在蓬勃发展，市场主体的活力正在焕发，总体来说，民营企业的经济已经实现了高质量的发展，但也有不少遭遇瓶颈的企业一蹶不振，被淹没在市场经济的洪流中，出现此类情况的原因有很多，遭受行政执法不公待遇是其中之一，行政执法、行政处罚中的滥权行为，加速了弱小民营企业的灭亡。进一步优化加强法治化的营商环境过程，我们仍然需要具备一个裁量基准，国务院发布的《优化营商环境条例》第六十条也已经明确指出，国家机关需要加快建立健全行政裁量基准制定体系，合理地依法确定其自由裁量的适用范围、性质及其放宽幅度，规范对行政机关执法的自由行使裁量权。不同省份其有各自的特点，因省制宜地解决实际的、具体的问题是落实营商条例的关键，当今城市有些已经配备了相应的裁量基准，有些还未启动裁量基准的制定。不论大企业还是中小企业在具体的裁量基准面前，都不存在被滥用行政处罚的情况，这样也许更有利于民营企业激发自身活力，加快民营企业经济更高质量发展。对于违法行为较为轻微并能够及时纠正，没有造成危害后果而不予行政处罚的事项，应该避免行政权力的滥用，为各类市场主体，特别是中小企业在发展初期提供更加宽容的法治化营商环境。同时深化不予实施行政强制措施清单制度，最大程度减少行政执法活动对各类市场主体生产经营活动的影响，体现比例原则的内涵。谢红星：《营商法治环境评价的中国思路与体系——基于法治化视角》，《湖北社会科学》2019年第3期，第138页。（二）行政处罚裁量基准概述1.裁量基准概念要想了解行政处罚裁量基准的内涵，首先要明白什么是“基准”曾海若：《行政自由裁量权的自律与他律》，《贵州社会科学》2011年第5期，第125页。。在网络上可以检索得出的“基准”是我国现代机械制造中一个应用非常广泛的一个理论和概念，机械产品从开始进行设计时对零件大小和尺寸的标记，制造时对工件进行定位，校验时对尺寸进行测量，一直到零部件装配过程中对于零部件进行装配和位置的判断，都需要使用到这个基准。在现代汉语中，“基准”一般指测量的起算标准，泛指原理或规范“基准”的概念，资料来源：搜狗百科/v213791.htm?fromTitle=基准，浏览日期：2021年2月20日。，而行政法中的基准，是为了使行政裁量范围具体化、规范化，基准更多曾海若：《行政自由裁量权的自律与他律》，《贵州社会科学》2011年第5期，第125页。“基准”的概念，资料来源：搜狗百科/v213791.htm?fromTitle=基准，浏览日期：2021年2月20日。在我国，学术界普遍认为，裁量的基准实际上就是法学观点中的“舶来品”，它是起源于德日行政法学，即行政单位在审查同一类型案件时，可以根据自己的情况进行选择，结合具体情况作出不同的处置方式［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第125页。，学者们基于不同的认知角度和其理解水平对“裁量基准”也有着不同的看法和理解，有些学者的论述中也称之为“裁量标准”、“裁量权基准”或“自由裁量基准”。例如王天华教授认为，“裁量标准是行政执法机关对其所执行行政法律规范的具体化”。这一命题包括如下三个基本方面：第一，裁量标准不是法规。第二，裁量标准是行政法律规范的具体化。第三，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的媒介。王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期，第127页。而周佑勇教授认为所谓裁量基准，是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第125页。王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期，第127页。周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》第2012年第6期，第169页。2.何为行政裁量“行政裁量”这一术语最先由德国学者奥托·梅耶提出，他在著作《行政法之原则》里面，立足于研究行政司法裁量和其他法律之间的密切关联，将其分析总结综合起来大致分成两类：“法律适用裁量”主要广泛表述为以规定行政许可、行政处罚等相关法律法规的各种形式适用来进行裁量；“纯行政裁量”主要广泛表述为以规定行政管理人员合法使用行政公权力的一种合法裁量行政方式周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期，第104页。周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，《环球法律评论》2006年第4期，第104页。我国现行行政裁量理论的一种主流看法认为，行政裁量权力是依靠法律、法规给予的国家行政部门和机关的一种权力，基于这种权力，在完全符合了立法的目的与公正合理原则的前提下，行政部门就能够自行地判断行为发生的条件、选择行为发生的方式，并且能够自由地作出行政决定姜明安：《论行政自由裁量权机器法律控制》，《法学研究》2000年第1期，第88页。，基于此，我们也可从实践中看出，行政裁量，是一种泛泛地指任何一个国家行政部门或者机构在其行政职权的适用范围内，基于其法理或者事理对某些重大事件而作的酌量裁量处理的行为。我们大致可以把行政裁量解释成两种表现形态：一种是要不得裁量，某个行政措施的执行是否必须需要由行政部门或者机构来进行裁量，即执行部门是否确定裁量；另外一种是如何对案件作出裁量，行政机关可以根据不同的实际案情，在法定的措施和适用范围内作出姜明安：《论行政自由裁量权机器法律控制》，《法学研究》2000年第1期，第88页。行政裁量还有两个种类，第一种裁量是行政拘束裁量，即对于行政事件的惩罚和处理，法律现行已经出台了一些硬性条款规定，行使裁量权的行政机关及其行政人员必须接受相应的法律制度约束，而且没有其他可以考虑的时间和余地，这种裁量也就是行政拘束裁量，亦称之为法规裁量。第二种方式是自由裁量，即关于各种行政事项的处理，法规中并未作出明文的规定或者只是唯一原则上的规定，在各种情况和形态下的规定区间范围内，由各级行政部门进行抉择，自由裁量也被统称为随意裁量。不论是羁束裁量还是自由裁量，都需要用到具体的法律事实中去，法律文本和法律事实的结合需要行政主体的主观判断，法律规范中不可能囊括所有的法律事实，也没有一个法律规范完美到不需要人的解释即作出判断和结论，只不过是解释的程度和裁量的空间范围不同而已，因此，行政裁量无处不在。张弘、张刚：《行政解释的重新解读》，《法律方法》2007年第00期，第335页。3.行政处罚裁量基准的内涵在我国的行政处罚中，行政主体不仅需要确定行政相对人违法行为的性质等要件，还需要确定行政处罚的种类与责任，并在现行法律、行政法规等规范下，通过正确的行政程序，给予行政相对人以相应的行政处罚。这就已经涉及到如何确定其对行政处罚的裁量基准这个问题，特别是在法治化营商环境浪潮中，正确认识行政处罚裁量基准对于构筑一个法治化的营商环境而言，将会产生极其重要的科学依据和实践效果。而实务制度则是必须依靠理论来支撑的，唯有通过理论与实践之间的交叉印证，才能够彻底解决实务工作中可能出现的问题，从而有效地为制度的形成以及制定体系的构建发挥起到很大的助推效应。目前为止，对于我国的行政处罚裁量基准的定义，国内并未找出明确的规定，但是我国的行政处罚裁量基准在实务工程中已然发展成为一个普遍的行政法律现象，有学者认为，行政处罚裁量基准是行政执法主体对法律规定的行政处罚的自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和治安情况，将法律规定的规范分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚幅度和标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过程度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时应当明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法判断标准。朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第173页。根据上述的定义，行政处罚裁量基准指的是行政执法主体对于相关法律所规定的行政处罚进行自由裁量的空间，以立法意图与行政目标为前提，根据合法、过罚相当、公平公正等原则，并结合本地区经济社会发展状况、执法范围和执法经验，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第173页。行政处罚裁量基准制度作为一个新的东西，以往并不能够被人们所知，一个新东西的诞生和发展首先要依靠当地实践经验的丰富和积累，行政处罚裁量基准制度亦不例外。目前我国的行政裁量基准体系在行政法学的理论和政府长期行政规章制度的建设与法治化工作实践中得到了进步，它首先起源于浙江省金华市。自2003浙江金华公安局首次提出行政处罚自由裁量基准的设想，并于2004年率先颁布了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》后，行政处罚裁量基准作为规范行政裁量权的重要手段，迅速被推广与扩展到全国各地，在我国被广泛应用于实践中。现代社会中，我国各个省、自治区、直辖市都已经出台了各自的地区或者是相关领域行政处罚裁量基准。各级人民政府针对本地区情况而制定行政处罚裁量基准，由于对规范的称谓并没有一个统一标准，相关规则的名称不尽相同，涵盖了“裁量标准”、“裁量基准”和“细化标准”等，但这并不影响行政处罚裁量基准发挥它应有的作用。这些地方性法规或者规章的制定与出台，在一定的程度上有效规范了各级行政机关的主体和执法者的行政活动，从而保障了各级行政部门和司法机构依法行政的合理性和正当性。（三）制定行政处罚裁量基准制度的实践基础1.国家出台的相关政策支持行政处罚裁量基准的兴起，既源于执法部门自身行政执法实践的新探索，也离不开国家相关政策的引导与支持。从政策层面考察，行政裁量基准最早见于2004年3月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，《纲要》要求行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，资料来源：中国政府网/zhengce/content/2008-03/28/content_1925.htm，浏览日期：2021年2月23日。，2008年国务院发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》明确提出“建立自由裁量权行使的基准制度”《关于加强市县政府依法行政的决定》，资料来源：中国政府网/zhengce/content/2008-06/19/content_1593.htm，浏览日期：2021年2月23日。，2010年国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》进一步明确要“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”。《国务院关于加强法治政府建设的意见》，资料来源：中国政府网/zhuanti/2015-06/13/content_2878985.htm，浏览日期：2021年2月23日。随着对行政裁量基准认识的逐步深入，2014年10月召开的党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出：“加快推进建立健全行政裁量权基准制度。细化、量化行政裁量标准，规范裁量种类、范围、幅度”。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，资料来源：中国政府网/zhengce/content/2008-03/28/content_1925.htm，浏览日期：2021年2月23日。《关于加强市县政府依法行政的决定》，资料来源：中国政府网/zhengce/content/2008-06/19/content_1593.htm，浏览日期：2021年2月23日。《国务院关于加强法治政府建设的意见》，资料来源：中国政府网/zhuanti/2015-06/13/content_2878985.htm，浏览日期：2021年2月23日。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，资料来源：中国政府网/xinwen/2014-10/28/content_2771714.htm，浏览日期：2021年2月23日。《中共中央印（法治中国建设规划）2020-2025年》，资料来源：中国政府网/zhengce/2021-01/10/content_5578659.htm，浏览日期：2021年2月23日。2.法治化营商环境浪潮的推动近年来，我国一直高度重视对营商环境改善工作，《法治中国建设规划（2020－2025）》中要求持续营造法治化营商环境。各个地区、各级政府部门遵循党中央、国务院的部署，顺应全民群众的期盼，持续深入推进“放管服”等改革，我国的营商环境明显得到了改善。为了能够持续地优化企业的营商环境，不断解放和壮大发展民营经济的生产能力，加快构建现代化的市场经济制度，推动企业高质量发展，保护自身权益，营造良好的法治化营商环境，就需要我们制定特别严格的行政法律，从制度本身的角度出发，为优化企业营商环境的发展提供更为有力的政策保障和法律支撑。但是裁量基准的制定作为一种对于相对人具有实质性影响的行政规范，过多的政策性因素必将直接影响到裁量基准的规范制定科学性，行政处罚的裁量基准必须更好地贴近于行政执法的实践，以生活中的实际行政管理与行政执法行为为政策制定导向。2019年末，从国务院在充分总结“放管服”制度改革和其他各项工作中的实践经验基础上，专门从行政法规层面，制定出台了关于优化营商环境的条例，由李克强签署了国务院令并正式宣告。《条例》认真地总结了近年来改善和保护我国营商环境的一些经验与做法，将实际案例证明是行之有效、广大人民群众感到满意、市场主体扶持的一系列改革举措运用法律制度加以固化。例如《优化营商环境条例》里就明确列举了行政机关应当合理确定裁量的范围、种类和幅度的条款。正如一些专家所言，“行政裁量基准不但已经成为我国行政改革与政府法制建设的重要符号，还被视为行政执法领域法治化、民主化、公正化的重要制度创新”。伍劲松：《行政执法裁量基准的性质辨析》，《华南师范大学学报(社会科学版)》2012第1期，第135页。例如辽宁省就结合全省建设系统工作实际制定工作方案，从构建公平公正的法治环境、构建便捷高效的政务环境、构建公平守信的市场环境等三大方面着力，推出具体举措，全力优化建设系统营商环境。具体到如何制定行政裁量基准制度，则要求优化行政