建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题

1、建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题一、鉴定程序的启动司法鉴定为鉴定形式，此外，鉴定包括自我鉴定、行政鉴定等。 最高人民法院于2001年11月16日公布的人民法院司法鉴定工作暂行规定，司法鉴定为“为了在诉讼过程中弄清事件的事实，人民法院根据职权，或者根据当事人和其他诉讼参加者的申请，分配或委托具有专业知识的人，检查专业问题上述规定表明，鉴定过程的启动主体有人民法院、当事人和其他诉讼参与者两种。 但是，具体到工程成本的司法鉴定为止，应该以当事人的申请为原则，严格限制人民法院根据职权提交。 无论是理论上还是审判实践上，鉴定的结论都被视为重要的证据，我国的民事诉讼法第63条也明确地规定了鉴定的结论作为证

2、据的形式，因此申请鉴定是当事人的举证责任的范畴。 证据规定第二条证明：“当事人有责任为反驳自己提出的诉讼请求所依据的事实或者对方的诉讼请求所依据的事实提供证据。 没有证据，没有证据，不足以证明当事人的事实主张的情况下，负责举证责任的当事人承担不利结果”人民法院调查收集的证据范围，证据规定第十五条“民事诉讼法第六十四条规定的“人民法院认为案件审理必要的证据”是指根据可能损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实(二)追加当事人，中止诉讼，结束诉讼，回避等与实体争论无关的程序事项”根据上述规定，我们可以很容易地理解工程成本司法鉴定过程的启动主要基于当事人的申请，只有在特殊情况下人民法院才能根据

3、职权委托。 根据审判实践中出现的情况，我们可以进一步分析。一、人民法院根据职权请求鉴定的情况一般来说，工程款争论主要是平等主体的建设部门与施工部门之间的实体权利义务之争，但在特殊情况下，有可能涉及国家利益、社会公共利益或他人的合法权益的，如果当事人不提交鉴定申请，人民法院应该根据职权开始办理鉴定程序。根据建设工程施工合同纠纷事件的特征，参照中华人民共和国招标投标法的有关规定，上述“特殊情况”主要指关于以下工程价款的争论：(一)大型基础设施、公共事业等社会公共利益、公共安全相关的工程建设项目(二)全部或主要使用国有资金投资或国家融资的工程建设项目2、施工单位申请鉴定的在建设工程的施工合同纠纷事件

4、中，作为原告的偿还请求工程的借款的施工机关有责任向法庭提供证据来证明其主张。 但是，在提供施工资料、决算报告后，举证责任是否完成，在实践上有争议。 有人认为，建设部门垫付大量建设费用完成工程项目，建设部门有义务在竣工检查后清算工程费用。 在施工部门提供施工资料和结算报告后，举证责任已经完成。 建设部门对决算报告有异议的，应当申请司法鉴定。笔者认为这种观点不妥当。 举证责任的分配涉及诉讼双方当事人的争论事实是谁提供证据证明的、当事人不能举证、举证不充分时承担的法律结果等问题，因此举证责任的分配需要明确的法律根据和充分的法律基础。证据规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负责举证责任，施

5、工部门向建设部门请求工程借款，向法庭提出证据证明事实。 由于其提供的决算报告书是以施工资料的一方为基础的，所以施工资料的专业性很强，只有一般社会理性和认知能力的法官无法正确认定该事实。 在这种情况下，法官必须委托拥有专业知识的鉴定人发现事实的真相。 司法鉴定是明确当事人举证资料和举证事实之间关系的有效手段。 因此，从举证责任的角度来看，施工单位只提供施工资料，举证不充分，申请鉴定，是继续履行举证责任，证明自己的诉讼主张的义务。施工部门不申请工程成本鉴定的，或者申请鉴定后拒绝支付鉴定费用，或者拒绝提供有关施工材料，人民法院无法通过鉴定的结论认定双方争论的工程费用的，人民法院根据举证责任的分配原则

6、，“高可能性”的证明标准3、建设部门申请鉴定的情况在审判实践中，建设部门申请鉴定的情况主要有两种一是在双方对工程成本有争议的情况下，建设部门自主提交鉴定申请。如上所述，对工程成本的举证责任在施工部门，有时，施工部门没有提交鉴定申请，建设部门确定工程价款，以明确双方的权利义务关系为目的提交鉴定申请的，人民法院也应该许可。第二，建设部门提供了自己委托的鉴定结论，建设部门提出了再鉴定的申请。施工公司在起诉前，为了增加证据的证明力，有时会事先委托有关部门鉴定，以此作为诉讼的依据。 根据证据规定第28条的规定，“一方当事人亲自请求有关部门作出鉴定的结论，另一方当事人有足够的证据反驳申请再鉴定的，人民法院

7、应当许可”此时，建设部门自己鉴定的鉴定人的资格、鉴定依据可以质疑公正性，证明鉴定结论具有不采用性，可以申请再鉴定的，人民法院应当批准。需要说明的是，建设部门证明了鉴定的结论是不采用性的，但没有申请再鉴定的，举证不充分的法律责任仍须由施工部门承担。二、提供鉴定资料鉴定过程一开始，鉴定资料的提供就变得重要了。 按照建设部的规定，工程款分为四部分。 一种是直接成本，即直接成本，包括定额直接成本、其他直接成本、现场管理费和材料价格差。 其中，定额直接费用包括人工费、材料费、施工机构使用费三项。 二是间接费用，即间接费用或企业管理费，包括管理者的工资、劳动保护费等十几项。 三是利润，发包人以工程成本差异

8、利率支付承包人。 四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费追加三种。 工程成本构成的复杂性使鉴定所依据的施工资料更加复杂，除了施工中签证不规范外，个别案件还出现了数千件施工资料、数百件争论问题。 证据规定的实施给鉴定资料的提供带来了一系列新问题。1、举证期限的确定证据规定相对全面地规定了举证期限制度。 举证期限是指负有举证责任的当事人在法律规定和法院指定的期限内提供应该证明其主张的相应证据，超过期限不提供证据，承担证据失权的法律结果。 这个制度的建立，是对证据规定民事诉讼法的新解释，是对我国过去实施的证据随时提出主义的重大突破。举证期限制度当然有利于保护当事人的诉讼权利，防止证据袭击，防止当事

9、人滥用诉讼权利损害对方当事人的利益，提高诉讼效率，防止诉讼延迟。 但是，举证期限制度增加了举证义务人举证的难易度和强度，在工程成本鉴定资料的举证方面尤为显着。 施工单位不理解对方的抗辩主张时，很难提供事件中可能发生的数百个争论问题的所有证据。 因此，有人主张鉴定资料不受举证期限的限制，这明显违反了证据规定的宗旨。为了有效解决上述矛盾，一是适当决定举证期限，证据规定规定人民法院指定的举证期限不得小于30天，在审判实践中可以根据案件难易度适当延长，涉及工程成本鉴定的案件，举证期限一般为60 第二，充分利用证据交换制度和解释权的行使，引导双方当事人履行举证义务，进行合作。2、证据交换制度民事诉讼中的

10、证据交换是指在开庭审理前，双方当事人及其诉讼代理人在指定的时间和地点交换证明各自诉讼主张的证据，整理、固定纠纷点和证据的诉讼活动。 证据规定第37条明确规定了交换证据为一种制度。 “根据当事人的申请，人民法院可以组织当事人在开庭审判前交换证据。 对于证据多或复杂难的事件，人民法院应当组织当事人在抗辩期满后，在开庭审理前交换证据。”开始交换证据有两种情况。 一是当事人申请，人民法院决定；二是人民法院根据案件的具体情况自己决定，其决定权在法院。笔者认为，工程成本鉴定具有资料多、争论点多的特点，为了固定证据、明确争论点、便于案件审理，人民法院应当以组织证据交换为原则。问题是，应该如何要求交换证据的时

11、间。证据规定第38条规定“人民法院组织当事人交换证据，交换证据之日举证期限届满”的笔者，不应该机械地理解上述规定，当事人提交鉴定申请的情况下，人民法院认为举证期限是理由如下：首先，证据规定第32条规定“被告在答辩期间期满前必须提交答辩”，这只是提倡的规定，强调了答辩者的答辩义务，但没有建立答辩失权制度。 在实践中，作为被告的建设公司经常不履行这项义务，在这种情况下，由于争论点不明确，原告的举证不明确，没有经常提供应该提供的证据，对方没有异议的事实提供了很多证据。 交换证据时如果举证期限过期，当事人无法补充鉴定资料，这也直接影响工程成本鉴定的正常进行。其次，在抗辩期限届满后、举证期限届满前首次交

12、换鉴定资料，在实践中有可行性。交换证据的时间到期后的主要原因是，防止因为交换证据到期前双方当事人的证据行为还没有完成而“没有证据”的尴尬状况。 但是，这种担心很多，实践上在原告起诉前做好了充分的证据准备，但是被告过了答辩期间后，其答辩理由也成熟了，此时第一次交换证据有助于当事人互相理解对方的意见和证据，所以正确地提出下一步骤的证据。最后，在举证期限届满前，双方当事人就鉴定资料交换证据，可以保证人民法院更有效地行使解释权。解释权是指，法院为了救济当事人在举证和举证过程中存在的能力不足和缺陷，通过提问和指导等方式明确或执行当事人主张的事实，引导或合作当事人有效且积极地讨论事件的主要事实和主要证据，

13、解释权现在由法院证据规定第三条规定：“人民法院必须向当事人说明举证要求和法律结果，并在合理的期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证”。 在审判实践中，很多法院以格式化的举证通知书的形式履行了这个义务，对于案件复杂、专业化很强的案件当事人来说，这种原则的举证指导作用极小，解释权的行使流于形式。考虑到工程成本鉴定的复杂性和专业性，为了实现解释权的设立宗旨，人民法院在举证期限届满前，在鉴定人的协助下，可以向双方当事人具体、详细地指导鉴定资料，当事人可以根据鉴定范围和鉴定人的要求明确地提供施工资料这确实需要一定情况，举证期限届满前的证据交换正好提供了适当的平台。当事人在举证期限届满时提出鉴定申请的，人

14、民法院可以适当延长举证期限，然后以上述方式保证当事人可以尽可能完全提供鉴定资料。三、鉴定结论的审查和采信法官在建筑领域只有普通人的学识和经验，所以很难识别或认定工程成本这一专业问题，但鉴定的结论处理证据事实的证明力无法取代其他证据的种类，所以在实践中的法官中，有时会把工程成本的鉴定报告笔者认为这种做法显然不妥当。 所谓专家鉴定，实际上是针对接受过专业知识、技能、经验、专业训练的人们所存在的问题进行的。 把对专业事实的认定权转让给鉴定人，形成审判权转让，损害了法官对事实的独立判断权。 因此，鉴定的结论作为法定证据，没有当然的证明力。 其证明力的大小和强弱必须通过人民法院的审查来认定。对证据规定鉴

15、定结论的审查认定作出了明确的规定。 第二十七条规定说：“当事人对人民法院委托的鉴定部门提出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，(一)人民法院没有鉴定机关或者鉴定人员的相关鉴定资格的； 有缺陷鉴定的结论可以通过补充鉴定、重新补充质量证明书、补充质量证明书等方法解决，不进行重新鉴定”。 第七十一条规定：“人民法院向判定部门提出的判定结论，没有当事人反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”具体到工程成本鉴定结论为止，重点审查鉴定机关是否具有与诉讼工程一致的工程造价咨询单位资质证书，鉴定人是否具有成本工程师的注册证书或专业技术的作用，是否符合鉴定的委托范围鉴定人是否具有应该回避的情况，鉴定结论是否满足专业技术规则，鉴定结论擅自否定了当事人对定额标准和费用标准的约定，因为工程成本的鉴定工作量大、鉴定费用高，所以得出有缺陷的判定结论根据直接语言原则的要求，鉴定人必须像证人一样亲自出庭说明鉴定的结论，并接受辩护双方的提问。 证据规定第59条规定“鉴定人必须出庭接受当事人的提问”的第61条规定：“当事人可以向人民法院申请，就事件