(完整)民事诉讼法戴鹏讲义

(完整word版)民事诉讼法戴鹏讲义(完整word版)民事诉讼法戴鹏讲义PAGEPAGE43与你同行，助你成功！(完整word版)民事诉讼法戴鹏讲义民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义 第一讲民事诉讼与民事诉讼法 民事诉讼的概念民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。民事纠纷的解决途径1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。4、民事诉讼。民事诉讼法的属性1、基本法——法律地位；2、部门法——调整的社会关系；3、程序法——内容；4、公法——公法和私法的划分。民事诉讼法的效力凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。第二讲诉的基本理论一、诉的要素当事人诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；考点区分诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象；诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。真题示例（2011年卷三37题）甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？A、作为新的诉讼受理，合并审理B、作为诉讼标的变更，另案审理C、作为诉讼请求增加，继续审理D、不予受理，告知甲可以另行起诉诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。二、诉的分类诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。三、反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。（2）本反诉之间有牵连关系。（3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。真题示例（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A、该主张构成了反诉B、该主张是一种反驳C、该主张仅仅是一种事实主张D、该主张是一种证据第三讲基本原则与基本制度基本原则平等原则平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。在民事诉讼体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应；同等、对等原则同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。辩论原则辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。2、内容：包括实体和程序方面的问题。3、形式：包括书面形式和口头形式。4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。真题示例（2009年卷三82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？A、当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B、当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C、证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D、督促程序不适用辩论原则四、处分原则处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利；2、处分权的行使必须在法律规定范围内；真题示例（2011年卷三38题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现五、诚实信用原则诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。诚实信用原则不仅约束当事人和其他诉讼参与人，同样也约束人民法院。3、考点延伸：《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；《民事诉讼法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；检察监督原则人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。监督的范围：所有民事诉讼活动。监督的方式：抗诉和检察建议。基本制度合议制合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：合议庭的组成一审审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；二审由审判员组成合议庭；再审原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；特别程序选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；独任制适用情形简易程序基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；特别程序宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭；2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。二、回避制度适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。法定原因：是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。回避方式：自行回避和申请回避申请程序：（1）方式：口头、书面；（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定：A、审判人员的回避由院长决定；B、其他人员的回避由审判长决定；C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，复议期间，被申请回避人员不停止工作；公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。1、例外规定（1）法定不公开：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律规定的其他案件。（2）经申请不公开：离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。第四讲主管与管辖主管主管的概念：人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；法院主管与人民调解的关系调解不是诉讼的必经程序；调解协议具有法律约束力；4、调解协议不具有强制执行力；5、调解协议经法院确认后具有强制执行力。（确认程序详见特别程序中确认调解协议效力一节）。法院主管与仲裁委员会略，详见仲裁一讲法院主管与劳动仲裁委员会的关系劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。第二节管辖概述管辖权恒定原则管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。1、级别管辖恒定：级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动；但是，如果当事人增加、变更诉讼请求导致诉讼标的额变化的除外（此时可以允许被告提出级别管辖异议）。2、地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。级别管辖基层法院管辖原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下海事海商案件，海事海商案件归海事法院管辖，海事法院的级别属于中院级别；专利纠纷案件；著作权纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件；商标民事纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院根据辖区实际情况，经最高法批准，可以再较大的城市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。E、与仲裁相关的诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。高级法院的管辖全省范围内有重大影响的案件；最高人民法院的管辖全国范围有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件；真题示例例1（2011年卷三39题）根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？A、既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件B、审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加C、审理案件均须以开庭审理的方式进行D、对案件所作出的判决均为生效判决地域管辖一般地域管辖一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。被告或原告住所地的判断：经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除外；住所地为所在地：户籍所在地；没有经常居住地，且户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖；没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？例2：海淀区的张三，自2010年8月至2012年8月一直居住在北京市东城区，2012年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？2、原则：原告就被告原则的重审：《民诉意见》的规定。a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖；d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖；3、例外规定：被告就原告《民诉法》的规定：a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼；d、对正在被监禁的人提起诉讼；《民诉意见》的规定：a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖；b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的；二、特殊管辖之专属管辖国内专属管辖A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖；B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖；C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖；涉外专属管辖在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；三、特殊地域管辖之合同纠纷的管辖因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（《民事诉讼法》第23条）。难点1：合同没有实际履行的情况合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖。难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质a、买卖合同以实际履行地为准；b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；四、特殊管辖之协议管辖《民事诉讼法》34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。难点：合同纠纷的管辖权确定例1：A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区的一处厂房出卖给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖（D区为合同签订地），后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后双方签订补充协议，因合同纠纷，由约定的履行地法院管辖，后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院B、B区法院C、C区法院；D、D区法院；例3：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后甲乙公司达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是A、甲公司可以向B区法院起诉；B、甲公司可以向C区法院起诉；C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉；D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；例4：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院五、侵权纠纷：1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。2、几个特殊侵权管辖的确定：A、产品侵权：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地；B、新闻侵权：报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；商标、著作权侵权：侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地；其他特殊管辖的确定公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；（此条为2012修正案新增，希望引起考生重视）保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖；如果保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；共同管辖和选择管辖一个案件两个法院都有管辖权，原告可以向其中一个法院起诉；如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院。裁定管辖裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。一、移送管辖：条件：法院已经受理案件，受理案件的法院发现自己没有管辖权，受移送的法院有管辖权；注意：受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。B、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；例：广州市越秀区的张三在深圳市南山区出差过程中，将李四打伤，李四于2012年12月1日向南山区人民法院起诉，12月3日向越秀区人民法院起诉。南山区人民法院与12月5日立案，越秀区法院于12月4日立案。越秀区法院认为本案应当由南山区法院管辖，遂裁定将案件移送南山区法院；南山区法院认为越秀区法院移送错误，遂将案件退回越秀区法院。问题1：本案应该由哪个法院管辖？问题2：本案中越秀区法院移送管辖的做法是否正确？问题3：本案南山区法院的做法是否正确？如果正确，请说明理由；如果不正确，请予纠正。二、指定管辖指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。1、有管辖权的法院不方便行使管辖权；2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖；3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖权。真题示例（2010年卷三39题）某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？A、将案件退回甲市A区法院B、将案件移送同级第三方法院管辖C、报请乙市中级法院指定管辖D、与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖三、管辖权转移管辖权从下级法院转移到上级法院——上级法院有权审理下级法院管辖的案件。A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；管辖权从上级法院转移到下级法院上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。管辖权异议1、主体：本案当事人。注意：第三人（包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）均无权提出管辖权异议。时间：提交答辩状期间。对异议的处理：A、对异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；B、异议不成立的，裁定驳回；救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。例外情形A、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议；B、债权人依照《合同法》第122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。（《合同法解释一》第30条）；在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；第五讲当事人概念当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。诉讼权利能力和诉讼行为能力诉讼权利能力概念：诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；判断A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），他们分别是：a、依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；b、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；c、银行、保险公司的分支机构；（二）诉讼行为能力1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）；B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人；b、完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人；当事人适格当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。当事人适格的判断：A、原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。B、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。C、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。四、常考的适格当事人个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人；此处注意，如果是依法成立并领取营业执照的合伙组织，则具有诉讼权利能力，以该合伙组织为当事人。个人工商户：以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告；职务行为：法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；但是如下三种情况不能以法人或其他组织为当事人，而以主要责任人为当事人，即A、法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；C、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动；雇员侵权：以雇主为被告；机动车致人损害：机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告；安保义务人的当事人地位A、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；B、无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告；担保法律关系中当事人的确定：（1）一般保证：A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告；B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告死者近亲属的当事人地位：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其他近亲属提起诉讼，列为原告；9、新闻报道或者其他作品侵权：因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告；A、只诉一个：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告；B、两者都诉：a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告；b、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告；五、当事人变更诉讼中，根据法律的规定的或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或者变动为新的当事人，主要有如下情形：自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外（如离婚诉讼，一方当事人死亡，将导致诉讼终止）；法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼；法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼；真题示例例1（2011年卷三45题）三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的A、应当由两江公司申请再审并参加诉讼B、应当由海大公司申请再审并参加诉讼C、应当由大江公司申请再审并参加诉讼D、应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼例2（2012卷三45题）2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？A．应由甲公司向法院申请再审B．应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审C．应由丁公司向法院申请再审D．应由丁公司以案外人身份向法院申请再审第六讲共同诉讼共同诉讼的概念诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的共同的诉讼，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼；诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。普通共同诉讼1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；2、特征：A、诉讼标的同种类（也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已）；B、本质上来说是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理；C、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意；普通共同诉讼人之间的关系：由于普通共同诉讼本质上是若干个独立的可分之诉，所以各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。必要的共同诉讼概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；特征：A、一方或者双方为两人以上；B、诉讼标的同一；C、法院必须合并审理，合一判决；各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效；常考必要共同诉讼人A、挂靠关系；B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；C、个人合伙的全体合伙人；D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；G、代理人与被代理人承担连带责任的；H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人；I、连带保证合同；▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任；必要共同诉讼人的追加A、依职权或者依申请；B、应追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可以不予追加；C、既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院的审理和判决；D、应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭；附：普通共同诉讼和必要共同诉讼比较必要共同诉讼普通共同诉讼标的同一标的同类标的诉讼请求一个或者多个诉讼请求多个诉讼请求性质一个诉，不可分多个可分之诉是否合并审理强制合并经当事人同意，可以合并审理内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有效力四、诉讼代表人制度概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2—5人），代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人；代表人的权限A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；分类：诉讼代表人，可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。他们的区别关键点在于起诉时，人数众多的一方当事人人数是否确定。如果起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。人数确定的代表人之诉主要考点（1）特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定；（2）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼；（3）代表人的确定方式A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人；B、选不出代表人如何处理a、必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；b、普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉；人数不确定的代表人之诉主要考点起诉时的人数：不确定；共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼；C、代表人的确定方式：a、推选代表人；b、法院提出人选与当事人协商；c、法院在起诉的当事人中指定；不同意法院指定的代表人的当事人怎么办？另行起诉！第七讲第三人一、第三人的种类根据《民事诉讼法》2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。二、有独立请求权第三人1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权（一般是基于物权或继承权），为了维护自己权利而参加诉讼的人；2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议）4、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）；5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；注意：二审中有独立请求权第三人参加诉讼，应当调解，调解不成，撤销原判，发回重审；例1：张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向法院提起诉讼，主张对该房屋所有权。王五提出有独立请求权第三人之诉后，开庭时，张三自知理亏，经传票传唤拒不出庭，请1、分析本案当事人；2、对张三不出庭，法院应如何处理？三、无独立请求权第三人1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人；2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加；4、无独立请求权第三人的诉讼权利（1）附条件条件享有的权利：A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决；（2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉；四、撤销权之诉第三人起诉条件：a、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内；3、管辖：作出该判决、裁判的法院；4、法院处理：a、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；b、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第八讲诉讼代理人诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法定代理人和诉讼代理人。法定代理人概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。真题示例例1（2007年卷三86题）关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？A、法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人B、法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位C、法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同D、法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴委托代理人概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。委托代理人的范围：A、可以担任委托代理人的人：律师、基层法律服务工作者；当事人近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人。B、不得担任委托代理人的人：无民事行为能力人、限制民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人不得作为诉讼代理人；3、委托代理人的代理权限A、特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权；B、一般授权：只能行使程序性权利，不得代为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。委托代理后的法律效果在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件有诉讼代理人（包括法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。第九讲证据概念证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。证据的法定分类民事诉讼法把证据分为（1）当事人陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。1、当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外；书证与物证（1）书证是以所记载的内容或表达的思想证明案件事实；（2）物证是以物品本身的外在特征来证明案件事实；视听资料视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实；4、电子数据电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据，是12修正案新增加的证据种类。5、证人证言证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。（1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人不能做证人。证人出庭A、证人出庭的申请：举证期限届满10日前；B、经法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：a、因健康原因不能出庭的；b、路途遥远，交通不便不能出庭的；c、因自然灾害等不可抗力不能出庭的；d、有其他正当理由不能出庭；证人出庭费用补助补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担；垫付：当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。鉴定意见鉴定的启动：当事人申请或法院职权决定；申请鉴定的时间：举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外；鉴定机构的选择：当事人申请鉴定的，由当事人协商确定，协商不成，法院指定；法院依职权决定鉴定的，直接委托有鉴定资格的鉴定机构鉴定；鉴定意见：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章；多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。鉴定人出庭情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的；后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；有专门知识的人出庭程序：经当事人申请，由法院通知；作用：a、对鉴定意见提出意见；b、对专业问题提出意见；勘验笔录勘验笔录是指法院工作人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。证据的理论分类原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源与案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的证据是直接证据；而间接证据是指不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。真题示例例1（2006年卷三47题）民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？A、无法与原件、原物核对的复印件、复制品B、无正当理由未出庭作证的证人证言C、证明夫妻感情破裂的证据D、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言本证与反证：该分类的标准在于证据与举证责任的关系进行的，负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。真题示例（2009年卷三40题）关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？A、传来证据有可能是直接证据B、诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据第十讲证明证明对象一、证明对象A、事实；B、外国法、地方性法规和习惯法等；C、经验法则：主要指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。二、免证事实1、众所周知的事实：一定范围内为人们所知晓的事实；2、自然规律和定理；3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；4、已为人民法院生效裁判所确定的事实；5、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；6、已为生效公证文书所证明的事实；三、自认制度：1、概念：一方当事人对对方当事人所主张的事实承认后将免去主张该事实一方当事人的举证责任，法院将以该事实作为裁判的依据；2、自认的范围：身份关系不能自认；3、自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院以该自认的事实作为裁判的依据；4、自认的方式明示：当事人明确表示承认；默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认；C、委托代理人的承认：原则上委托代理人的承认视为当事人的承认；但是代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表示的，视为对该事项的承认；5、自认的撤回：A、时间：法庭辩论终结前；B、条件：经对方当时人同意或者有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符；C、后果：撤回自认后，对方当事人不免除举证责任。6、注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及到对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。真题示例例1（2010年卷三48题）郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？A、张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认B、张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用C、郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明D、法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决例2（2005年卷三70题）下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法，哪些是错误的？A、老张诉小张的赡养纠纷案件中，小张对老张陈述的收养事实明确表示承认，老张对形成收养关系的事实无需举证B、对原告甲陈述的事实，被告乙不置可否，法官充分说明并询问后，乙仍不予回答，视为对该项事实的承认C、经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认，视为当事人的承认，但因此而导致承认对方诉讼请求的除外D、被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认，其在庭审过程中的承认即无效证明责任一、概念：证明责任，指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中无法查清，处于真伪不明时，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果的责任；二、理解证明责任应当注意的问题（1）真伪不明是证明责任发生的前提；（2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任；（3）针对单一诉讼请求，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担；（4）证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题；（5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利；（6）证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合；真题解析例王某开车行驶，遇刘某骑自行车横穿公路，王某紧急刹车，刘某从自行车下倒地摔伤，起诉王某。在诉讼中，双方争议焦点在于刘某倒地摔伤是否是王某驾车所致。法院经过审理，认为无法确定王某的车是否将刘某撞倒，但由于王某车型较大，速度较快、刹车声刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔落，同时，刘某违反交通规则，对其受伤也应承担相应责任，据此判决王某对刘某的经济损失承担50%责任。问，如何评价一审法院判决？证明责任的分配证明责任的分配历来是司法考试的重点和难点。1、原则及体现：举证责任的分配一般遵循“谁主张，谁举证”；进一步明确为谁主张积极事实，谁承担证明责任，而主张消极事实的人不承担证明责任。更进一步来说，何为积极事实，一般认为下列事实为积极事实：产生或存在权利的事实；妨碍权利产生的事实；权利消灭的事实。具体体现如下：（1）合同纠纷主张合同成立并生效（属于产生或存在权权利的积极事实）的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销（属于妨碍权利产生或者权利消灭的事实）的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任；对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行（属于权利消灭的事实）的一方当事人承担证明责任；（2）劳动争议劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议的，由用人单位承担举证责任。（3）侵权纠纷原则上由受害方对侵权责任的构成要件（侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错）承担证明责任；而加害方对免责事由承担证明责任。证据规定及侵权责任法作出了一些特别规定，为考试重点，总结如下表无过错责任原则高度危险作业由加害方对受害人有故意举证；其余事实由主张者，即受害方进行证明环境污染由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证；动物致害动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证；产品责任由产品生产者对法定免责事由举证：1、未将产品投入流通领域；2、在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；3、将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在；其他专利纠纷由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证；搁置物、悬挂物所有人或者管理人对自己无过错举证；共同危险由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证；医疗行为由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证；校园事故责任无民事行为能力人学校对其已尽到管理职责举证；限制民事行为能力人完全的过错责任；证据保全1、诉讼中证据保全适用：证据可能灭失或日后难以取得；启动方式：当事人申请或者法院依职权采取；申请时间：举证期限届满7日前；管辖法院：受理案件的法院；诉前证据保全适用：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全；启动方式：只能依据当事人申请，法院不能职权采取。管辖法院：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；程序：法院在48小时内作出裁定；解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施；诉讼中证据保全和诉前证据保全主要考点对比：注：证据保全的其他内容适用保全一章中规定。诉讼中证据保全诉前证据保全适用情形证据可能灭失或日后难以取得情况紧急，证据可能灭失或日后难以取得启动方式可以依职权，也可以依申请只能依申请时间诉讼中，举证期限届满7日前起诉或申请仲裁前管辖受理案件的法院证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院第四节证明程序举证1、及时举证（1）当事人及时提供证据的义务：当事人对自己的主张应当及时提供证据；（2）法院指导举证的义务：法院根据当事人的主张和案件的审理情况，确定当事人应当提供的证据和期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向法院申请延长。（3）逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。举证期限其他效力当事人申请延长举证期限举证期限内；申请证人出庭作证举证期限届满10日前；申请法院调查搜集证据、保全证据举证期限届满7日前；增加、变更诉讼请求，提起反诉举证期限届满前；证据收据：法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或盖章。二、法院调查收集证据1、法院主动依职权调查收集证据（1）情形：A、涉及可能有损国家、公共、第三人利益；B、涉及依职权追加当事人，中止、终结诉讼；回避等与实体争议无关事实；（2）质证方式：法院依职权调查收集的证据不需质证，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明。2、依申请调查收集的证据（1）情形：A、该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；B、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；C、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料；质证方式：视为申请方提出的证据进行质证；申请时间：不得迟于举证期限届满前7日；救济：对于法院不予准许的通知，可以复议一次（原级复议）；质证概念：质证是指当事人、诉讼代理人以及第三人在法庭主持下，对证据就其真实性、关联性、合法性以及证明力的有无、大小等予以说明和质辩的过程；效果：未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据；对象：当事人提出的证据以及当事人申请法院调查收集的证据；质证程序：原则上公开质证；但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时质证。证据的认定非法证据排除：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；不得单独作为认定案件事实的证据：未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言；B、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；C、存有疑点的视听资料；D、无法与原件原物核对的复印件、复制品；E、无正当理由未出庭作证的证人证言；证明力大小的判断A、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；B、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；C、原始证据的证明力一般大于传来证据；D、直接证据的证明力一般大于间接证据；E、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言；4、举证妨碍：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；第十一讲保全与先予执行保全诉讼中保全适用情形：可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件；启动方式：以当事人申请或者法院依职权；担保：法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请；管辖：受理案件的法院，但是注意上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施；期限：情况紧急的，法院应当在48小时内作出裁定；诉讼前保全适用情形：不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害；启动方式：只能依当事人申请；担保：应当提供担保；管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；起诉期：在诉前申请保全的，申请人在法院采取保全措施后应当在30日内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全措施；附表：诉前保全和诉讼中保全的对比诉前保全诉讼中保全适用条件不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害；可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害；启动方式依申请；可以依申请，可以依职权；担保应当提供担保；可以责令申请人提供担保；管辖被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院；受案人民法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施；裁定48小时内；情况紧急的48小时内；诉前和诉讼保全的共同问题财产保全的范围：A、请求的范围或与本案有关的财物；B、抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权；2、救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；3、保全的解除（1）情形：A、诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全；B、财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的；主体：采取保全措施的法院或上级法院；先予执行先予执行是指在法院终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。一、适用情形A、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件；B、追索劳动报酬；C、情况紧急需要先予执行：需要立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款地；追索恢复生产、经营急需的保险理赔的等；二、适用条件当事人之间权利义务关系明确；申请人有实现权利的迫切需要；当事人向法院提出申请；被申请人有履行能力；三、程序（1）申请：权利人向受诉人民法院申请；法院不能主动依职权采取；（2）担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请；（3）范围：限于当事人诉讼请求的范围，且以当事人生活、生产经营的急需为限；（4）处理和救济：法院对于先予执行的申请应当进行审查，审查做作出裁定，对该裁定不服，当事人可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；第十二讲对妨碍诉讼的强制措施拘传1、适用对象：必须到庭的被告A、负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；B、给国家、集体或他人造成损害的未成年的人法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭也可以拘传；程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票；罚款与拘留均需要由院长批准；使用决定书；对该决定不服，可以复议一次，复议期间不停止原决定的执行；拘留：15日以下，拘留期间如果承认且改正错误的，法院可以决定提前解除拘留；罚款：对个人为10万以下，对单位为5万以上，100万以下；对有义务协助调查、执行的单位拒绝协助的，可以对单位罚款，对主要负责人可以罚款，对仍不履行义务的，可以拘留；并可以同时向监察或者有关机关提出给予纪律处分的司法建议；（注意：对主要负责人罚款和拘留有先后顺序，先罚款，罚款后仍不履行义务的，才拘留）。总结：三大诉讼法中对扰乱法庭秩序的行为规定的强制措施不一致，总结如下对妨碍民事诉讼强制措施的种类：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留；对妨碍行政诉讼强制措施的种类：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留；对妨碍刑事诉讼强制措施的种类：警告、训诫、强行带出法庭、罚款、拘留；第十三讲期间与送达期间期间是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间；期间的分类：期间分为法定期间和指定期间，关系如下图：法定期间法律明文规定的期间绝对不可变期法律明确规定，任何机构和人员都不得变更，如上诉期；相对不可变期经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法变更，如一审审限，涉外案件中在中国境内没有住所的当事人的答辩、上诉期指定期间法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间，通常情况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更。期间的计算方法1、期间以时、日、月、年计算；2、期间开始的时和日不计算在内；期间届满最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期；在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期；期间的耽误与顺延当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。事由：不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限；需要当时人申请，法院不能主动依职权顺延期限；申请时间：障碍消除后10日内；送达一、送达方式1、直接送达直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人；2、留置送达受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉讼文书留在受送达人住所，即为送达；或者把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达；（此种留置送达的方式为12修正案新增）；注意：调解书不能留置送达；3、电子送达经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但是，判决书、裁定书、调解书除外。传真、电子邮件等到达受送达人特定系统日期为送达日期。4、委托送达直接送达有困难的，可以委托其他人民法院代为送达；5、转交送达受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交；受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制教育机构转交；6、邮寄送达法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书；7、公告送达法院在受送达人下落不明或者其他方法均无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公告，国内诉讼公告之日经过60日，涉外诉讼公告之日经过3个月视为送达。注意：支付令不能公告送达。第十四讲调解一、概念此处专指诉讼中的调解，即法院调解，指民事诉讼中双方当事人双方在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动；二、原则法院的调解包括自愿原则和合法原则；三、调解的适用范围1、积极：A、对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解；B、对于离婚案件，应当先行调解；C、对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷；2、消极：A、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件不能调解；B、婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解；调解的适用阶段一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解；关于调解协议的几个重要考点A、调解协议超出诉讼请求的，可以准许；B、双方可以就不履行调解协议约定民事责任；D、调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许；C、调解协议具有下列情形之一的，不予确认：a、侵害国家、社会公共利益；b、侵害案外人利益；c、违背当事人真实意思；d、违反法律、行政法规禁止性规定的；调解书的制作与生效1、原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；2、法定可以不制作调解书的情形：以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效：A、调解和好的离婚案件；B、调解维持收养关系的案件；C、能够及时履行的案件；D、其他不需要制作的情形。协议可以不制作调解书的情形：双方当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效，由当事人、审判人员、书记员签字或者盖章后生效，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送达当事人，当事人拒不签收该调解书的，不影响调解协议效力，该调解协议可以强制执行；4、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求人民法院据此制作判决书的，不予支持。5、两个特殊问题A、关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在符合担保法规定的条件时生效；B、关于无独立请求权第三人：需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；b、既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效；七、诉讼中的和解在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。第十四讲一审普通程序一、起诉与受理起诉条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖；起诉状（1）形式：书面为原则，但允许口头起诉；（2）内容：A、当事人的有关情况；B、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由；C、证据和证据来源、证人的姓名、住所等；D、受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章；法院的处理（1）符合起诉条件：7日内立案并通知当事人；（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）；受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）；起诉与受理中的几个难点问题（1）一事不再理：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉，不予受理，但是下列情形不受一事不再理的限制：A、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理；B、赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理；C、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；D、当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；关于管辖对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；关于仲裁协议：有有效的仲裁协议，法院不得受理；(3)关于诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；案件的庭前繁简分流程序人民法院对受理的案件分情形予以处理

1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点；三、撤诉和缺席判决撤诉撤诉是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理。申请撤诉A、主体：原告，注意此处的原告指“诉”的原告；B、时间：案件受理后，判决宣告前；C、申请撤诉基于当事人自愿；D、决定权：是否准许，由法院裁定；按撤诉处理原告经传票传唤无法定理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理；B、原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或申请缓缴、减免未获法院批准仍不缴纳的，按撤诉处理；C、无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理；撤诉的后果，不论是申请撤诉还是按撤诉处理，均产生如下后果诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决；诉讼费用由撤诉方当事人承担，但减半收取；诉讼时效重新开始计算；缺席判决缺席判决是针对对席判决而言，是指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院依法作出判决，该判决与对席判决效力一样。对被告（非必须到庭的被告）的缺席判决：非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭；无民事行为能力的被告（非必须到庭）的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭。（2）对无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理（即可以对其缺席判决）。对原告的缺席判决：原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的；四、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结延期审理延期审理是指发生了一些特殊情况，使得庭审不能按期或继续进行，从而推迟庭审的制度；诉讼文书：决定；情形：A、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭；B、当事人临时提出回避申请；C、需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的；D、其他；诉讼中止诉讼中止是指在诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁定诉讼中止而暂时停止诉讼程序的制度；诉讼文书：裁定；（2）法定情形：A、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；B、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；C、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；D、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；E、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；F、其他应当中止诉讼的情形；诉讼终结诉讼文书：裁定；法定情形：A、原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；B、被告死亡，没有遗产也没有义务继承人；C、离婚案件一方当事人死亡；D、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡；五、一审审限立案之日其六个月内审结，特殊情况需要延长，本院院长批准延长六个月；还需要延长的报上级法院批准；六、诉讼文书公开公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。第十五讲简易程序一、适用的基本前提基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件；下列情形，不得适用简易程序：A、起诉时被告下落不明的案件；B、发回重审和按照审判监督程序再审的案件；C、共同诉讼中一方或双方当事人人数众多的；D、特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还贷程序；E、人民法院认为不宜适用简易程序的案件；二、适用程序1、职权适用：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序；2、协议适用：基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序；简易程序的特点（1）程序简化：适用简易程序审理的案件，可以用简便的方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利；（2）审理组织简单：由审判员一人独任审理；（3）审限较短：三个月，不得延长；转换为普通程序后，审限自立案之日起计算；（4）注重调解：适用简易程序审理的六类案件应当先行调解：婚姻家庭和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷；（5）裁判文书的简化：有下列情形之一，法院制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化：A、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；B、一方当事人在诉讼中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；C、当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；D、涉及个人隐私或者商业秘