旅游纠纷案件司法解释 第16条 挂靠经营旅游业务造成旅游者损害的责任承担 条文权威理解与适用

旅游纠纷案件司法解释第16条挂靠经营旅游业务造成旅游者损害的责任承担条文

权威理解与适用

一、新旧法条对照

最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问

问题的规定2020年修正题的规定法释(2010)13号

第十四条旅游经营者准许他人挂独其名卜从事旅游业第十六条旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业

务，造成旅游者人身损吉、财产损失，旅游者依据民法典第务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营

一千一百六十八条的规定请求旅游经营者与挂靠人承担连者与挂弄人承担连带贡任的，人民法院应予支持。

带责任的，人民法院应予支持。

中华人民共和国民法典

第一千一百六十八条【共同侵权】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带员任。

第一百七十八条【连带责任】二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任

人承担责任。

连带责任人的贲任份额根据各自责任大小确定；难以饰定贲任大小的，平均承担责任。实际承

担贡任超过自己贡任份额的连带责任人，有权向其他连带贡任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

二、旅游纠纷案件司法解释第16条条文权威理解与适用

备注：本文档内容节录自《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》【最高人民

法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2010年版】一书第199-209页的内容；

最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定

法释(2010)13号

第十六条旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财

产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于挂靠经营旅游业务造成旅游者损害的责任承担的规定。

【条文理解】

一、挂靠行为的认定

挂靠并不是一个严格的法律概念，但却是我国现实生活中的一类特有的经济现象，它的

产生有其历史性。改革开放之初，一些个体工商户、私营企业为取得生产经营资格，获得政

策优惠，采取了挂靠在国营企业或集体企业等名下进行经营的方式。为了解决此类经营中产

生的纠纷，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第

43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产

经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉

讼人」随着我国市场经济的不断发展，法制的不断健全和完善，这种挂靠现象已经逐渐消

失，但在一些领域，国家为保障国民经济安全和广大人民群众的合法权益，规定了较高的准

入门槛和较严格的审查标掂，给挂靠行为留下了生存空间。在交通运输、建筑工程和旅游等

行业中，挂靠经营的现象仍然屡见不鲜。

根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，在旅游者主张旅游合同经办人与旅行社系挂

靠关系，应承担连带责任时，应当由旅游者举证证明双方的挂靠关系。但作为消费者，旅游

者一般只有通过向当地的消费者权益保护协会和旅游主管部门投诉，由这些部门协助取证来

完成自己的举证责任。由于挂靠行为的违法性，越来越多的经营者通过变通的方式，规避主

管部门的监管，使得挂靠行为越来越隐蔽，在发生纠纷时的证明难度也随之增大。

案例：消费者孙女士于2009年12月18日与新华国旅东方瑞景店签订了前往美国旅游

的合同，经办人是新华国旅的员工吕某，除团费外孙女士还按照吕某的要求缴纳了10万元

出国旅游保证金，并取得了盖有新华国旅印章的收据。2010年1月26日，孙女士随团前往

美国旅游并于2月11日回国。回国后，孙女士按照要求办理了销签，但却迟迟没有拿到退

还的保证金。后来才知道吕某被人举报诈骗已经被公安机关拘留。而和孙女士遭遇类似情况

的游客还有200多人，涉及出境游保证金700余万元。在纠纷的处理过程中，新华国旅的负

员人称吕某早在2009年11月就已经辞职，私刻公章与游客签署合同实施诈骗的情况新华国

旅并不知情♦。但在对事件的调查中发现，有同样被骗的消费者曾经在办理旅游手续时接到过

新华国旅总部工作人员的电话，称因吕某没有将钱交给新华国旅而不能出团。在诈骗事件发

生后也有部分游客因为保证金进入了新华国旅的账户而顺利拿到了退款.[1]

在发生纠纷的情况下，旅游经营者一般不但会对挂靠事实予以否认，甚至连经办人的身

份、使用的公章也一概否认其真实性。事实上，一些旅行社为了确保自身安全，并不与挂靠

人签订合同，而是通过聘请挂靠人中的一人担任所谓“部门经理管理挂靠营业部等经营

网点，旅行社与“部门经理”签订责任制协议，明确利润、费用等问题。[2]在此情况下，

旅游者要证明经办人与旅行社之间的挂靠关系就很困难了。在纠纷发生时，旅游者应当按照

旅游合同向对方当事人主张权利，如果像上述案例中的情况，旅行社否认经办人系其员工的，

可以通过鉴定公章、签字的真实性予以证明，仍不能证明的，则应从经办人的行为是否构成

表见代理的角度，判断是否应当由旅行社承担相应的民事责任。

二、连带责任

（一）确定连带责任的几点考虑

在确定当事人之间存在挂靠关系的情况下，被挂靠人对挂靠人给他人造成的损失应当承

担什么样的民事贡任，存在一定的争议，主要表现为：

第一种意见认为，应当区分挂靠的性质确定被挂靠人的责任承担方式。如果是双方协议

挂靠的，双方意思表示一致，挂靠人与被挂靠人有共同的运行利益，被挂靠人对挂靠人存在

或多或少的约束权或支配权，被挂靠人应当对挂靠人的损害赔偿责任承担连带责任。如果挂

靠行为非出于双方当事人协商一致的意思表示，且被挂靠人对挂靠人不存在支配权和挂靠利

益的，则不应承担责任。

第二种意见认为，无论是哪种形式的挂靠，因为第三人难以了解也无需了解挂靠人与被

挂靠人内部是何关系，因此被挂靠人应对挂靠人的损害赔偿责任承担连带责任。

第三种意见认为，挂靠人应当对旅游者承担损害赔偿责任，被挂靠人仅承担补充责任。

第四种意见认为，如果受害人与被挂靠人形成旅游合同关系，受害人请求违约赔偿的，

应当由被挂靠人直接承担责任；如果被挂靠人与挂靠人之间形成事实上的共同经营关系的，

由被挂靠人与挂靠人承担共同赔偿责任：被挂靠人虽然不介入挂靠人的经营，但收取一定的

费用，从挂靠经营行为中获得一定的利益，由被挂靠人按照获利的比例承担适当的补充赔偿

责任；如果被挂靠人对挂靠人既无支配权和控制权，也不从挂靠行为中取得任何利益，被挂

靠人不承担责任，但是对允许挂靠经营有过错的，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿

责任。

以上意见我们可以简单归纳为两类，一类是认为被挂靠人应当一概对挂靠人的赔偿责任

承担连带责任，另一类认为被挂靠人的责任应当根据挂靠行为的具体情况、被挂靠人的管理

控制能力、实际获利情况和过错程度等因素确定，只有在被挂靠人具有严重过错、获取了较

大的实际利益并对挂靠人及其经营行为具有较强的控制力的情况下，才应当承担较重的连带

责任。

我们认为，应当认定被挂靠人与挂靠人对旅游者的损害赔偿承担连带责任，这是因为:

第一，从连带责任的价值看，这一制度设计的核心价值在于将责任主体不承担责任的风

险转移由其他连带责任人共同承担，从而保障受害的权利人得到足够的赔偿。［3］同时，连

带责任制度的设计避免了为共同债务人之间责任承担的份额难以确定、债务人之间关于责任

分担的约定债权人难以获知等原因，给权利行使带来过高的成本。从审判实践的角度看，被

挂靠人承担连带责任有利于对受害人的赔偿，也更有利于法院案结事了，实现更好的社会效

果。

第二，从立法的目的看，旅游业经营的行政许可制度就是为了排除旅游业市场中不具有

经营资格的主体，保障具有相应资质尤其是有健全的经营管理制度的经营主体进入市场，从

而达到“维护旅游市场秩序，促进旅游业的健康发展”的立法目的。挂靠行为规避了法律的

此项规定，使得不具有相应经营条件的挂靠者进入旅游市场，扰乱了国家的经济管理秩序。

从规范管理实现立法目的的角度，也应要求被挂靠人承担连带责任。

第三，从旅游业的全局看，挂靠行为不利于旅游业的健康发展。挂靠人一般要为挂靠行

为支付一定的成本，而该成本必将从挂靠人的实际经营收入中获得，因此，加大了挂靠人的

负担，为遗漏旅游景点、降低服务标准、减少服务项目等现象埋下伏笔。同时挂靠行为使得

被挂靠人不靠实际经营获取利润的不正常经济现象得以生存和生长，也不利于这一行业的健

康发展。

第四，从经济分析的角度看，由于挂靠行为违反了《旅行社条例》的立法目的，进一步

增加了旅游服务过程中的损害风险，因此不应将被挂靠人所获得利益的成本由不特定的受害

人承担。换言之，如果认定被挂靠人不承担责任或承担过轻的民事赔偿责任，则实际上是将

被挂靠人的实际经营成本由在旅游服务中遭受损宙的不特定第三人承担，难谓合理。

第五，从被挂靠人的获利和控制能力看，虽然在某一件案件中，被挂靠人可能并未从挂

靠人的经营中获得实际利益，或者所获利益远远小于其要对外承担的连带赔偿费任，但其获

取的利益并不能根据某一件纠纷来判断，而应当以其获得的总收奈来判断。也就是说，在一

挂靠人之外，被挂靠人可能还接受了很多其他的挂靠人，并从其他挂靠人的经营中获利而未

实际承担过赔偿责任。从对挂靠人的控制和管理看，虽然很多被挂靠人并不实际介入挂靠人

的经营活动，但挂靠人的经营活动必须依据被挂靠人所取得的经营许可证进行，因此，认为

被挂靠人对挂靠人的经营活动具有很强的控制力并不为过。

第六，从司法政策的导向性作用看，如果认定被挂靠人对挂靠人的损害赔偿责任承担连

带责任，将有力地削减被拒靠人因挂靠行为获利的空间，及其能够更加主动规范自己的行为,

减少挂靠行为的发生，有利于形成健康有序竞争的旅游市场环境。

但是，由于连带之债是•种加重了债务人责任的债务类型，因此需要法律明确规定或当

事人之间明确约定方能适用。虽然目前我国法律没有对挂靠行为的双方当事人应当承担连带

责任作出规定，但是综合民事法律理论、法院审判实践和以往司法解释制定的经验，我们最

终选择在本次司法解释中明确规定，被挂靠的旅游经营者和挂靠人对旅游者人身损害、财产

损失承担连带责任，为连带责任在旅游纠纷中的适用提供了依据。

（二）连带责任的对外、对内效力

根据《民法通则》第87条的规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法

律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负

有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负

有连带义务的人偿付他应当承担的份额。也就是说，在旅游经营者允许他人挂靠其名下从事

旅游业务而造成旅游者人身损害、财产损失时，旅游者可以选择要求旅游经营者或挂靠者，

或者要求二者共同承担民事责任。在旅游者选择任何一方承担责任的情况下，该方均有义务

承担全部的赔偿费任，并因此而免除另一方对旅游者的赔偿责任。这里需要特别指出的是，

在实践中，很多旅行社在允许挂靠人挂靠时一般都会通过各种形式的协议，免除自己在旅游

业务经营中可能发生的赔偿责任。这种连带责任人内部的约定，不能产生对抗旅游者的法律

效力，旅游者仍可向旅行社等旅游经营者主张赔偿责任。连带债务人中的一人或数人破产时:

债权人既可以向未陷于破声程序的债务人主张债权，也瓦以参与破产债务人的破产财产申报。

在内部责任上，连带责任人之间赔偿责任的分配，应当根据其对损害后果的责任来确定，

主要应考虑其自身的过错程度以及其行为与损害后果之间的原因力，确定各连带责任人应当

承担的责任份额。当连带资任人中的一方因缺乏履行能力或未被请求承担赔偿责任时，承担

了赔偿责任的另一方，可以向未承担或未全部承担赔偿责任的一方请求补偿自己已承担的超

过自身应承担份额部分的损失。

三、侵权责任与违约责任的竞合

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，

受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任」

在旅游纠纷中，经常会发生旅游经营者违约造成旅游者人身损害、财产损失的情况，从而形

成请求权竞合。本次司法解释第3条明确赋予了旅游者对违约之诉和侵权之诉的选择权，即

在发生因对方当事人违约而侵害自己的人身、财产权利的纠纷时，旅游者可以选择要求对方

承担违约责任或侵权贪任，对于二者在违法性、前提、侵犯权利的性质与范围、违法主体和

法律后果等方面存在的诸多不同在此不做赘述，仅需要说明的是：

（一）连带侵权责任的承担

《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权

责任。”第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

根据这一规定，在本条司法解释确定的挂靠经营旅游业务的情况下，旅游经营者与挂靠人承

担连带侵权责任的，应当符合以下条件：

一是旅游经营者和挂靠人的行为具有违法性且存在过错。仅从挂靠行为来看，由于其违

反了国家法律的规定，挂靠人与被挂靠人显然对此均具有过错。在具体旅游业务的开展中，

经营者和挂靠人还可能因未尽到安全保障义务、通知义务、保密义务等，存在其他的过错行

为。

二是旅游者受到人身损害或财产损失。包括旅游者的生命权、健康权、身体权受到不法

侵害，造成致残、致死或其他损害后果，财产使用价值和价值的贬损、减少和完全丧失，财

产权人财产利益受损，拥有的财产价值减少和可得财产利益丧失。［4］对人身的损害也可以

进一步使其财产遭受损失，比如因人体健康损害造成的医疗费用的支出、可得财产利益的损

失等。对人身的损害还可以造成被害人自身以及其近亲属的精神损害。

三是旅游经营者和挂靠人的过错行为与旅游者受到的人身损害、财产损失之间具有因果

关系。在因果关系的关联性上，由「旅游经营者一般并不参与旅游业务的具体组织，因此其

过错行为与旅游者的损害后果之间的关联性，通常表现为允许不具有经营资质的挂靠人经营

旅游业务，从而给旅游者造成损害。而挂靠人往往是旅游者进行旅游活动的直接经办人和组

织者，其过错行为一般是造成旅游者人身损害和财产损失的直接原因，比如在带领游客前往

具有较高危险性的地点进行游览时，未尽提示义务，发生危险后未尽救助义务等。

（二）连带违约责任的承担

《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人

应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第107规定：“当事人一方不

履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿

损失等违约责任。”从以上规定我们不难看出，合同关系具有相对性。合同在特定的当事人

之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼,

而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。乜就是说，只能在特定的合同关系当

事人之间发生合同责任，合同关系之外的人不负违约责任。在因第三人行为造成债务不能履

行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任，并在承担违约责任以后有权向该第三人追

偿。［5］由此不难看出，签订旅游合同的一方当事人仅为挂靠人或被挂靠的旅游经营者时，

旅游者仅可以向作为合同相对人的挂靠人或旅游经营者一方主张违约责任，而不能直接要求

二者对违约责任承担连带责任。只有在旅游经营者和挂靠人均在旅游合同上签字盖章时，二

者才共同作为该旅游合同为当事人，旅游者可以要求二者就违约责任承担连带责任。

【审判实务】

本条规定在审判实践中适用，应当注意以下几个问题：

一、旅游经营者与挂靠人的内部竞任约定的效力

通常旅游经营者与挂靠人会在确立挂靠关系时签订一些书面协议，约定双方利益的分配

以及在发生对外清偿责任时责任的分担，而作为具有谈判优势地位的旅游经营者一方，往往

会要求约定其对挂靠人对外经营业务引发的纠纷不承担任何赔偿责任。旅游经营者和挂靠人

之间的挂靠协议，因为其内容违反了行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条的规

定，应当认定为无效合同。而根据《合同法》第56条的规定，无效的合同或者被撤销的合

同自始没有法律约束力。理论上，当事人也不得基于一个被确认无效的合同主张任何权利或

享有任何利益。因此，挂靠协议中关于双方利益和责任分配的条款不应发生法律效力，作为

旅游经营者，不能以此为依据主张自己享有不承担赔偿责任的利益。同时，从签订挂靠协议

和允许挂靠人经营旅游业务的过错角度看，旅游经营者亦不应豁免民事责任。在此情况下，

应当按照旅游经营者和挂靠人的过错情况、对旅游者损害的因果关系、旅游经营者的实际获

利情况等，综合判断双方内部责任的分配。

二、“一事不再理”的适用

在旅游者仅向应承担连带责任的一方当事人请求赔偿责任的判决生效后，其又以同一事

由起诉另一方当事人的，法院能否以“一事不再理”为由不予受理？连带债务的任何一个债

务人均有义务履行全部债务，一人或数人清偿全部债务时，全部连带债务因失去目的而消灭，

清偿部分债务时，其他连带债务人的债务于此范围内被用应免除。［6］如果法院对旅游者与

应承担连带责任的一方当事人之间的判决，已经确定了该方对旅游者承担全部赔偿责任，则

债权因达到目的而消灭，旅游者作为债权人，因不能获得超出债权范围的利益，而不得对另

一债务人就同一事实理由请求其承担民事成•任。而如果判决仅就部分清偿作出处理的，旅游

者作为债权人，就未处理的债务部分另行起诉其他债务人的，由于该债务人仍在尚未获得清

偿的债务范围内对债权人负有连带责任，法院对该诉讼应予受理。

三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的理

解与适用

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定「赔

偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权

利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被

告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等

责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况

在法律文书中叙明。”这一司法解释的原意，是认为共同侵权人作为必要共同诉讼人与债权

人可以向部分债务人请求清偿之间存在矛盾，为防止被侵权人对不同侵权人分别起诉以获得

不当利益，同时也因为未经法院审理无法确认当事人是否应当承担连带责任，故选择如此规

定，将债权人的选择权延后至执行阶段。［7］这一规定便于法院及时审结纠纷，但也与连带

债务的清偿原理产生了一定的矛盾。在旅游者遭受人身损害并选择侵权之诉的情况下，是否

可以仅选择旅游经营者或挂靠人一方作为被告？