吉林省法官员额选拔考试历年真题及答案深度解析

吉林省法官员额选拔考试历年真题及答案深度解析一、单项选择题1.习近平总书记关于全面依法治国的重要论述中，明确提出了全面依法治国的总目标。根据这一论述，全面依法治国的总目标是（）。A.建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家B.完善中国特色社会主义法律体系，建设社会主义法治国家C.推进国家治理体系和治理能力现代化D.保障人民当家作主，实现社会公平正义【答案】A【解析】本题考查习近平法治思想。党的十八大以来，习近平总书记明确提出全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这个总目标明确了全面依法治国的奋斗方向和根本任务，具有纲举目张的作用。B选项“完善法律体系”只是总目标的一部分；C选项是总目标的政治效果和延伸；D选项是法治的价值追求。故正确答案为A。2.在刑法理论中，关于因果关系，下列说法正确的是（）。A.甲轻伤乙，乙在送医途中因车祸死亡，甲的行为与乙的死亡之间存在刑法因果关系B.甲投毒杀害乙，乙服毒后痛苦不已，自杀身亡，甲的行为与乙的死亡不存在刑法因果关系C.甲殴打乙，乙患有特异体质，因受惊吓诱发心脏病死亡，甲应当预见但未预见，甲的行为与乙的死亡存在刑法因果关系D.甲欲杀乙，在乙必经之路埋伏，丙偶然经过被甲误认为是乙而杀害，甲的行为与丙的死亡不存在因果关系（属于打击错误）【答案】C【解析】本题考查刑法因果关系。刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的合乎规律的联系。A选项：介入因素（车祸）过于异常，且通常情况下轻伤不会导致死亡，车祸切断了原行为与结果的因果链条，故不存在刑法因果关系。B选项：在投毒杀人案件中，被害人服毒后自杀身亡，虽然自杀是介入因素，但这是被告人投毒行为引发的必然或极大概率结果（如不堪忍受痛苦），通常不中断因果关系，甲的行为与乙死亡存在因果关系。故B错误。C选项：被害人特异体质是客观存在的，行为人殴打行为诱发了心脏病，如果行为人应当预见，则存在因果关系。这是典型的因果关系不中断的案例。故C正确。D选项：因果关系是客观的，甲的杀害行为客观上导致了丙的死亡，存在因果关系。至于是否承担刑事责任，是故意杀人罪（对象认识错误）的问题，因果关系客观存在。故D错误。综上，本题选C。3.根据《中华人民共和国民法典》，下列关于业主建筑物区分所有权的说法，错误的是（）。A.业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利B.业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益C.业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让D.业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。业主认为决定侵犯其合法权益的，可以请求人民法院撤销决定，但在撤销前必须执行该决定【答案】D【解析】本题考查物权法中的建筑物区分所有权。A、B、C选项均符合《民法典》第271条、272条、273条的规定，表述正确。D选项：根据《民法典》第280条，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。业主大会或者业主委员会作出决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。但是，法律并未规定撤销前“必须执行该决定”，且在司法实践中，对于明显侵权且具有紧迫性的决定，业主有权提出异议并申请停止执行。更重要的是，该选项的表述过于绝对，且《民法典》原文仅规定“可以请求人民法院予以撤销”，并未附加“撤销前必须执行”的义务。故D选项说法错误。本题选错误项，故选D。4.甲公司向乙公司购买一批货物，约定由丙公司作为保证人。关于保证方式，如果没有约定或者约定不明确，根据《民法典》，丙公司承担何种保证责任？（）A.一般保证责任B.连带责任保证C.补充赔偿责任D.按份保证责任【答案】B【解析】本题考查保证方式。《民法典》第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”注意：此处存在新旧法衔接的重大变化。旧《担保法》规定未约定时推定为连带责任保证，但《民法典》改为推定为一般保证。然而，仔细审题，本题如果是考察《民法典》原文，答案应为A。但是，作为法官选拔考试，必须精准掌握法条。《民法典》第六百八十六条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。故正确答案应为A。（注：若题目背景设定为旧法时期则选B，但当前考试均以现行法为准。此处设定答案为A，以体现对新法的掌握。）5.在行政诉讼中，复议机关改变原行政行为错误的，被告是（）。A.复议机关B.做出原行政行为的行政机关C.做出原行政行为的行政机关与复议机关为共同被告D.由人民法院指定【答案】A【解析】本题考查行政诉讼被告的确定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款：“经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”如果复议机关维持原行政行为，则作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；如果复议机关改变原行政行为，则复议机关对新的行为负责，故复议机关是被告。故正确答案为A。6.李某因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，在执行3年后，发现其在判决宣告以前还有漏罪（抢劫罪），应判处有期徒刑7年。根据《刑法》，对李某应当如何决定执行的刑罚？（）A.先并后减，在5年以上12年以下决定执行的刑罚B.先减后并，在7年以上10年以下决定执行的刑罚C.先并后减，在7年以上12年以下决定执行的刑罚D.先减后并，在5年以上10年以下决定执行的刑罚【答案】B【解析】本题考查数罪并罚中漏罪的处理规则。《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新决定的刑期以内。”这被称为“先并后减”。具体计算：1.前罪刑罚：5年。2.漏罪刑罚：7年。3.并罚范围：数罪并罚（总和刑期5+7=12年，最高不超过12年，最低为两罪中最高刑期即7年）。所以并罚结果应在7年以上12年以下。4.已执行3年，应计算在新决定的刑期内，即还需执行的刑期=（并罚决定刑期）-3年。注意，题目问的是“决定执行的刑罚”（即最终确定的刑期幅度），而非“还需执行的刑期”。故决定执行的刑罚应在7年以上12年以下。故正确答案为B。7.甲为了报复乙，向乙的饮料中投入毒药。乙喝下后痛苦不堪，甲见状心生怜悯，立即开车送乙去医院抢救，但由于车速过快发生交通事故，乙在车祸中当场死亡。甲的行为属于（）。A.故意杀人罪（既遂）B.故意杀人罪（未遂）C.故意杀人罪（中止）D.过失致人死亡罪【答案】A【解析】本题考查故意犯罪的停止形态。甲投毒杀人，后自动送医抢救，具备中止的自动性和有效性条件。但是，成立犯罪中止要求“有效地防止犯罪结果发生”。虽然甲采取了救助措施，但乙并非因中毒而死，而是因甲送医途中的车祸而死。车祸这一介入因素是由甲的救助行为直接引发的，甲的救助行为本身包含了一定的风险（如车速过快），且乙最终死亡。从刑法因果关系看，甲的行为与乙死亡之间的因果链条并未中断，且甲未能有效防止死亡结果发生。因此，甲的行为构成故意杀人罪既遂。如果甲没有送医，乙也会死，甲是既遂；甲送医但导致乙因车祸死亡，结果依然发生，仍为既遂。故正确答案为A。8.下列哪一情形不属于《民事诉讼法》规定的“先予执行”的范围？（）A.追索赡养费的案件B.追索劳动报酬的案件C.追索医疗费的案件D.追索违约金的案件【答案】D【解析】本题考查民事诉讼中的先予执行制度。根据《民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。A、B、C选项均明确列举。D选项追索违约金通常不属于急需解决生活困难的紧急情况，且违约往往需要通过实体审理确认，不符合先予执行的条件。故正确答案为D。9.某县检察院以抢劫罪对甲提起公诉，县法院经审理认为甲的行为构成抢夺罪。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的？（）A.法院应当建议检察院变更起诉，如检察院不同意，法院应当直接以抢夺罪判处B.法院应当以抢劫罪作出无罪判决C.法院应当建议检察院变更起诉，如检察院不同意，法院应当作出抢劫罪罪名不能成立的判决D.法院可以直接以抢夺罪作出判决【答案】C【解析】本题考查刑事诉讼中的变更指控与法院裁判权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的……应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”然而，该条司法解释在司法实践中曾引发争议，认为侵犯了公诉权。但在现行有效的司法解释框架下，法院有权变更罪名。但是，必须注意程序。根据《刑诉法解释》第241条第一项：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。这似乎支持D选项。但是，让我们进一步审视“法官选拔”的深度。实际上，对于罪名变更，法院应当行使告知权，建议检察院变更指控。如果检察院坚持不变更，法院应当径行判决。不过，还有一种情况，如果认定的罪名比指控的罪名轻（如本题抢劫变抢夺），且事实同一，法院可以直接判决。根据《刑诉法解释》第241条，法院可以直接判决。但是，对比选项A和C。A选项说“检察院不同意，法院应当直接以抢夺罪判处”，C选项说“检察院不同意，法院应当作出抢劫罪罪名不能成立的判决”。根据现行《刑诉法解释》第二百四十一条：“……指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”所以，法院应当直接以抢夺罪判决。故A选项似乎更符合法条字面意思。但是，这里有一个陷阱。如果是“罪名不成立”，才判无罪。如果事实清楚，只是定性错误，法院有权改判。所以，在现行法下，A是正确的。C是错误的（因为抢劫罪名确实不成立，但抢夺罪名成立，不能只判抢劫不成立而不判抢夺，除非事实不清）。等等，再仔细看《刑诉法解释》最新版。确实规定可以直接判决。故选A。（注：此考点旨在考察法官对司法解释的直接适用能力，而非理论探讨。）10.根据《中华人民共和国监察法》的规定，下列哪一人员不属于监察对象？（）A.某市公立中学校长B.某国有控股企业中由市国资委任命的副总C.某村民委员会主任D.某民营企业的法定代表人【答案】D【解析】本题考查监察范围。《监察法》第十五条规定的监察对象包括：（一）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（二）国有企业管理人员；（三）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（四）其他依法履行公职的人员。A选项：公立中学校长属于从事管理的人员，是监察对象。B选项：国有控股企业中由国资部门任命的人员，通常被视为从事公务的人员，属于监察对象。C选项：村民委员会等基层群众性自治组织中从事管理的人员（如协助人民政府从事行政管理工作），属于监察对象。D选项：民营企业法定代表人不属于公职人员，不属于监察对象。故正确答案为D。二、多项选择题11.关于罪刑法定原则，下列说法正确的有（）。A.罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推B.罪刑法定原则禁止习惯法，要求成文法C.罪刑法定原则禁止绝对不定刑，要求刑罚的明确性D.罪刑法定原则禁止事后法，但允许新法对旧法行为进行从轻处理（溯及力）【答案】ABCD【解析】本题考查罪刑法定原则的内容及其派生原则。A选项：罪刑法定禁止类推解释，但允许有利于被告人的类推（扩张解释），这是罪刑法定的应有之义。正确。B选项：罪刑法定要求法律有成文法渊源，排斥习惯法。正确。C选项：禁止绝对不定刑和绝对不定期刑，要求刑法明确性。正确。D选项：禁止事后法（事前罪刑法定），但允许从旧兼从轻原则，即新法对旧法行为处理更轻时，适用新法。正确。故全选。12.甲向乙借款20万元，约定年利率为24%，借款期限1年。到期甲未还款。乙诉至法院。关于本案利息的处理，下列说法正确的有（）。A.如果是自然人之间的借款，约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍的，法院不予支持B.如果是金融机构借款，利率受国家金融监管政策限制C.24%的年利率在《民法典》施行后，不再受法律绝对保护D.乙可以主张甲按照约定支付逾期利息，但以不超过合同成立时一年期LPR四倍为限【答案】ACD【解析】本题考查民间借贷利率保护上限。《民法典》第六百八十条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十五条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。A选项：符合司法解释规定，正确。B选项：虽然金融机构借款受监管，但本题题干未明确是金融机构借款，且选项B本身是陈述事实，但在单选题或多选题中，通常选择针对本案最直接适用的法律规则。不过，作为一般性陈述，B也是对的。但对比A、C、D的精确性，B略显宽泛。但在多选中，如果表述无误，应选。不过，题目语境偏向民间借贷。实际上，法官考试中，对于民间借贷利率上限（LPR4倍）是核心考点。C选项：正确，旧法24%的红线已被LPR4倍取代。D选项：正确，逾期利息同样受利率上限限制。故ACD当选。（B选项虽然事实正确，但并非本题“甲向乙借款”这一典型民间借贷场景下的核心考点，且若非金融机构，则不适用。题目未点明金融机构，故按民间借贷处理，B不选）。13.在民事诉讼中，下列关于送达的说法，正确的有（）。A.受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，可以进行公告送达B.公告送达，应当在案卷中记明原因和经过C.公告送达的期限为60日D.简单程序的案件，可以适用电子送达【答案】ABD【解析】本题考查民事诉讼送达制度。A选项：符合《民事诉讼法》第九十五条关于公告送达条件的规定，正确。B选项：符合《民事诉讼法》第九十五条，应当在案卷中记明原因和经过，正确。C选项：根据《民事诉讼法》第九十五条，公告送达的期限为30日（涉外为60日）。故C错误。D选项：根据《民事诉讼法》第九十条，经受送达人同意，人民法院可以采用电子送达方式送达判决书、裁定书、调解书以外的诉讼文书。虽然判决书等原则上不适用电子送达（除非当事人同意），但一般诉讼文书在简易程序中广泛适用。且2021年修法后，电子送达适用范围扩大。故D选项表述在简易程序中适用电子送达是正确的。故正确答案为ABD。14.甲驾车闯红灯正常行驶的乙车相撞，致乙重伤。甲为逃避责任，将乙搬上车，开往荒郊野外抛弃，致乙因得不到救助而死亡。甲的行为构成（）。A.交通肇事罪B.故意杀人罪C.以危险方法危害公共安全罪D.过失致人死亡罪【答案】AB【解析】本题考查交通肇事罪转化的问题。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”甲先违反交通法规致人重伤，构成交通肇事罪。后续的“移至野外抛弃”行为，主观上对乙的死亡持放任态度（间接故意），客观上导致了乙因无法获救而死亡，该行为独立构成故意杀人罪。由于交通肇事后的逃逸及杀人行为属于另起犯意，应当数罪并罚。故甲的行为构成交通肇事罪和故意杀人罪。故正确答案为AB。15.下列关于法官职业道德的说法，正确的有（）。A.法官应当保守审判工作秘密B.法官在审理案件时，应当保持中立，不得单独会见一方当事人C.法官可以查阅案件相关材料，但不得披露案件实体审理情况D.法官退休后，不得利用原职务身份及影响谋取不正当利益【答案】ABCD【解析】本题考查法官职业道德。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》对此有明确规定。A选项：忠诚司法事业，保守审判秘密是基本要求。正确。B选项：确保司法公正，保持中立，避免单方接触。正确。C选项：维护司法形象，不得披露未公开的案件信息。正确。D选项：退休法官的从业限制及廉洁自律要求。正确。故全选。三、判断题16.只要行为人的行为客观上造成了损害结果，就应当负刑事责任。（）【答案】错误【解析】刑事责任的主观构成要件是故意或过失。如果行为人在主观上既无故意也无过失（如意外事件），即使造成了损害结果，也不负刑事责任。17.不满十四周岁的人实施危害社会的行为，一律不负刑事责任，但可以责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。（）【答案】正确【解析】根据《刑法》第十七条，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。因此，题干中“一律不负刑事责任”的表述过于绝对，忽略了12-14周岁特定恶性犯罪经核准追诉的情况。修正：本题作为判断题，答案应为错误。因为存在例外情况。18.当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。（）【答案】正确【解析】根据《民事诉讼法》第二百零六条，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有特定情形（如新证据等）的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。题干表述符合一般规定。19.行政诉讼中，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不得自行向原告和第三人收集证据。（）【答案】正确【解析】本题考查行政诉讼举证责任及证据收集限制。《行政诉讼法》第三十四条对此有明确规定，即“先取证，后裁决”原则在诉讼中的体现。20.二审法院对上诉案件，经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。（）【答案】正确【解析】根据《民事诉讼法》第一百七十七条第二项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。四、案例分析题（一）案情：甲，男，32岁，无业。乙，女，28岁，甲之妻。丙，男，5岁，甲乙之子。因家庭琐事，甲经常殴打乙。某日，甲因怀疑乙有外遇，对乙进行毒打，乙遍体鳞伤。甲为了防止乙逃跑，将乙锁在卧室内，并断绝饮食。次日，甲去邻居家打麻将，留乙一人在家。乙在卧室内呼救，邻居丁听到呼救声，但以为甲乙又在吵架，未予理睬。丙（5岁）见母亲痛苦，试图用钥匙开门，但因力气太小无法打开。第三日清晨，甲回家发现乙已死亡。经法医鉴定，乙系因重度营养不良和外伤感染导致多器官功能衰竭死亡。案发后，甲外逃。后甲在朋友劝说下，准备投案，但在前往派出所途中被公安机关抓获。问题：1.甲的行为构成何罪？请说明理由。2.本案中是否存在介入因素？如有，是否中断甲行为与乙死亡之间的因果关系？3.邻居丁的行为是否构成犯罪？为什么？4.丙的行为是否构成犯罪？为什么？5.甲具有何种量刑情节？【答案与解析】1.甲的行为构成故意伤害罪（致人死亡）。理由：甲主观上具有伤害乙的故意（通过毒打、断绝饮食），而非剥夺乙生命的直接故意。客观上实施了殴打、禁闭、断绝饮食的行为，该行为直接导致了乙因重度营养不良和外伤感染死亡。根据《刑法》第二百三十四条，故意伤害他人身体，致人死亡的，构成故意伤害罪（致人死亡）。虽然甲有限制乙自由的行为（非法拘禁罪），但限制自由是伤害行为的手段，属于牵连犯，应从一重罪处罚，故定故意伤害罪。2.本案中不存在独立的、异常的介入因素。邻居丁的不作为和丙的无能力行为均不足以中断甲行为与乙死亡的因果关系。理由：刑法因果关系中的介入因素通常指第三人的行为、被害人自身行为、自然事实等。丁的不作为（未救助）虽然客观存在，但丁仅是邻居，对乙没有法定的救助义务（除非乙是丁看护的对象或丁是警察等公职人员），因此丁的不作为在法律上不视为导致结果的独立原因。丙年仅5岁，无刑事责任能力，其无法开门的行为属于不可抗力或正常事态。乙的死亡完全是由甲的前置行为（殴打、断食）直接、必然地导致的，因果链条未中断。3.邻居丁的行为不构成犯罪。理由：构成不作为犯罪的前提是行为人负有特定的法律义务（如法律明文规定、职务或业务要求、法律行为引起、先行行为引起）。丁作为邻居，虽然听到呼救，但在法律上对乙没有法定的救助义务。道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源。因此，丁见死不救不构成犯罪。4.丙的行为不构成犯罪。理由：根据《刑法》第十七条，刑事责任年龄的起点为12周岁（特定犯罪）或16周岁。丙年仅5岁，未达到刑事责任年龄，且精神正常，属于完全无刑事责任能力人。无论其实施了何种行为，均不负刑事责任。5.甲具有坦白情节。理由：根据《刑法》第六十七条第二款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”以及相关司法解释，犯罪嫌疑人虽未自动投案，但如实供述司法机关还未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论；属同种罪行的，是坦白。本案中，甲在去派出所投案途中被抓获，这属于“准备投案”但在投案途中被捕获。根据司法解释，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。且甲到案后如实供述罪行，应当认定为自首。注：若题目强调“准备投案”但被抓获，通常认定为自首。但若仅表述为“在朋友劝说下准备投案，途中被抓获”，符合“经查实确已准备去投案”的情形，应认定为自首。修正：根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条：“犯罪嫌疑人被公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关、纪检监察机关等办案机关讯问、调查期间，或者在被通缉、追捕过程中，主动向办案机关投案的，应当视为自动投案。……犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……(2)经查实确已准备去投案，或者正在投案去途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；”因此，甲构成自首，可以从轻或者减轻处罚。（二）案情：A公司开发了一款财务软件，并申请了著作权。B公司是A公司的竞争对手。B公司通过高薪挖角，聘请了A公司参与该软件研发的核心程序员张某。张某入职B公司后，利用其在A公司工作期间接触并私自留存的源代码，提供给B公司。B公司稍作修改后，推出了相似软件，并以低价销售，导致A公司市场份额大幅缩水，损失惨重。A公司遂向法院起诉B公司和张某侵犯著作权，并申请证据保全。在诉讼过程中，B公司辩称：其软件系独立研发，且两软件在核心算法上存在差异。问题：1.本案中，张某和B公司的行为是否构成侵权？为什么？2.假设A公司申请证据保全，法院在采取保全措施时应当注意哪些事项？3.如果A公司同时主张商业秘密侵权，法院应如何处理？（假设该软件源代码构成商业秘密）4.若法院判决B公司赔偿损失，赔偿数额如何确定？【答案与解析】1.张某和B公司的行为构成共同侵权。理由：（1）张某：作为前员工，违反保密义务和竞业限制（如有），擅自使用、披露A公司的商业秘密（源代码），且将代码提供给B公司，侵犯了A公司的著作权及商业秘密。（2）B公司：明知张某是A公司核心员工，且明知该代码来源不正当（或者应知），仍使用该代码开发软件，构成侵权。根据《著作权法》及相关司法解释，未经许可，复制、修改、发行他人软件作品，构成侵权。B公司软件与A公司软件实质性相似，且接触了A公司代码（通过张某），且B公司无法证明独立研发（实质性相似+接触=推定侵权）。故B公司构成侵权。两者构成共同侵权，承担连带责任。2.法院采取证据保全时应当注意：（1）合法性：必须依照法定程序进行，不得损害证据的完整性。（2）及时性：防止证据灭失或以后难以取得。（3）方法恰当：对于电子数据（源代码），应当采用封存磁盘、复制镜像、打印输出等方式。必要时，可以聘请专业技术人员进行操作。（4）保密义务：对于涉及商业秘密的证据，法院及参与人员负有保密义务，不得向当事人以外的第三方披露。（5）通知当事人：法院进行证据保全时，可以通知当事人到场；当事人不到场的，不影响保全的进行，但应在笔录中注明。3.如果A公司同时主张商业秘密侵权，法院应审查是否构成请求权竞合。理由：著作权与商业秘密权属于不同的知识产权客体，但可能存在竞合（即同一客体既受著作权法保护，又受反不正当竞争法保护）。（1）如果软件源代码符合商业秘密的构成要件（秘密性、价值性、保密性），且A公司主张的侵权事实一致（即使用同一代码），法院可以合并审理，并在判决中分别认定是否构成侵犯著作权和侵犯商业秘密。（2）在赔偿数额上，对于同一侵权行为造成的损失，原告不能获得双重赔偿。法院应根据原告的选择或法律规定的赔偿原则，确定一个合理的赔偿数额，涵盖原告因著作权和商业秘密受到的总体损失。通常，法院会按照填平原则，以原告的实际损失或被告的违法所得为赔偿依据。4.赔偿数额的确定方法：根据《著作权法》第五十四条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费给予合理赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果上述方法均无法确定，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。本案中，A公司可以举证因市场份额缩水造成的利润损失，或者B公司销售侵权软件的获利。如果均难以计算，法院可参照软件许可费或适用法定赔偿。（三）案情：某市市场监督管理局（以下简称市监局）接到举报，称某餐饮公司（以下简称甲公司）使用地沟油制作食品。市监局立案调查，经查证属实，遂作出行政处罚决定：吊销甲公司食品经营许可证，罚款50万元。甲公司不服，向该市人民政府申请行政复议。市人民政府经复议，维持了市监局的处罚决定。甲公司仍不服，向人民法院提起行政诉讼。诉讼过程中，市监局发现处罚决定书中的罚款金额多写了一个“0”，即本应罚款5万元，误写为50万元。市监局遂自行启动纠错程序，作出了《更正通知书》，将罚款改为50元（注：此处设定为笔误，但更正行为引发争议）。甲公司认为市监局在诉讼期间擅自改变行政行为违法，拒绝接受。问题：1.本案的被告是谁？为什么？2.市监局在诉讼期间自行改变行政行为的做法是否合法？程序上应如何操作？3.如果原告甲公司同意市监局改变后的行政行为，诉讼结果应当如何？4.假设法院审理认为原处罚决定（罚款50万元）显失公正，应当如何判决？【答案与解析】1.本案的被告是市监局和市人民政府。理由：根据《行政诉讼法》第二十六条第二款：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”本案中，市人民政府维持了市监局的处罚决定，因此市监局和市人民政府为共同被告。2.市监局在诉讼期间自行改变行政行为的做法需要符合法律规定。根据《行政诉讼法》及相关司法解释，被告在行政诉讼中不得自行向原告和第三人收集证据，但可以改变被诉行政行为。然而，改变行政行为应当遵循程序：（1）被告（市监局）需要改变行政行为，应当书面告知人民法院。（2）是否准许改变，由人民法院审查。如果改变后的行为合法且适当，法院可以准许。（3）如果改变后的行为损害国家利益、社会公共利益，或者为了规避法律制裁，人民法院不应准许。本案中，市监局发现笔误进行更正，属于纠正明显错误，原则上是被允许的，但必须及时通知法院，并将新作出的行政行为提交法院审查。3.如果原告甲公司同意市监局改变后的行政行为，并申请撤诉：理由：根据《行政诉讼法》第六十二条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”如果法院经审查认为改变后的行政行为合法，且撤诉不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，应当裁定准许撤诉，诉讼终结。4.假设法院审理认为原处罚决定（罚款50万元）显失公正，应当如何判决？理由：根据《行政诉讼法》第七十七条：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”对于行政处罚，如果法院认为其“显失公正”（即虽然合法但在裁量上极不合理），或者涉及款额计算错误，人民法院享有司法变更权，可以直接判决变更处罚数额（如将50万元变更为5万元）。注意：此处涉及的是“行政处罚显失公正”，适用变更判决。如果是其他类型的行政行为违法，通常只能判决撤销或确认违法，只有行政处罚才适用变更判决。五、法律文书写作案情：原告：张三，男，1980年5月10日生，汉族，住A市B区幸福路1号。被告：李四，男，1975年8月15日生，汉族，住A市C区建设路2号。案由：民间借贷纠纷简要案情：2022年1月1日，被告李四因资金周转困难，向原告张三借款人民币100万元。双方签订了《借款合同》，约定借款期限为6个月（自2022年1月1日至2022年6月30日），利息按年利率12%计算，利随本清。合同签订当日，张三通过银行转账向李四支付了100万元。借款到期后，李四未按约还款。经多次催讨，李四于2023年1月支付了利息10万元，剩余本金及利息未付。张三遂诉至法院，请求判令：1.李四偿还借款本金100万元；2.李四