【平台框架下的“二次创作”类短视频著作权侵权问题研究16000字（论文）】

平台框架下的“二次创作”类短视频著作权侵权问题研究摘要近几年短视频行业的发展迅速，“二次创作”类短视频也在短视频平台中的比例逐渐上升，成为了一种重要的短视频类型。通过“独创性”和合理使用相关规定明确这类作品是否属于《著作权法》上保护的作品是解决此类著作权侵权纠纷的先决问题。“二次创作”短视频作品需要平衡原作品著作权人和网络服务提供者之间的利益冲突，在“避风港规则”和“红旗规则”的规则背景下，解决此类问题依赖对现有规则进行细化规定和改造。在“红旗规则”中需要进一步明确网络服务提供者主观认知上“明知”和“应知”的界限，结合目前的技术背景制定出合理的过滤机制，使网络服务提供者承担合理的审查义务。在“避风港规则”中“必要措施”可增加“转通知措施”，减少对网络言论自由的不必要限制，营造视频平台上活跃的创造环境，才能保证文化繁荣和视频行业商业环境的稳定发展。关键词：二次创作，短视频，著作权，避风港规则目录1479112751_WPSOffice_Level1引言 61016438668_WPSOffice_Level11.“二次创作”类型短视频的“独创性”分析 81016438668_WPSOffice_Level21.1“独创性”的概念 852281191_WPSOffice_Level21.2短视频“独创性”在我国实务中的界定 952281191_WPSOffice_Level12.“二次创作”类短视频合理使用的认定 11369165514_WPSOffice_Level22.1合理使用的概述 11484537615_WPSOffice_Level22.2“二次创作”类短视频合理使用的判断标准 12369165514_WPSOffice_Level13.既有规则对该类侵权问题的规范——从避风港规则历史发展的角度分析WPSOffice_Level23.1发展阶段一：共同侵权责任WPSOffice_Level23.2发展阶段二：避风港原则 151498273495_WPSOffice_Level23.3中国的避风港规则的发展 16484537615_WPSOffice_Level14.“二次创作”类短视频纠纷依赖现有规则的改造 1889385743_WPSOffice_Level24.1红旗规则细化为版权过滤机制 191215113348_WPSOffice_Level24.2“必要措施”中增加“转通知措施” 20365705881_WPSOffice_Level15.结论 21320544253_WPSOffice_Level1参考文献 221498273495_WPSOffice_Level1致谢 24引言现代社会中的移动通讯设备以及移动网络的迅速发展，为文化产业中视频网站的进步提供了前所未有的技术条件，带动了不同运营模式的视频平台发展。当前，视频平台的运营模式主要分成了两类，它们分别是以播放电影、电视剧、综艺等节目为主的长视频平台和以播放内容丰富而时长短小的短视频为主的短视频平台。长视频平台比短视频平台发展较早，其运营模式较为传统，平台上的视频来源主要分为两类，一类是平台方花费巨额资金从创作者手中买下优质影视作品（主要包括电影、电视剧、动漫等）的著作权财产权，尤其是信息网络传播权，再利用此权利在平台中播放；另一类是投入巨额资金自制网剧或综艺节目，直接成为这类作品的著作权人，在平台中独播这类节目。短视频的运营模式与长视频最大的区别在于，短视频平台方并不需要投入巨额的资金制作视频或购买视频版权，其平台上的视频大多由网络用户制作并上传，而其自身充当的是网络服务提供者的角色，只需要将这些网络用户自制的视频推荐至平台页面，为平台用户提供欣赏视频、互动交流等服务，同时赚取流量，吸纳商家企业的广告投资。然而，这两类运营模式不同的视频网站并没有在行业内和平共处，反而由于利益冲突引发法律问题纷争不断。引起纠纷的根本原因是长短视频针对播放流量的商业争夺，外在表现则是长视频平台方对于一些与其平台上的视频内容重合“二次创作”类的短视频的著作权侵权纠纷。《2020中国网络短视频版权监测报告》表明，在2019年到2020年之间，该监测中心监测到各平台总计超过三千万条侵权视频，其中受到侵害最严重的领域主要是热播电视剧、热门电影、综艺节目，而短视频平台是提供这些侵权视频的主要网站。REF_Ref1883430055李静兰.二次创作：影视解说类短视频侵权及规制策略[J].传播与版权,2021(12):122-124.DOI:10.16852/ki.45-1390/g2.2021.12.036.长视频方认为网络用户制作并上传在短视频平台上的“二次创作”类短视频未经允许大量引用了有版权的长视频著作权人平台中的源视频，而短视频平台未置可否，并未采取必要的措施阻止这一侵权行为，这明显侵犯了著作权人的权利，应当承担侵权责任；而短视频方认为依据现有“避风港规则”和“红旗规则”，网络服务提供者受到一定的保护，且并非所有“二次创作”类短视频都为侵权视频，网络服务提供者没有过高的审查义务。平台给予了短视频用户巨大的自由创作空间，再加上目前视频剪辑技术的普及，用户将对拥有著作权的长视频进行二次创作的能力，制作成新的作品上传至短视频中。这类视频创作性差异较大，且合理使用程度不一，REF_Ref1883430055李静兰.二次创作：影视解说类短视频侵权及规制策略[J].传播与版权,2021(12):122-124.DOI:10.16852/ki.45-1390/g2.2021.12.036.从最近的社会舆论走向以及相关部门出台的规定来看，长视频平台似乎在这场纷争中更占优势。2021年12月，《网络短视频内容审核标准细则》（2021）（以下简称《细则》）发布，其中的一些条款对短视频的制作提出了要求，针对短视频标题及视频中的语言、表演、字幕、画面、音乐、音效等内容提出了一些禁止性规定。《细则》中第93条的指出，禁止涉及“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段”的短视频，这条规则不仅是对上传短视频的网络用户提出的要求，也提醒了短视频平台方应当对这类视频进行有效监管。不过在实践中，法院也并非对“二次创作”类型的短视频“一刀切”地做出认定其侵权的裁判，在2021年腾讯与抖音公司对于的《扫黑风暴》的著作权纠纷案件中，腾讯认为抖音平台中有大量的《扫黑风暴》内容，侵犯了自己的信息网络传播权，请求法院出具禁令，要求抖音立即删除所有相关视频。法院最终驳回了腾讯诉前保全的请求，并认为，如果不适当地使用行为保全，除了可能妨碍被申请人的正常经营活动外，还可能限制人们获取文化产品的自由，丧失行为保全原本的目的。REF_Ref1884085528《民主与法制网》科技与法栏目，2021.9.网络环境下的著作权保护问题是许多国家都曾遇到的难题，虽然我国法律中已有相关的规定，但在目前的长短视频平台之争的环境下，现有规定并不能解决所有问题，法院判决时有冲突。长短视频平台纠纷折射出数个相关的争议点：“二次创作”类短视频中的“独创性”是否可以构成《著作权法》上保护的作品？其合理使用应当如何界定？“避风港规则”和“红旗规则”能否解决网络视频侵权问题？现有规则又应当如何作出细化的修改？笔者将在下文中探讨这些问题，以“二次创作”类短视频侵权问题为研究对象，维护双方的利益均衡。1.“二次创作”类型短视频的“独创性”分析短视频平台中网络用户上传的视频按照内容的“独创性”程度进行分类可分为原创类短视频和“二次创作”类短视频两大类，其中“二次创作”类短视频由于制作成本较低、剪辑技术越来越普及等原因，在短视频中占比很高。所谓“二次创作”，就是在原先存在的作品的基础上再次进行创作，二次创作的方法主要包括剪辑、解说、配音或者配音后加以表演等形式。因此，“二次创作”类型的短视频作品大多需要以原视频作为基本素材，这导致这类作品是否能够受到《著作权法》的保护是有争议的。《著作权法》总则编中规定，《著作权法》的保护对象是有益于社会精神文明、物质文明的文学，艺术和科学作品的著作权人有关的利益。按照《著作权法实施条例》（下文简称《条例》）第2条规定，“作品”的定义是具有“独创性”表现形式的智力成果。但是《条例》对“独创性”的程度并没有作明确的要求，在实践中法院对作品“独创性”的判断方法也不统一。“独创性”与侵权认定之间的关系是密不可分的，一种成果具有“独创性”是判断其是否成为《著作权法》中定义的作品的先决条件和前提条件。REF_Ref745472834王迁.电影介绍节目著作权侵权问题研究[J].中国版权,2014(02):18-21.下文将以“二次创作”类短视频是否能够受到《著作权法》的保护为分析对象，REF_Ref745472834王迁.电影介绍节目著作权侵权问题研究[J].中国版权,2014(02):18-21.1.1“独创性”的概念对于“独创性”的概念，我国学者大多从“独立创作”与“不抄袭”两个角度下定义，这两个角度都为定性的角度，定量角度的定义却很少被提到。例如，我国学者吴汉东教授认为，“独创性”是指不抄袭、剽窃或篡改他人的作品；REF_Ref790308447吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第47页。刘春田教授认为，一件作品的完成过程不是依已有的形式复制而来的。REF_Ref778678003刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第52页。两位教授的观点相似，都认为“独创性”是指作品表现形式的创新，而不是思想上的创新，至于创新程度则未有提及。从定性和定量的角度而言，我国学者仅对“独创性”的定性角度给出概念，REF_Ref790308447吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第47页。REF_Ref778678003刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第52页。从比较法角度来看，一些国家法律中对“独创性”的规定除了规定概念以外，有更加细致的定量规定，但不同法系国家对于其定量程度的规定不尽相同。大陆法系国家大多规定，具备“独创性”的作品需要体现作者的思想和个性，他们通常注重从作品最终的表达形式中寻找这样“独创性”的体现。这与我国学者“独创性”的定义不同，大陆法系国家更加注重保护作者的创作思想和精神，对“独创性”的程度上的要求较高。在德国和法国的法律中，更加突出作者的个性在作品“独创性”中的表现。REF_Ref1650165702SeeElizabethF.Judge&DanielGervais,ofsilosandconstellations:comparingnotionsoforiginalityincopyrightlaw,27CardozoArts&Ent.L.J.P.383(2009).-REF_Ref1650535456SeeElizabethF.Judge&DanielGervais,ofsilosandconstellations:comparingnotionsoforiginalityincopyrightlaw,27CardozoArts&Ent.L.J.P.380(2009).由此可见，大陆法系的国家对于作品“独创性”的定义不仅停留在表达形式上，也体现出对思想创作的要求。这样的规定更加细化，更加注重作品能否呈现出创造性投入、作者个性以及思想，但由于其较为抽象，REF_Ref1650165702SeeElizabethF.Judge&DanielGervais,ofsilosandconstellations:comparingnotionsoforiginalityincopyrightlaw,27CardozoArts&Ent.L.J.P.383(2009).REF_Ref1650535456SeeElizabethF.Judge&DanielGervais,ofsilosandconstellations:comparingnotionsoforiginalityincopyrightlaw,27CardozoArts&Ent.L.J.P.380(2009).英美法系国家对于“独创性”的规定不同于大陆法系国家，同中国学者一样，他们认为著作权法并不保护思想，仅保护思想的外在表达形式。但英美国家除定性规定以外也有细化规定，它们倾向于在作品的创作过程中判断其是否具有“独创性”，判断方法主要体现在对作品制作过程中的资金以及技术投入的要求。比如，英国Peterson法官曾经在判决中表明，独立创作是指表达形式的独创，而不是思想上的创新。REF_Ref1651190929UniversityofLondonPressv．UniversityTutorialPress，2Ch．601(1916)．在Ladborke足球公司一案中,法官认为有“独创性”的作品不是对另一作品的复制，需要对作品有一定程度上的付出。REF_Ref1651443034Ladbroke（Football）Ltdv.WilliamHill（Football）Ltd，〔1964〕1WLR273，第291页。相较于大陆法系国家，英美法系国家对于“独创性”的界定更加具体，其一是强调关注思想的表达形式REF_Ref1651190929UniversityofLondonPressv．UniversityTutorialPress，2Ch．601(1916)．REF_Ref1651443034Ladbroke（Football）Ltdv.WilliamHill（Football）Ltd，〔1964〕1WLR273，第291页。1.2短视频“独创性”在我国实务中的界定由于我国法律对于“独创性”仅有定性规定，没有类似于比较法中的对作者个性体现、创作过程中资金投入等的规定，因此，在司法实践中，法院大多秉持是否独立创作、外在表达形式是否与已有作品存在差异、是否具备最低限度的创作性等基本要素进行裁判，有较大的自由裁量权。如“龚敬等诉真实传媒公司等”案，原告诉称，二人拍摄并剪辑《重返狼群》纪录片，在未经允许下，插入了原告作品片段。法院驳回了原告的诉求，并认为原告创作难度低，不具备“独创性”，认为被告此举不构成侵权。REF_Ref1652216156参见北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初37647号民事判决书。但有些判决中法院认为短视频的“独创性”不需要有过高的要求。“微播视界诉百度”案，被告以涉案视频时长短为由，主张原告视频不具有“独创性”不能成为作品。法院的观点是短视频足以展现出其独特的编排和表达效果，体现出制作者的智力劳动，因此具有“独创性”。REF_Ref369077024\h宋蓓娜,赵娜萍.新媒体时代下短视频的著作权侵权问题研究[J].河北法学,2022,40(04):159-184.DOI:10.16494/ki.1002-3933.2022.04.009.文化需要朝着多元的方向发展，具有“独创性”的视频不能因为其时长短小而被否决作品的性质，只要呈现作者一定的思想表达，具有创新的表达形式，就应当认定符合“独创性”的标准。REF_Ref1652216156参见北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初37647号民事判决书。REF_Ref369077024\h宋蓓娜,赵娜萍.新媒体时代下短视频的著作权侵权问题研究[J].河北法学,2022,40(04):159-184.DOI:10.16494/ki.1002-3933.2022.04.009.REF_Ref1655022925参见北京互联网法院(2018)京0491民初1号民事判决书。在“龚敬等诉真实传媒公司等”案件中，法院认为原告制作的短片《重返狼群》不具有“独创性”的原因是短片内容简单，创作难度不大；但在“微播视界诉百度”案中，法院认为其包含了制作者的智力劳动则认可其具有“独创性”。笔者认为，判断作品是否有“独创性”应当有统一的保护界限，与其对短视频的“独创性”的高低进行无所谓的“纠结”，不如直接依据“独创性”的有无进行判断。短视频作为一种新型视频类型，具备了门槛较低，互动性较强的特点，每天都有成千上万的网络用户在短视频平台上传其作品，法律也应当适应这一多元化的文化环境，给予这一行业较宽松的“独创性”认定方法。短视频由于其时长短小，不可避免的对具有同一主题的作品有不同侧面的表达，同一中思想的表达方式不同，形成的著作权就也不同。因此，具有新的表达形式，这一表达形式能够体现作者个性和思想的作品就应当被认定为具有“独创性”的作品。在新媒体行业发展迅速的今天，视频文化行业对内容的要求应当是包容和开放的，对视频创作设计一定的门槛，这样才能有助于短视频发展。REF_Ref1027331687\h孙飞,张静.短视频著作权保护问题研究[J].电子知识产权,2018(05):65-73.有观点认为，短视频因时长过短而很难认定其具有“独创性”，并引出《著作权法》不保护有限表达的概念。有限表达又称“唯一表达”，是指表达与思想合二为一的情况，即如果想表达出某一思想，只能使用类似的表达形式。如果著作权法对有限表达进行了保护，则意味着保护了思想，思想的主题应属公共领域，而不是个人专有的，若保护了有限表达会与著作权法原意不同。但有“独创性”的短视频则不涉及有限表达，短视频题材选择上虽然通常为公共领域的思想主题，但在表达方式上可以展现不同的人物、情节，通过不同的题材运用突出作品的主题，提升作品的表现力。REF_Ref370253514\h丛立先.论短视频作品的权属与利用[J].出版发行研究,2019(04):9-12+8.DOI:10.19393/11-1537/g2.2019.04.004.北京互联网法院讨论“短视频”是否构成《著作权法》保护客体这一问题时指出，视频的长短与创作性的判定没有必然联系，短视频时长虽短，但作品并不一定构成有限表达，虽然短视频时长较短，但作品表达中的取舍、选择、安排、设计完全可以不同，创作者可以在此基础上对创作视频进行构造。REF_Ref345446382\h参见北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案（北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书）。短视频的创作者可以在很短的时间内，配合表演，文字，声音，特效，REF_Ref370253514\h丛立先.论短视频作品的权属与利用[J].出版发行研究,2019(04):9-12+8.DOI:10.19393/11-1537/g2.2019.04.004.REF_Ref345446382\h参见北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案（北京互联网法院（2018）京0491民初1号民事判决书）。REF_Ref1656787660\h参见张璇：《短视频受不受著作权保护》，《经济参考报》2019年2月27日。2.“二次创作”类短视频合理使用的认定具备了“独创性”仅能成为《著作权法》意义上的作品，对于“二次创作”类型短视频而言，构成合理使用才能成为《著作权法》保护的客体。依据前文的分析，短视频只要符合一定创新条件就具备了“独创性”特征，也就成为了著作权意义上的作品，判断“二次创作”类短视频是否能够受到保护还需判断其是否不构成侵权作品，其中最重要的是是否构成合理使用。2.1合理使用的概述合理使用制度的意义同《著作权法》的意义一致，都是为了推动科学、艺术作品的繁荣与进步。《著作权法》中的合理使用是指，在不影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益的情况下，可以获得著作权法保护。我国《著作权法》明确列举了十二种构成合理使用作品的类型，并且在2020年新修的《著作权法》中增加了第十三条，允许前述规定以外的法律法规规定的其他情形，但实质上未改变我国《著作权法》中合理使用条款的“具体规定性模式”。与“具体规定性模式”相对的立法模式是以美国为代表的“抽象规定模式”。这种限制方式最大的特点是规定了“合理使用”的总标准，并辅以列举最具有代表性的合理使用行为。这一总的判断标准规定，在特定情况下，判断一部作品是否构成合理使用需要考虑的因素应当包括：使用这一作品的目的是否恰当；被使用的作品的版权性质是否适合使用；使用比例和内容是否恰当；使用对有版权的作品的市场利益是否会收到影响。REF_Ref1660451586REF_Ref343698454\h张晓秦.论信息化时代著作权的演进与法律保护[D].对外经济贸易大学,2007.在这一总标准下，判断是否构成合理使用要结合上述四个要素进行综合评价。但这种“合理性”标准理论的缺陷在于无法为当事人提供明确的确定性规范REF_Ref1660451586REF_Ref343698454\h张晓秦.论信息化时代著作权的演进与法律保护[D].对外经济贸易大学,2007.需要指出的是，并不是所有短视频都需要讨论是否构成合理使用的问题，对于原创性短视频，由于短视频作者没有使用与他人有关的受版权保护的作品，也就谈不上是否构成合理使用。比如，“奥斯卡优秀短片”只有5-10分钟，这些优秀短片通常具有丰富新颖的故事情节、编排、设计等要素，几乎不涉及到他人的作品，因此这类作品并不是本文讨论的是否符合合理使用要求的短视频。本文讨论的短视频是符合《著作权法》意义上的作品的“二次创作”类短视频，“合理使用”也仅在这种类型的短视频作品之中可成为正当的抗辩事由。2.2“二次创作”类短视频合理使用的判断标准有学者认为合理使用的判断可以将常见的涉嫌侵权的“二次创作”型短视频先作分类，分为切片混剪型短视频和解说、评论型短视频，并分别讨论两类作品是否构成合理使用。一些学者认为混剪型短视频不可能构成合理使用，原因是这样的作品对原创引用占比过大，完全没有创新性可言，且将具有版权的源视频直接进行剪辑后发表必然会影响长视频著作权人的利益；但解说型短视频由于增加了短视频作者的介绍，得到部分学者的支持。笔者认为这样的分类并不合理，原因在于无论是混剪型短视频还是解说、评论型短视频都可能具有创新性，这两类视频创作目的都可能是带有评论、解说性质的，并不能够仅以视频类型或形式做断定。许多混剪类短视频的创作目的并不是仅仅以缩短长视频时长为目的制作，其作品是能够体现创作者的创新性和个性的，比如，有些混剪类短视频将许多场景类似的视频片段剪辑汇入一部短视频之中，目的是说明这一场景表达出的影片中的情感；再如有些短视频将一部影片中出现的带有同一情感表达的片段剪辑，再配以合适的音乐，达到“卡点”的效果，让观赏者更能感受到这部影片中的某一特色。这样的短视频虽然在类型上不是解说、评论类，但是性质上与原作品创作性质不同，利用了原作中的片段达到新的创作效果，未必不能构成合理使用。在“二次创作”的短视频著作权侵权问题中，在作品中适当引用他人已经发表的作品可以被当作合理使用。其中的“适当引用”如何界定是此类作品是否构成合理使用的关键。目前，法院大多数“二次创作”短视频著作权案件说理环节大多抓住“适当性”做出评判，比如2018上海杨浦区法院受理了以哔哩哔哩视频网站作为被告的著作权侵权案件，原告认为两位平台用户出于盈利目的，剪辑某电视剧片段制作成短视频上传到被告视频网站上，侵犯了其信息网络传播权。法院认为视频内容是电视剧中的某角色表演的剪辑，从侵权视频各方面综合考量，认定其不构成合理使用。REF_Ref343345507\h上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110民初3628号。类似控诉哔哩哔哩网站侵权的案件还有很多，大多原告胜诉的案件法院给出的理由都与前述案件相似。笔者认为，若单以引用时长来判断是否构成侵权则显得角度太过单一，规则机械化和表面化不利于网络创作的发展。判断值得庆幸的是，在有些判决中，法院将引用目的和手段作为评判标准，比如在“《我是歌手》音乐著作权侵权案”中，原告诉称，其享有综艺节目《我是歌手》第三季第七期视频在大陆地区的信息网络传播权，被告未经许可，通过公众号，向公众提供该节目第三季第七期中《回到拉萨》曲目的完整在线播放服务侵犯其著作权。被告十三月答辩称，涉案曲目实际存储在腾讯视频网站上，被告只是在经营的公众号上设置链接，在介绍乐器的文章中适当引用了涉案综艺节目的一小段视频，是为说明铜钦这一乐器在歌曲中发挥的作用。对此，北京知识产权法院认为，被告十三月的引用行为构成合理使用，其作品作用是介绍乐器，并未实质性地再现涉案综艺节目，客观上未起到替代作用，也没有伤害到版权方的利益，REF_Ref343345507\h上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110民初3628号。REF_Ref343177437\h北京知识产权法院（2019）京73民终1768号。网络用户上传致平台的很多作品的创作内容主要是“评论”、“介绍”、“说明”，它们的创作者并不以还原原作品情节和情感为目的，而是增加了转换性视角，美国判例将这种与原作品表达性质不同的创新式视角成为“转换性使用”。REF_Ref343042981\h易继明：《浅谈短视频产业的版权保护问题》，载知产力微信公众号2021年6月10日。（/article/9942.html）这一说法在美国“合理使用”用法混乱的时候提出，在美国法院判断“合理使用”案件的四要素中的第一个要素是“使用的目的和性质”，但法官在使用这一要素判断是否构成“合理使用”时，更加注重的是使用行为是否为获取商业利益，而忽略了使用是否为使用目的和性质的转换。REF_Ref389295845\h袁锋.网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角[J].中国出版,2019(03):41-44.这一说法在当时也曾遭到质疑，但是之后还是被美国法院承认，纽约联邦地方法院法官在审理“坎贝尔案（Campbell）”时指出，在分析合理使用时，应当现探讨新的著作对原作品的转换程度。至于使用原作品时长或是在新作之中的占比如何影响合理使用，目前在国内外法律中都没有规定绝对的标准，美国最高法院认为应当针对个案进行分析，在具体的案例上下文环境中认定，特别应当考察引用、使用程度“是否符合还是超过了使用的目的和性质。”REF_Ref1672871959REF_Ref343042981\h易继明：《浅谈短视频产业的版权保护问题》，载知产力微信公众号2021年6月10日。（/article/9942.html）REF_Ref389295845\h袁锋.网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角[J].中国出版,2019(03):41-44.REF_Ref1672871959Campbell,510U.S.at590.综上，本文认为《著作权法》第22条第2款来判断作品是否构成合理使用，不应当局限于作品的形式是否为介绍、评论型，而关注的重点应当是该作品的目的是否为“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”。如前所述，美国法院判断合理使用制度是基于四要素理论下的判断，具体在“二次创作”类短视频中，是以使用目的为第一性要件，以引用程度为第二性要件的判断方法。这样的判断方法虽然相较于“具体规定性模式”具有更大不确定性，但是将判断不停留在表面，而从实质创作目的出发，能够更好的保护使用者与权利人之间的利益均衡。如果保障了使用者作品利用作品从不同角度描绘作品的自由，且没有损害原权利人的财产利益，那么这样的作品就是利于社会文化发展的作品，也是符合法律中合理使用规定的作品。3.既有规则对该类侵权问题的规范——从避风港规则历史发展的角度分析“二次创作”类短视频侵权责任问题，有争议的是如何对网络服务提供者（也即本文所讨论的短视频平台）的责任进行规范。在网络侵权案件中，现有法律规定的网络服务提供者的侵权归责原则为“避风港规则”和“红旗规则”，由于作品“独创性”和是否构成“合理使用”的判断本身具有一定的抽象性，网络服务提供者主观上判断网络用户上传的作品是否侵权有一定困难，这使得法律规则对于网络服务提供者应当承担的义务难以把控。对于这两种规则应当如何正确适用，下文将从“避风港规则”的发展背景和历史发展方面进行分析。3.1发展阶段一：共同侵权责任我国共同侵权责任原则早在《民法通则》中第130条就已经规定，是指双方基于主观意思联络共同致人损害，依法应承担连带侵权责任的数人侵权形态。在互联网初期发展过程中还未有避风港规则时，法院在此类案件中常引用此条。共同侵权主要包括两种类型，其一是共同加害行为，主观上的心态是共同故意或者共同过失，这是指二人以上的侵权人的侵权行为基于双方共同的主观心态，当然版权侵权类案件的共同侵权问题大多主观上是共同故意，共同过失本身是否存在等问题不在此讨论。在这种情况下，二人以上的侵权人主观上首先是故意，其次需要具有意思联络，可形成直接侵权人和间接侵权人。其二是帮助侵权的情形，是指教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。美国作为《版权法》较为完善的国家，早在上世纪九十年代就有版权侵权责任的相关规定，以共同侵权原则为基础的版权侵权原则实际上在避风港规则之前就在美国判例中大量使用。在避风港规则前美国法中的版权侵权责任条款，主要包括两类责任：帮助侵权责任和替代侵权责任。这两类责任人都需与直接侵权人一起承担版权侵权的连带责任。REF_Ref1687897417\h张金恩.论美国的版权间接责任制度[J].网络法律评论,2006,7(00):23-75.帮助侵权责任的构成要件前述已经写明，其中对于“间接侵权人”主观上的要求较宽泛，“间接侵权人”仅需“概括认知”（constructiveknowledge）就认为其主观上“知道或应当知道”，同上。即仅需较低程度的认知就认定网络服务提供者“应知”视频侵权。这实际上对间接侵权人的赋予了严格的侵权责任。REF_Ref1687897417\h张金恩.论美国的版权间接责任制度[J].网络法律评论,2006,7(00):23-75.同上。REF_Ref341429509\h杨明.“间接侵权”辨:从“百度、雅虎案”说开去[J].网络法律评论,2009,10(00):16-28.3.2发展阶段二：避风港原则在避风港规则还未成为主流观点时，对于网络服务提供者的侵权责任究竟使用何种归责原则是有争议的，这两种责任原则的区别是主观上的过错程度。一些学者认为应当适用无过错责任，对上传至本网站的内容的监控是网络服务提供者本身的义务，对涉及到他人的版权侵权问题的作品应当及时采取必要措施，若未尽到这种义务，则成立共同侵权。瑞典颁布的一部法律曾有类似规定。REF_Ref341211018\h刘家瑞.版权法上的转承责任研究[J].知识产权,2011(03):22-36.而主张适用过错责任的论者认为，增加网络服务提供者的实际监督义务的承担能力，会提高平台以及平台使用者的运行成本，甚至会对网络言论自由造成影响，阻碍言论和信息的传播，REF_Ref341211018\h刘家瑞.版权法上的转承责任研究[J].知识产权,2011(03):22-36.大多数国家都采取了第二种看法，他们倾向于给网络服务提供者以“过错责任”。在美国，关于这一归责原则的确认经历了一番探索。“Netcom”案是初期探索中的一个典型案件，原告权利人将擅自把其作品上传至网站的网络用户，以及上传的平台方和通过电话线提供接入服务的Netcom公司这两个网络服务提供者诉上法庭。法院认为被告网络用户一定是侵权者，而判断这两个网络服务提供者是否是侵权者需要依据其主观上是否“明知”用户的侵权行为问题。REF_Ref1690048713REF_Ref1690048713See,UMGRecordings,Inc.v.Sinnott,300F.Supp.2d993(E.D.Cal.2004).此案过后，1998年美国发布了《数字千年版权法案》中规定出了避风港原则，这一规定明确了网络侵权案件认定共同侵权的归责方式。主要体现为“通知-删除”规则，并且以红旗规则加以补充。这实际上包括两方面的内容，一方面是网络服务提供者的特殊审查义务的规定即“红旗规则”，另一方面是“通知-删除”规则。“通知-删除”规则是指网络服务提供者在接到著作权人的“侵权通知”后应当及时采取必要措施消除侵权内容，否则即认定其具有过错，对损害扩大的部分成立共同侵权，网络用户提供者与网络用户承担连带侵权赔偿责任。这一规则不再仅关注网络服务提供者的主观过错如何判断，增加了通知后采取必要措施的机制，对网络服务提供者的审查要求有了变化，具体表现为在此规则下，允许网络服务提供者被动的等待通知。而红旗规则界定的是网络服务提供者应当主动审查的范围，具体是指服务提供者应当对像“红旗”一样明显的侵权行为采取相应措施，若未采取任何措施，将会失去避风港原则的保护，成立共同侵权并承担连带责任。至于何种侵权行为是像“红旗”一样的行为，仍然要从主观上判断网络服务提供者是否“明知”，应当根据一般理性人在类似情况下是否应当知道其构成侵权。REF_Ref1698418599SeeH.R.Rep.No.105-551,at44(1998).《数字千年版权法》第512条中规定了受保护的网络服务提供者的主观状态，主要有两个方面，其一是“通知-删除”规则中的主观状态：网络服务提供者并不“实际知道”其网站上的内容是侵权的；其二是“红旗规则”中的主观状态：在网络服务提供者并不“实际知道”时，侵权内容或行为并不根据事实或环境是明显的。《数字千年版权法》对于网络服务提供者承担责任的主观态度有所变化，由“概括知道”转变为“实际知道”，对类似于“Netcom”案件中的“明知”更为细化的规定。此后，相关案件开始采用新的裁判标准，2010年美国法院审判的“Viacom诉YouTube网案”中表示，被告难以准确定位到侵权视频。REF_Ref1698721125See,ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07Civ.2103(S.D.N.Y2010)因此YouTube主观上并非“实际知道”，且侵权内容并不是依据环境而认定为明显的，因此不属于“红旗规则”的规范范围，而在“避风港规则”下保护。此案中，法院甚至对网络服务提供者需要承担责任的条件有所降低，该案指出网络服务提供者需要“准确定位”才具有主观过错，这表明“实际知道”的要点在于“准确定位”。即必须在通知网络服务提供者时附加能够准确定位侵权内容的链接，才可以认定为网络服务提供者实际知道了侵权内容。至于《数字千年版权法》第512条中对“红旗规则”中的“明显”的判断标准，可参考“Corbis诉亚马逊网”案，美国法院在审判该案时指出，“显而易见”的标准网络用户在内容标题中使用了性质明显的侵权语句。REF_Ref1699107686SeeCorbisCorp.v.Amazon.Com,Inc.,351F.Supp.2d1090(W.D.Wash.2004).由此可见，法院对“明显”的界定是有较高要求的，截止到2015年底，法院没有任何一个判决认为网络服务提供者符合“红旗规则”中REF_Ref1698721125See,ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07Civ.2103(S.D.N.Y2010)REF_Ref1699107686SeeCorbisCorp.v.Amazon.Com,Inc.,351F.Supp.2d1090(W.D.Wash.2004).REF_Ref1699410212See,LChang,TheRedFlagTestforApparentKnowledgeundertheDMCASec.512(C)SafeHarbor,28CardozoArts&Ent.L.J.195(2010-2011).与共同侵权相关规则不同的是，避风港原则主要针对网络侵权问题，它是以共同侵权规则为基础的一项规则，因此这项规则除体现共同侵权原理以外，为适应网络环境的发展有了新的突破，主要表现为网络服务提供者，也即网络侵权案件的的间接侵权者的主观归责程度与前述共同侵权归责原则中的过错程度有所不同，这主要是因为网络服务提供者的网站上往往具有海量的信息，不能期待其对所传输、储存的所有内容予以审查，因此在避风港规则下，网络服务提供者在此类案件中是否具有过错有较为宽松的认定标准。至于网络用户，即网络侵权案件中的直接侵权人，对于侵害著作权这类绝对权支配权的权利，则没有较大的改变，仍然采取了与共同侵权规则原则相同的主观标准。3.3中国的避风港规则的发展我国避风港规则出现并不算晚，笔者将在下文中按照时间书序梳理不同时期我国法律中规定的网络侵权案件中的侵权责任规范，以及通过案件分析不同时期的法院对于避风港规则的适用和认定。事实上，我国法律中出现避风港规则的时期并不算晚，2000年就已经出现了类似于避风港规则的网络侵权责任，最高人民法院发布的《网络著作权司法解释》中第4条规定了类似于“避风港规则”中的“通知-删除”模式，也规定了“红旗规则”。但实际上并未明确“红旗规则”中的“明知”是“概括知道”还是“实际知道”，在实际的法院判决中，法官多采取和美国同时期一样的看法，即对网络服务提供者苛以严格的责任，要求他们主动审查网络用户上传的内容是否涵盖了侵权内容。2002年的“榕树下网站案”是国内涉及网络服务提供者著作权案件最早的案件之一。REF_Ref340891685\h山东省青岛市中级人民法院（2002）青知初字第6号民事判决书。在该案中，原告创作的小说被某网络用户重新冠名到另一作品名下并上传至榕树下网站，原小说的著作权人遂起诉该网站。被告辩称，原告未按《网络著作权司法解释》第4条的规定发出侵权通知，因此不应当为此案件承担共同侵权责任。在判决书中，法院认为网络服务提供者负有审查义务，否则主观态度将会被推定为“明知”REF_Ref340891685\h山东省青岛市中级人民法院（2002）青知初字第6号民事判决书。REF_Ref340639580\h山东省青岛市中级人民法院（2002）青知初字第6号民事判决书。较早的网络侵权案件，法院倾向于《网络著作权司法解释》中第四条的规定，与美国避风港规则出台前的共同侵权案件采用类似的主观标准，即“概括认知”即为明知。直到2006年，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，其中的第14条和第15条被认为是中国法上的避风港规则，基本与《数字千年版权法》中的规定完全一致。除14、15条以外，值得注意的是，该《条例》在第22条中列举了网络服务提供者的免责条件，其中第三款表述中的“不知道也没有合理的理由知道”实际上是把“应知”纳入了“知道”的范围，这种概述无疑过于宽泛，使得法院对“知道”的标准难以保持，有些法院认为，大型的视频网站具有掌控和监测内容是否侵权的能力，即使在收到著作权人的侵权通知后删除的情况下，法院仍然认为网络服务提供者主观认识为“明知”，以此为原因判定被告应当承担侵权责任。如“新传在线诉土豆网案”中法院就以这样的原因判定土豆网败诉，这样的案例并不在少数，在该《条例》出台后的很长一段时间内，法院作出的多数判决很少真正采用避风港规则保护网络服务提供者。直到2009年，国内第一批使用避风港规则保护网络服务提供者的案件才真正出现，被告视频网站在接到著作权人的侵权通知后删除了有关视频，法院认为该案满足了避风港规则保护的条件，判决被告无需承担责任。这表明至少在这一时期内，不同法院对侵权内容的主观态度“应知”的界限是模糊的。2010年后，我国进入了《侵权责任法》的时代，其中规定的“避风港规则”中的主观要素较之前的《信息网络传播权保护条例》未发生太大变化，但是“红旗规则”中对网络服务提供者的主观认知要求从先前的“应知”改为更宽泛的“知道”。此处的“知道”是否具体是指“明知”还是“应知”，法工委的解释认为，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。REF_Ref340370668\h参见王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第194-195页。但有学者认为法律对网络服务提供者的主观认知不应如此严格。REF_Ref340219405\h杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报,2010,18(02):3-10.然而，法工委的看法一直延续到了现行的《民法典》中，现行《民法典》第1197条仍然以“知道或者应当知道”作为对网络服务提供者主观上的要求，“应当知道”虽然概念模糊但仍然成为主流观点。原因主要分为两点，其一是针对网络服务提供者的主观过错认知，“应当知道”更能公平的认定其主观过错。此处“应当知道”相对于“明知”是指在没有确定证据证明网络服务提供者确实知道侵权行为时，可根据一些事实推定其知道。REF_Ref1702956489杨立新，《<中华人民共和国民法典>释义与案例评注》中国法制出版社，第201-202页。此外，“应当知道”还可以描述网络服务提供者由于过失而不知的主观状态。其二是根据受到侵害的权利不同，网络服务提供者应当尽到的注意义务也未必相同。网络侵权案件可能受到侵害的不仅是财产权，也可能是人格权等非财产性权利，不同的权利需要受到的保护是不同的，人格权应当比财产权受到更好的保护，所以“REF_Ref340370668\h参见王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第194-195页。REF_Ref340219405\h杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报,2010,18(02):3-10.REF_Ref1702956489杨立新，《<中华人民共和国民法典>释义与案例评注》中国法制出版社，第201-202页。4.“二次创作”类短视频纠纷依赖现有规则的改造法律规则的设置会显著影响商业模式的发展，对于当前如何协调著作权人和网络服务提供者的利益，让双方都尽可能的在良好的商业环境中发展，一些学者提出了相应的观点。比如，有学者认为，短视频著作权纠纷解决的核心是合理使用案例情形的明确。但笔者认为这并不是一个正确的思路，“二次创作”类短视频是文化新兴产业，法院通过发布典型案例的方式虽然能够在短时间内将个案的经验汇集，暂时解决某类案件的冲突，但并是长期解决问题的思路。法律的规范最终会导致商业形式的变化，“二次创作”类短视频所涉及的法律规范终究是共同侵权的规范，因此仍然需要以规则为基点，通过对该类规则的改造使其变得更加合理。4.1红旗规则细化为版权过滤机制对于“二次创作”类短视频能否通过“红旗规则”进行规范这一问题，学术界具有一定的争议，争议点主要在于规则中的主观态度“应知”的规定，以及是否应当相对应的提高平台的监管义务。有学者认为，在现有法律有关红旗规则的法条中，红旗规则要求网络服务提供者的主观认知上为“知道或者应当知道”，因此要对平台设定细化的过滤义务，符合现代法律体系，并且这种措施具有现实意义与可行性。REF_Ref339967300\h陈绍玲.短视频版权纠纷解决的制度困境及突破[J].知识产权,2021(09):17-30.其他学者对此持不同观点，他们认为，应当“包容审慎监管，谨慎赋予平台义务REF_Ref339967300\h陈绍玲.短视频版权纠纷解决的制度困境及突破[J].知识产权,2021(09):17-30.网络服务提供者的“应知”限度，应当以现有网络环境、产业背景等条件为评判标准。在避风港规则中，“技术中立”提供了重要的理论指导，“技术中立”强调网络服务提供者仅提供网络内容的平台，不区别对待任何上传至其中的内容，以维护网络信息言论自由。在这一原则的背景下，如果对网络服务提供者苛以严格的版权责任，使其负有过重的版权侵权责任，会破坏网络信息自由，有悖于避风港规则的本意。李安.智能时代版权“避风港”规则的危机与变革[J].华中科技大学学报(社会科学版),2021,35(03):107-118.DOI:10.19648/ki.jhustss1980.2021.03.12.但就目前网络服务提供者发展态势来看，技术的提高也使得网络服务提供者提供的技术不再中立。以网络服务提供者现有技术，根据算法推荐热门话题，与热播电视剧、综艺有关的视频登上其平台的热搜榜单是很轻易的，且由于法律此类禁止性规定，目前短视频平台利用算法推荐技术获得了一定的商业利益。在“技术中立”原则失灵的情况下，仅凭“通知——删除”规则是不太合理的，因为一些侵权短视频本就由短视频平台的算法技术被推上热搜，足以体现网络服务提供者主观上的“应知”态度。此时“通知——删除”的避风港规则已经不再适用，这样的规范原则会使得双方的成本都应当依靠规范“红旗规则”中对网络服务提供者的“应知”的主观态度进行细化规定。目前，法律并没有对短视频平台的审查义务作出明确的要求，但在司法层面中此类案件已经有所突破，但因为立法层面仍无此规定，法院在进行此类案件中往往根据个案判断审查责任是否适当，这也造成了一定程度的不确定性。李安.智能时代版权“避风港”规则的危机与变革[J].华中科技大学学报(社会科学版),2021,35(03):107-118.DOI:10.19648/ki.jhustss1980.2021.03.12.红旗规则中对主观态度的“应知”要求法律应当规定得更加明确，应有可行的技术标准对“应知”范围进行控制，“应知”范围应当以网络服务提供者的算法推荐力度和过滤成本条件相匹配。比如，YouTube平台自2007年起，推行内容识别系统监测，该系统自动将视频进行对比扫描，同时辅以人工审核，以对侵权视频进行筛查。REF_Ref338572319\h田小军,郭雨笛.设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究[J].出版发行研究,2019(03):66-69.DOI:10.19393/11-1537/g2.2019.03.021.有学者指出，YouTube这样做的目的也是为了降低其版权风险和成本，因为YouTube这样的短视频巨头也同样在这个智能时代下采用算法推荐技术，一旦用户上传的视频被算法推荐在系统中，极有可能被有版权的一方以“红旗规则”提出诉讼。不过，YouTube使用此种监测方式监测出的侵权短视频并不会直接删除，而是询问权利人是否选择将此视频保留至YouTube平台，若保留该视频则双方共享改视频所获收益。在民法意思自治的原则下，REF_Ref338572319\h田小军,郭雨笛.设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究[J].出版发行研究,2019(03):66-69.DOI:10.19393/11-1537/g2.2019.03.021.4.2“必要措施”中增加“转通知措施”“通知——删除”在该类侵权案件中不适用性在于两点，其一是对于大型短视频平台而言，由于平台信息巨大，网络服务提供者接收到的“侵权通知”也是海量的，“通知——删除”义务给其带来了大成本的投入。其二为法条中使用的“删除”意思表示的词语为“必要措施”，何种短视频采用何种的必要措施并没有明确的规定。视频行业的繁荣发展应当对不同程度的侵权视频采用不同的必要措施，由于目前立法层面没有对网络服务提供者的审查义务提出具体要求，且审查成本不易过高，因此一刀切的采用“删除”措施只适用于明显侵权的视频，如短视频标题关键词中出现“速看”、“全集”等字眼的短视频。对于“二次创作”类短视频，由于其本身的“独创性”和“合理使用性”的界定远超网络服务提供者的能力范围，因此单纯采用“删除”的措施并不合理。对于网络服务提供者无法界定是否侵权的作品，用直接向涉嫌侵权者转达权利人提出的侵权通知的方式（本节中称为“转通知措施”），具体操作为平台收到确定的投诉证据以后，将这些证据转达被投诉人并通知被投诉人进行申辩。这样的方式不仅能为双方其搭建合理的维权途径，而且也有效保护了网络言论自由的环境。实践中的案例也有法院提出了这一点，在最高人民法院第83号指导案例中，法院认为网络服务提供者接到侵权警告后，具体措施应根据被侵害权利的性质进行具体的评判，比如将权利人被侵权的证据材料转通知给侵权方，可以成为投诉方的必要措施。REF_Ref338404249\h雷逸舟.不安全的“避风港”:重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任[J].电子知识产权,2020(03):23-39.无论是哪一种“必要措施”，均需以比例原则为前提，仅将“删除”作为必要措施并不能完全地解决这类侵权问题，不仅可能阻碍言论自由，影响文化传播，REF_Ref338404249\h雷逸舟.不安全的“避风港”:重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任[J].电子知识产权,2020(03):23-39.REF_Ref325014742\h王立梅.网络空间下避风港原则的完善与网络服务提供者责任分类[J].江西社会科学,2020,40(05):157-167+256.5.结论不同商业模式下的视频平台的利益争夺使“二次创作”类短视频的著作权纠纷成为近两年的热点问题，在双方利益争夺之下，法律规则要做到公平公正才能维护双方利益，确保商业环境稳定。这类视频虽然是新的视频种类，但是否成为著作权法保护的客体，仍然可根据《著作权法》中对于“独创性”和“合理使用性”的规定界定。在“二次创作”类短视频中，由于内容的必须以引用其他具有版权的作品为创作前提，认定其“独创性”和是否构成合理使用不能仅停留于法条表面规定，更要注重创作视频的创作目的和性质。也就是说不能以视频内容时间长短、引用长度、或者是技术手段判断是否侵权，而应当以使用目的为第一性要件，以引用程度为第二性要件进行判断，着重分析其是否构成“转换性使用”。对于网络服务提供者的侵权责任问题，需明确《著作权法》的立法意义并不只是保护著作权人，也为了保护社会的创作环境。“避风港规则”和“红旗规则”没有失灵，但需依据法条中对其主观态度上的“知道或应当知道”的规定，应当结合目前的技术成本，对网络服务提供者审查义务做更细化的规定。同时为了维护网络言论自由的环境和创作环境，增加“转通知措施”为必要措施，减少一刀切的删除后给各方带来的损失。参考文献李静兰.二次创作：影视解说类短视频侵权及规制策略[J].传播与版权,2021(12):122-124.DOI:10.16852/ki.4