建筑工程招投标与合同管理 课件 第八章　建设工程索赔

第一节索赔依据及程序第二节索赔计算与处理第八章建设工程索赔

56第三节建设工程索赔管理索赔依据及程序第一节497498一、索赔的概念、起因和作用1. 概念索赔是指在合同履行过程中，合同一方依据合同约定或法律法规规定，对由非己方过错造成的已实际发生的损失，凭损失发生时的有关证据向合同另一方提出给予赔偿或补偿的行为。工程建设的各个阶段都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。施工合同的双方都有通过索赔维护自己合法权益的权利，双方依据约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系。499索赔是合同当事人之间一种正当的权利要求，是以法律和合同为依据的行为。在建设工程合同履行过程中，当索赔事件发生以后，由于非承包人责任的原因引起的索赔，承包人向发包人索赔；由于承包人责任的原因引起的索赔，发包人向承包人索赔。所以索赔是双向的，合同的任何一方都有权向对方提出索赔。而另一方根据事实，以合同为依据，反驳对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功的行为就是反索赔。通常情况下，按照规定的索赔程序，索赔是指承包人对非自身原因造成的工期延长、费用增加向发包人要求补偿的行为。5002. 起因（1）合同对方违约对方违约通常表现在对方不履行或未正确履行合同义务与责任，主要包括发包人违约和承包人违约。（2）合同错误合同错误主要表现在合同条文不全，合同文件规定矛盾、错误或遗漏，设计图纸、技术规范错误等。由于工程师对合同文件、技术资料的歧义解释造成了工期延长、费用增加，发包人应给予补偿。501（3）合同变更合同变更主要表现在设计变更、施工方法变更、发包人提出追加或者取消某些工作、提前完成项目或缩短工期、对合同规定以外的项目进行检验等。（4）政策、法规变化政策、法规变化主要是指与工程造价有关的政策、法规的变化。由于工程造价具有较强的时间性、地域性，因此，国家及各地相关管理部门出台的政策、法规变化极有可能造成工期与费用变化。502（5）不可抗力不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不能避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，以及专用合同条款约定的其他情形。5033. 作用（1）强化合同管理，保障合同实施合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。索赔是合同法律效力的具体体现，对违约者起着警戒作用，督促合同双方按照合同约定履行双方义务，从而强化合同管理、保障合同实施。504（2）降低工程报价，合理确定工程造价索赔的正常开展，可以将报价中的不可预见费改为按实际支付，以保障双方权益，降低工程报价，使工程造价更为合理。（3）维护企业正当权益，增加企业效益索赔是一种保护受损方、维护受损方正当权益、避免损失、增加利润的手段，是维护利益的正常途径。有效的索赔能够使受损方的损失得到合理、及时的补偿，以免影响正常的生产经营活动。505二、索赔的特征、分类1. 索赔的特征（1）索赔主体具有双向性索赔是合同双方依据合同约定或法律规定提出的具有法律意义的权利主张，索赔的主体是双向的。（2）索赔损失具有现实性索赔的前提是损失已经发生，主要体现为经济损失或权利损害。其中，经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害。506（3）索赔依据具有法律性索赔需要依据合同约定或法律、行政法规规定等提出。合同当事人一方向另一方索赔必须有合理、合法的证据，否则索赔不可能成功。（4）索赔行为具有单向性索赔是一种未经对方确认的单方行为，对合同另一方不具有约束力。索赔诉求能否最终得到满足，必须经双方确认。5072. 索赔的分类（1）按索赔有关当事人分类按索赔有关当事人不同，可以将索赔分为承包人与发包人之间的索赔、承包人与分包人之间的索赔、承包人或发包人与供货商之间的索赔、承包人或发包人与保险人之间的索赔，具体见下表。508

按索赔有关当事人分类509（2）按索赔的合同依据分类按索赔的合同依据不同，可以将索赔分为合同内索赔、合同外索赔及道义索赔（额外支付）。1）合同内索赔。合同内索赔是指索赔的依据在合同文件中能够找到明确、直接的条文规定，索赔的内容均属于合同规定的承包人的合法权利。这类理赔争议少，监理工程师即可全权处理。5102）合同外索赔。合同外索赔是指索赔的依据在合同条款中并无明文规定，但可以根据合同适用法律或相关司法解释推导出的索赔权利。这种索赔基于法定的、默示的合同义务。3）道义索赔。道义索赔是指索赔的依据在合同和法律上均不成立，虽然承包人在工程中确实遭受了重大损失，但责任不在发包人或属于承包人应承担的风险，承包人基于“道义”或“友好合作”的立场，恳请发包人出于善意和长远合作考虑，给予一种通融性、补偿性的经济赠予。511（3）按索赔的目的和要求分类按索赔的目的和要求不同，可以将索赔分为工期索赔和费用索赔，具体见下表。

按索赔的目的和要求分类512（4）按索赔事件的性质分类按索赔事件性质不同，可以将索赔分为工期延误索赔、工期加速索赔、工程变更索赔、工程终止索赔、不可预见的外部故障或条件索赔、不可抗力引起的索赔和其他索赔。513三、索赔的依据1.招标文件、施工合同文本及附件、补充协议、施工现场的各类现场签证记录，经认可的施工进度计划书，工程图纸及技术规范等。2.双方往来的信件及各种会议、会谈纪要。3.施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件及工程照片。5144.气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，以及工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。5.国家有关法律法规和政策性文件。6.发包人或者工程师签认的签证。7.工程核算资料、财务报告、财务凭证等。5158.各种验收报告和技术鉴定报告。9.工程有关的图片和录像。10.备忘录。对工程师或发包人口头指示或电话通知应随时书面记录，并请给予书面确认。11.投标前发包人提供的现场资料和参考资料。12.其他资料，如官方发布的物价指数、汇率、规定等。516四、索赔的程序根据合同约定，索赔是具有一定法定流程的。工程施工中，发包人向承包人、承包人向发包人、分包人向承包人都可以进行索赔，以下就承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失向发包人提出索赔进行介绍。承包人索赔具体流程如图所示。517

承包人索赔具体流程5181. 承包人递交索赔意向书在施工过程中，若发生索赔事件，在该事件发生后的索赔时效内，承包人必须以正式函件向监理工程师或发包人送达索赔意向书，并根据合同约定抄送、报送有关单位。2. 承包人准备索赔材料索赔事件发生后，承包人原则上应继续施工，并保持从索赔事件发生日至终止日的同期记录，同时提请监理工程师说明是否需要作其他记录。5193. 承包人提交索赔文件在向监理工程师发出索赔通知后28天内，或在监理工程师同意的合理时间内，承包人向监理工程师报送索赔文件，说明索赔数额和索赔依据。4. 监理工程师审核索赔文件监理工程师收到承包人递交的索赔报告和相关资料后，应在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果28天内既未给予答复，也未对承包人作进一步要求，则视为承包人提出的该项索赔要求已经获得认可。5205. 监理工程师作出处理决定监理工程师审核索赔文件后，如果认为符合索赔条件，则会认为索赔成立。6. 发包人审查索赔处理当监理工程师确定的索赔数额超过其权限范围时，必须报请发包人批准。发包人根据事件发生原因、责任范围，决定是否批准监理工程师的处理意见。索赔报告经发包人批准后，监理工程师即可签发有关证书。若承包人接受了最终的索赔处理决定，则这一索赔事件即告结束。521五、索赔报告索赔报告是合同一方向对方提出索赔的书面文件，它全面反映了一方当事人对一个或若干个索赔事件的所有要求和主张，对方当事人也是通过对索赔报告的审核、分析和评价表示认可、要求修改、反驳甚至拒绝索赔要求，索赔报告也是双方进行索赔谈判或调解、仲裁、诉讼的基础，因此，索赔报告的表达与内容对索赔的解决有重大影响，索赔方必须认真编写索赔报告。索赔报告的构成和基本内容见下表。522

索赔报告的构成和基本内容523六、承包人的索赔技巧1. 识别潜在的索赔机会承包人在履行合同的过程中要注重甄别各项目中潜在的索赔机会，敢于维护自身的合法权益。随着工程招投标制度的不断完善，发包人、监理人、承包人管理章程进一步健全，索赔工作也逐渐步入正轨，只要充分理解施工图纸、技术规范，发包人、监理人、承包人签订合同协议和各项往来性文件，在索赔工作中做到有理、有据，将会有更多的索赔项目被受理或批复。524（1）发包人行为中潜在的索赔机会1）因发包人提供的招标文件存在错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同包价。2）发包人未按合同规定交付施工场地。3）发包人未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作，导致施工场地不具备或不完全具备施工条件。4）发包人未按合同规定将施工所需水、电、通信线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但未保证施工期间的需要。5255）发包人未按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道，未满足施工运输的需要，或未保证施工期间的交通畅通。6）发包人未按合同的约定及时向承包人提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实性和准确性要求。7）发包人未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工。8）发包人未及时将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包人。5269）发包人未及时组织有关单位和承包人进行图纸会审，未及时与承包人进行设计交谈。10）发包人未妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护问题，影响施工顺利进行。11）发包人未按照合同的规定提供应由发包人提供的建筑材料、机械设备。12）发包人拖延承担合同规定的责任，如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包人所提问题进行答复等，造成施工延误。52713）发包人未按合同规定的时间和数量支付工程款。14）发包人要求赶工。15）发包人提前占用部分永久工程。16）因发包人中途变更建设计划造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等。52817）因发包人供料无质量证明，委托承包人代为检验，或按发包人要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验而发生额外费用。18）因发包人所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸，导致施工超耗。19）因发包人供应的材料、设备未按合约规定地点堆放而发生倒运费用，或发包人供货到现场、由承包人代为卸车堆放而发生人工费和施工机械台班费。529（2）发包人代表行为中潜在的索赔机会1）发包人代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包人，对施工造成影响。2）发包人代表发出的指令、通知有误。3）发包人代表未按合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸或未履行其他义务。4）发包人代表对承包人的施工组织进行不合理干预。5）发包人代表对工程进行苛刻的检查，对同一部位反复进行检查，使用与合同规定不符的检查标准进行检查，过分频繁地进行检查，故意不及时检查。530（3）设计变更中潜在的索赔机会1）因设计漏项或变更、停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用而影响施工，造成损失。2）因设计提供的工程地质勘探报告与实际不符而影响施工，造成损失。3）按图施工后发现设计错误或缺陷，经发包人同意采取补救措施进行技术处理，导致增加额外费用。5314）设计驻工地代表在现场临时决定，但无正式书面手续的某些材料代用，局部修改或其他有关工程的随机处理事宜，导致增加额外费用。5）新型材料、特种材料和新型特种结构的试制、试验，导致增加额外费用。6）施工说明等表述不严密，对设备、材料的名称、规格型号表示不清楚或工程量错误等诸多方面的遗漏和缺陷，对施工造成影响。532（4）合同文件缺陷中潜在的索赔机会1）合同条款规定用语含糊、不够准确。2）合同条款存在漏洞，对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条款。3）合同条款之间存在矛盾。4）双方的某些条款中隐含着较大风险，对单方面要求过于苛刻，约束不平衡。533（5）施工条件与施工方法变化中潜在的索赔机会1）加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备增加以及各工种交叉干扰增大工作量等而发生额外费用。2）因场地狭窄导致场内运输运距增加而发生超运距费用。3）因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生降效损失，增加安全防护费用、劳动保健费用等。4）在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时，因实际情况发生变化引起施工方法变化，导致增加额外费用。534（6）国家政策法规变更中潜在的索赔机会1）每季度由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格的变化。2）国家调整关于银行贷款利率的规定。3）国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知。4）国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定。5）国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定。6）在一种外资或中外合资工程项目中出现货币明显贬值的情况。535（7）不可抗力事件中潜在的索赔机会1）因自然灾害引起的损失。2）因社会动乱、暴乱引起的损失。3）因物价大幅度上涨，造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。536（8）不可预见因素中潜在的索赔机会1）因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、古钱币等具有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用。2）异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。（9）其他潜在的索赔机会1）甲方指定的分包人出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况。2）多个承包人在同一施工现场因交叉干扰导致工效降低所发生的额外支出。5372. 正确把握提出索赔的时机索赔过早提出，往往容易遭到对方反驳或可能在其他方面挑剔等；索赔过迟提出，则容易给对方超过索赔有效期的借口，使索赔要求遭到拒绝。因此，必须在索赔时效范围内适时提出索赔。5383. 注意索赔谈判的方式方法合同一方向对方提出索赔要求，进行索赔谈判时，措辞应委婉，说理应透彻，以理服人，而不是得理不让人，尽量避免使用抗议式提法，既要正确表达自己的索赔要求，又不伤害对方感情，以达到良好的索赔效果。4. 索赔处理时适当作出让步在索赔谈判和处理时应根据情况作出必要的让步，有所失有所得。索赔计算与处理第二节539540一、工期索赔及计算1. 工期延误的原因（1）因发包人原因导致工期延误在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：5411）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的。2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的。4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的。5425）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的。7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照施工进度计划的修订执行。543（2）因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。5442. 工期索赔的计算方法（1）直接法如果某干扰事件直接发生在关键线路上，造成总工期的延误，可以直接将该干扰事件的实际干扰时间（延误时间）作为工期索赔值。545（2）比例分析法如果某干扰事件仅仅影响某单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，要分析其对总工期的影响，可以采用比例分析法。（3）网络分析法网络分析方法通过分析干扰事件发生前和发生后网络计划的计算工期之差来计算工期索赔值，适用于多种干扰事件共同作用所引起的工期索赔。546二、费用索赔及计算1. 索赔费用的组成（1）人工费索赔费用中的人工费部分是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用、由于非承包人责任导致的工效降低所增加的人工费用、法定的人工费增长以及非承包人责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。547（2）材料费索赔费用中的材料费部分包括由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费、由于客观原因导致材料价格大幅度上涨而产生的费用、由于非承包人责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。（3）施工机械使用费索赔费用中的施工机械使用费部分包括由于完成额外工作增加的机械使用费、非承包人责任的工效降低增加的机械使用费、由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。548（4）分包费用分包费用索赔是指分包人的索赔费。分包人的索赔费应如数列入总承包人的索赔款总额以内。（5）工地管理费工地管理费是指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费。（6）利息索赔费用中的利息部分包括拖期付款利息、由于工程变更导致工程延误而增加投资的利息、索赔款的利息、错误扣款的利息。549（7）总部管理费总部管理费主要指工程延误期间所增加的管理费。（8）利润由于工程范围变更和施工条件变化引起的索赔，承包人可列入利润。索赔利润的款额计算通常与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单中的利润率，作为该项索赔的利润。5502. 费用索赔的计算方法（1）实际费用法实际费用法是计算工程索赔时最常用的一种方法。这种方法的计算原则是以承包人为某项索赔工作所支付的实际开支为根据，向发包人要求费用补偿。用实际费用法计算时，在直接费的额外费用部分的基础上，再加上应得的间接费和利润，即承包人应得的索赔金额。551（2）总费用法总费用法的计算步骤是当发生多次索赔事件以后，重新计算该工程的实际总费用，实际总费用减去投标报价时的估算总费用，即为索赔金额，即：索赔金额=实际总费用-投标报价时的估算总费用552（3）修正的总费用法修正的总费用法是对总费用法的改进，修正的内容如下：1）将计算索赔款的时段局限于受到外界影响的时间，而不是整个施工期。2）只计算受影响时段内的某项工作所受的损失，而不是计算该时段内所有施工工作所受的损失。3）与该项工作无关的费用不列入总费用中。4）对投标报价费用重新进行核算：按受影响时段内该项工作的实际单价进行核算，乘以实际完成的该项工作的工程量，得出调整后的投标报价费用。建设工程索赔管理第三节553554一、工程师对工程索赔的影响工程师在建设工程中主要负责工程质量和技术工作的总体控制、核心技术管理、组织制定，以及重大技术决策和技术方案实施。工程师在工程项目中扮演着至关重要的角色，他们的专业判断、决策和管理能力对工程索赔有着深远的影响。555具体来说，工程师需要参与会审图纸、论证方案、审批施工方案、制定施工工艺参数、审批招投标工作的相关技术资料；掌握和监督工程施工或安装的进度、质量、安全及成本等；解决施工现场的技术问题，组织对重大质量事故的鉴定和处理、不定期对施工现场进行检查，随时监控工程质量，发现问题及时召集相关人员进行处理；根据施工现场上报的自检数据及第三方检测单位的初步检测数据，对工程质量进行评估，并作出相应的应急预案；主持编制竣工技术文件资料，参加竣工验收，组织施工技术总结。可以说，工程师参与的各个过程均是索赔经常发生的环节。5561. 工程师受发包人委托进行工程项目管理工程师受发包人委托进行工程项目管理，如果工程师在工作中出现问题、失误或行使施工合同赋予的权力造成承包人的损失，发包人必须承担相应合同规定的赔偿责任。5572. 工程师有权处理索赔问题（1）在承包人提出索赔意向通知以后，工程师有权检查承包人的当时记录。（2）工程师有权对承包人的索赔报告进行审查分析，反驳承包人不合理的索赔要求，或索赔要求中不合理的部分，可指令承包人作出进一步解释，或进一步补充资料，提出审查意见或作出审查报告。（3）在工程师与承包人协商确定给承包人的工期和费用补偿量，但无法达成一致时，工程师有权单方面作出处理决定。（4）对合理的索赔要求，工程师有权将其纳入工程进度付款中，出具付款证书，发包人应在合同规定的期限内支付。5583. 工程师是索赔争议的调解人如果发包人和承包人就索赔的解决达不成一致，一方或双方不满意工程师的决定，且双方都不让步，产生索赔争执，双方都可以将争执再次提交工程师，请求作出调解，工程师应在合同规定的期限内作出调解决定。5594. 工程师是争执的仲裁和诉讼过程中的见证人如果合同一方或双方对工程师的调解不满意，则可以按合同规定提起仲裁，也可以按法律程序提起诉讼。在仲裁或诉讼过程中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据、做答辩。在一个工程中，索赔频率、索赔要求和索赔解决结果等，与工程师的工作能力、经验、工作的完备性、立场的公正性等有直接的关系。因此，在工程项目施工过程中，工程师也必须有“风险意识”，必须重视索赔问题。560二、工程师的索赔管理任务索赔管理是工程师进行工程项目管理的主要任务之一。其基本目标是尽量减少索赔事件的发生，公平合理地解决索赔问题。1. 预测和分析导致索赔的原因和可能性工程师需要具备敏锐的观察力和专业知识，以便