主观题刑法模拟四

案情：

赵某与吴某的制衣厂签订来料加工合同，赵某将布料交给星星制衣厂，由其加工成衣服，加工费共计2万元。后双方因加工质量问题，赵某拒不支付加工费。吴某便扣押衣服不予发货。赵某凌晨开车将价值10万元的衣服从星星制衣厂偷运到自己公司。次日，吴某很生气，又在夜间从赵某公司偷回这些衣服。（事实一）

偷回衣服时是后半夜，吴某前往某洗浴中心嫖娼。事后，吴某不想向卖淫女钱某支付嫖资3千元，便趁机逃走。次日，吴某带着妻子逛街，钱某看见吴某，要求吴某支付资。吴某担心嫖娼的事情被妻子发现，便支付了资。事后钱某发现吴某支付的是假币。一周后，吴某又嫖娼，事后趁卖淫女田某洗澡，打开田某的包，发现有一万元现金，便将一万元假币放进该包里，拿走一万元现金。次日，田某购物时才发现现金被调包了。（事实二）

一周后，赵某与吴某和解。赵某给星星制衣厂汇加工费。由于疏忽大意，赵某将加工费4万元汇入孙某的银行账户。赵某赶紧联系银行职员，在孙某不知情的情况下，通过银行职员将4万元重新划回自己的账户。赵某重新向星星制衣厂汇款，又不慎汇入李某的银行账户赵某向李某索要，李某拒不返还，并且来到银行，隐瞒真相，请银行职员取出相应的现金4万元。银行职员照办。（事实三）

李某用这4万元现金购买电子游戏的装备。游某是游戏玩家，利用技术手段窃取了李某4万元购买的游戏装备。李某发现是游某窃取了自己的游戏装备，便潜入游某家，欲盗窃游某家的值钱物品。李某发现一个盒子，看样子比较珍贵，便偷回去，打开发现是毒品，共计50克。李某出门寻找买家，被赵某发现。赵某将李某抓获，送往公安机关。（事实四）

问：关于事实一，对于赵某和吴某的行为定性，存在不同意见。请说明不同意见及其理由。

答案：第一种意见认为，赵某不构成盗窃罪。理由是，赵某是这批衣服的所有权人，赵某的行为属于行使所有权。(这是多数说)

第二种意见认为，赵某构成盗窃罪。理由是，吴某在合法占有这批衣服，赵某的行为侵害了吴某的合法占有权。合法占有权能够对抗所有权。

2.关于吴某的行为

第一种意见认为，吴某不构成盗窃罪。理由是，吴某对这批衣服享有合法占有权。吴某的行为属于恢复占有权。(这是多数说)

第二种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，赵某是这批衣服的所有权人。吴某的行为侵犯了赵某的所有权。

问：关于事实二，对于吴某逃避支付嫖资的行为和用假币支付嫖资的行为，存在不同意见。请说明不同意见及其理由。对于吴某使用假币调包的行为，该如何处理？

答案：第一种意见认为，吴某构成盗窃罪。理由是，卖淫女的资属于债权，这是一种财产性利益。吴某的行为属于盗窃财产性利益。

第二种意见认为，吴某不构成盗窃罪。理由是，第一，卖淫女的债权属于非法债权，这是一种非法的财产性利益，刑法不予保护。第二，成立盗窃罪，要求将他人占有的财物转移为自己占有。吴某的逃跑行为并没有将卖淫女的债权转移为自己占有。

2.关于吴某用假币支付嫖资的行为

第一种意见认为，吴某构成诈骗罪。理由是，吴某通过诈骗方式骗免债务，属于诈骗财产性利益。同时，吴某构成使用假币罪，与诈骗罪想象竞合，择一重罪论处。

第二种意见认为，吴某不构成诈骗罪，仅构成使用假币罪。理由是，卖淫女的财产性利益属于非法的财产性利益，刑法不予保护。

3.关于吴某使用假币调包的行为

(1)吴某构成盗窃罪，盗窃了田某一万元现金。

(2)吴某构成使用假币罪。理由是，吴某将假币当作真币放进田某的包里，属于将假币投入了流通领域。

问：关于事实三，对于赵某重新将4万元划回自己账户的行为，该如何处理？对于李某取现金的行为，存在不同意见。请说明不同意见及其理由。

答案：1.赵某的行为不构成犯罪。理由是，赵某是4万元的所有人，赵某的行为属于恢复所有权。虽然孙某合法占有4万元，但是孙某对此属于不当得利。这种基于不当得利的占有权无法对抗所有权。

2.关于李某的行为

第一种意见认为，李某对银行构成诈骗罪。理由是，现金是银行所有并占有的财物，银行卡里的4万元资金实际上不是李某的，李某没有取款权限。

第二种意见认为，李某对银行不构成诈骗罪。理由是，李某对自己卡里的资金有取款权限。

问：关于事实四，对于游某的行为，存在不同意见。请说明不同意见及其理由。对于李某的行为，该如何处理？

答案：第一种意见认为，游某不构成盗窃罪。理由是，虚拟的游戏装备不是财物，不受刑法保护。

第二种意见认为，游某构成盗窃罪。理由是，虚拟的游戏装备具有经济价值性、管理可能性、转移可能性，因此属于虚拟财产，应受刑法保护。

2.关于李某的行为

(1)李某的盗窃行为构成盗窃罪。理由是，毒品虽然是违禁品，但是具有