法律漏洞论文关于法学角度论法律漏洞司法策略论文范文参考资料

1、法律漏洞论文关于法学角度论法律漏洞司法策略论文范文参考资料 【摘要】本文首先通过对西策略理学三大主要流派是否存在法律漏洞的观点的分析，肯定了法律是存在漏洞的，并且我们应该站在分析法学派的角度看待该理由。其次，文章阐述了法律漏洞的概念及四种表现形式。最后，对症下药，从微观、宏观两层面论述了填补法律漏洞的司法策略。 【关键词】分析法学；法律漏洞；司法策略 近几年来，有关法律漏洞的案件层出不穷，引发了各界的思考。因此，对法律漏洞的探讨很有理论和实践价值。本文将从是否存在法律漏洞、法律漏洞的概念和表现形式及司法策略这三个角度展开论述。 自古希腊起，西方的法学研究就呈现出 _的热闹局面。自然法学派、实证

2、分析法学派和社会法学派这三大学派起着领头军的作用。但对于法律是否存在漏洞这一命题，三大法学派的观点各异。 自然法学派认为，实体法从属于高级法，任何实体法都必须符合普遍认可的理性、本性等原则。也就是说法律不只规则，还有凌驾于规则之上的公平、正义等抽象的高级法。当法律规则缺失时或适用法律规则违背人类理性、公平和正义时，司法人员应以抽象的原则解决理由。所以，法律是无所谓有漏洞的。 19世纪的实证分析法学派抨击了自然法学派的观点，认为法与道德相分离，法律存在是一回事，它的优缺点又是另外一回事，即就是“恶法亦法”。代表人物凯尔森认为法应当试图回答是什么和怎么样，而不是回答应该如何。他坚持主张把一切非法律

3、因素从法学理论中排除出去，建立一个真正的纯粹的法学理论。哈特也坚持了实证分析法的基本立场，认为“法律规则存在空缺结构，这意味着很多东西留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在分量不等的利益之间做出平衡”。可见，分析法学认可法律存在漏洞，而且还尝试着填补这一漏洞。 19世纪末的社会法学派运用社会学策略研究法律与千变万化的社会之间的关系。该学派的集大成者庞德深化了埃利希关于法律是社会中的法律的论点。“如果法律在今天是社会制约的主要手段，那么他就需要宗教、道德和的支持。”可见，庞德认为法律并非是无所不能的，社会制约还得依赖习惯、舆论和道德等。 由此可见，自然法学派认为，法律不可能存在漏洞，因为存在

4、高级法，由正义理性来解决法律理由。但是，高级法该如何获得呢什么是正义理性依据谁的正义理性呢这些空洞的口号让人无法把握，很容易陷入“人治”的误区。我国在上世纪六七十年代已有过深刻的教训，所以这个立场要不得。而社会法学派虽然也认为法律存在漏洞，但是它太关注社会中的非法律因素。这样，法律就失去了独立的品格，很容易异化为舆论、意愿的玩偶，导致多数人的暴政。相比之下，哈特的新分析法学是我们目前分析法律漏洞所采取的最佳立场。只有这样，我们才不会专注于虚无而又空洞的价值；法学才不会成为其他社会规范的附庸；我们才能在法律规则和事实之间形成一种互动。 法律漏洞是法律体系上违反计划之不圆满状态。我国是有着制定法传

5、统的大陆法系国家，法律本身的调整计划就是对应该纳入法律调整的法律事实给予调整或者法律对既定事实做合理安排，即就是追求一种圆满。但是这个计划会出现纰漏，不能实现法律调整计划的圆满性。通常来说，法律漏洞有以下四种表现形式： 第一、法律概念模糊不清，导致界限不明。为了追求抽象性和概括性，内涵和外延都明确的法律概念很少。如“显失公平、情势变更，应知、明知”等法律概念。但是在具体适用时，什么情况才是显失公平、什么样的变化才是情势变更，怎么辨别应知或者明知当事人、律师、法官等不同主体都会做出不同的解释。此时，很多法律事实都处于游离状态，得不到相应的判定。 第二、应要调整的法律事实未纳入规范，产生法律上的“

6、盲点”。此时，“新型”的法律纠纷，就没有相应的法律条文去规范。 第三、对同一事实存在相互矛盾的法律规定，并且不能根据“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”等法律适用原则得到解决。在这种情况下，虽有法律规定，但效果和没法律规定一样：都使人无从适用。 第四、法律虽有规定，但若适用该规则可能得出匪夷所思的结果或者违反公平公正等原则。如引发争议的“泸州遗产案”。根据法律规定，遗嘱是合理有效的，第三者有理由获得继承权。但是这违背了民法中的公序良俗原则，因为公众不能接受破坏别人家庭幸福的小三得到遗产而合法妻子却不能，并认为符合法律规定的判决将会助长社会不良风气。这就产生了遗嘱是否对第三者有效的法律漏洞。

7、因为法律漏洞的存在，若严格依法办事，社会中出现的冲突和纠纷将得不到及时解决。所以若要一个健康、和谐的社会，我们必须让社会冲突和矛盾得到一个解决的出口。本文将从微观和宏观两个角度阐述法律漏洞的司法应策略略。 微观层面的策略，是指法官在适用具体法律规则时，采取一定的策略和技巧使应用的法律达到预期的效果。 第一，类推适用策略。类推适用是指当受理的案件在法律上未有规定时，法官采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用策略。类推适用得严格依照以下两种操作策略，而不是想当然地认为相似。首先，比较现行案件和类似已决案件的异同点。二者的相同点必须是在法律评价上具有本质性的重要，而不同之处则是可以忽略的。其次，判断相似点之间的关联性。相同的属性愈多，推出的属性相同性也就愈大，结论也就愈接近正确。 第二，目的性限制策略。法律为尽可能多地囊括社会现象而以极度抽象、概括的语言制定，所以一个法律条文的文义可能很宽泛，将不该适用的案件包括在内。但是依照法律条文的目的，是不该包括这类案件的。若法官依字面意思而置真实目的于不顾，往往会导致适用规范的结果与法律追求的目的相反。因此，法官适用此类规范时，应根据已知的规范目的来限制条文的含义。第三，目的性扩张策略。立法者由于认知能力有限，没有在法律