商法课件(郭站红).ppt

1、商 法 学 讲 义,郭站红制作671585）,商法学,第一编 商 法 总 论 边听边思考（问题的提出）： 1、如何理解经济与法律的相互关系？ 2、如何看待商人？怎样认识商人的特殊性与法律的普适性之间的关系？ 3、如何理解商文化？商的精神在现代社会中处于一种什么样的地位？,商法学,第一章 商法概论 第一节 商法的概念与特征 边听边思考： 1、商法的内涵是什么？如何理解？ 2、商法具有哪些明确区别于其他法的特征？,一、“商”的意义,（一）学理上的商 1、社会学上（一般意义）：买卖或交易行为； 2、经济学上：以营利为目的、直接媒介财货的行为；,3、法律学上：一切营利性的营业

2、行为的总称。 固有商：直接媒介财货交易的基本上行为， 商品交易、证券交易、票据交易、海事交易 辅助商：第二种商，间接以媒介货物交易为目的 的行为，是使固有商得以实现其目的的某种 辅助行为。货物运送、仓储保管、居间、行 纪、包装等。 第三种商：是指虽不具有直接或间接媒介货物交 易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅 助商有密切联系或者为其提供商业条件的营 业活动，银行、融资、信托、承揽、制造、 加工、出版、印刷、摄影 第四种商：仅与辅助商或第三种商有牵连关系的 营业。广告宣传、保险、旅馆、饭店酒楼、 戏院舞厅、旅游服务、娱乐、信息咨询。,（二）比较法上的商： 1、概括主义：“经习惯、惯例和当事人

3、协议 而不断扩大的商业上的做法” 2、列举主义： 3、折衷主义 对商的概念，没有定论。 顾功耘：登记的商主体 营利为目的 商业方法营业 从事规定范围事业。,（三）我的理解 1、商不是法学的概念，是一种社会认知 2、进入法学领域，社会关系法律关系 3、法律关系：主体、客体和内容 4、商主体、商行为、商事权利义务关系 5、仅从主体角度无法界定商，从行为角度也无法界定商 6、两者结合 商主体 商行为：法律行为,商法学,二、商法的概念 商法，是调整商事关系的法律规范的总称。 1、商事，包括商主体从事的行为； 2、商事，包括非商主体从事的商行为。 3、商事，包括一方商人，一方非商人从事的商行为。,商主体

4、法,商行为法,商法的块状结构,公司法、合伙企业法、独资企业法,票据法、保险法、海商法、证券法,信托公司、银行、保险公司、证券公司,合同：不包括纯粹民事合同,商法内在衍生逻辑：追求利润面临风险设法避险制度构成,三、商法的特征,（一）商法的营利性 （二）商法的技术性 （三）商法的兼容性 （四）商法的国际性,四、商法的发展 （一）商法的公法化： 社会本位：放弃放任主义态度，践行积极干预立场,李宜琛： 现代各国的商法虽以司法规范为中心，但 为保障司法规定之实现，颇多属于公法性质的条款， 几乎与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成 商事法之公法化。 本质仍属于商法。 具有平等性、自主性和独立性。 公

5、法只是调整法律关系的一种手段运用。,（二）民法的商法化 农村城市 农业社会商业社会 农业经济工商业经济 商事关系成为现代法律调整的重要范围，民事退居二线 商事规则对民法的渗透： 合同形式的变化：口头允诺的虚化 实践合同的诺成化 要式合同的不要式 意思表示解释的形式化 营利成为合同法的主导因素,商法学,总结思考： 1. 商法的本质属性是什么？如何理解商法的公法性质与私法性质？ 2. 请在阅读公司法时注意公司法中体现商事主体自由意志的条款和体现国家意志的强制规范条款。,商法学,第二节 商法的调整对象 （商事法律关系） 边听边思考： 1、商法的调整对象是什么？有什么特点？ 2、如何理解商法与民法的关

6、系？如何理解商法与经济法的关系？,商法学,（一）商法调整对象的不同观点 1、王卫国：商事关系包括商事财产关系和与商事 财产关系密切联系的商事人身关系。 2、赵中孚：商事关系是因从事营业行为所引起的 社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。 3、雷兴虎：商事关系包括商事组织关系、交易关系、代理关系、自律关系和商事监管关系。 4、黎 燕：商事主体内部在商品交易过程中对自身的管理关系和组织关系；主体基于营利行为所产生的各种关系；商业管理关系。 5、徐学鹿：现代商事组织关系和现代商事交易关系。,（二）商法的调整对象-商事法律关系（重点） 商法调整的对象是商事关系或者说是商人从事商事交易活动所产生的

7、社会关系。 注意重点：1. 商主体 2. 商行为,（三）民事关系与商事关系 1、主体上：民事关系以自然人为基本主体 商事关系以商法人为基本主体 2、客体上：一般为特定物 具有明显的定型化、标准化趋势 3、目的性：满足自身消费 营利 4、对价关系上：并不绝对依赖于等价、有偿 5、交易链上：追求使用价值，交换一经完成便进入消费， 买进是为了卖出，形成一定的交易链 6、交易形式上：具有个别的和偶然的性质 具有集团交易和个性丧失的特点 7、交易方式上：现货交易 现货、期货等多种交易方式,第三节、商法的地位 一、商法是私法 主体 行为 意思自治 私法手段,二、与其他部门法的关系 （一） 商法与民法的关系

8、 清末变法：沈家本、伍廷芳，制订商事通则 民国1929年6月5日 1、因历史原因，阶级观念。 2、因社会进步，修法便宜。 3、因世界交通，国际性不足 4、因立法趋势，各国立法。 5、因人民平等，平等主义。 6、因编订标准，主体行为。 7、因编订体例，内容不一。 8、因民商关系， 改革开放,（1）民法与商法是调整民商事行为的法律。 但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。 （2）民法与商法都属于私法范畴。 但民法是纯私法，商法是以私法为主体，兼具公法性内容。 （3）民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。 （4）民法静态权利法，商法是财富法有限分离、转让。

9、（5）民商合一还是分立。国内国外；商事公法。,（二）和经济法关系 1、分离说 无形之手的法律工具 有形之手的法律工具。 2、合一说 商法包括经济法 经济法包括商法,商法与经济法是各自独立的两个部门 1、产生原因： 商法相对民法；经济法相对商法 2、作用过程： 私人利益，维护交易秩序 社会利益，维护市场秩序 3、规范内容： 组织、行为 宏观调控、微观规制、国有参与、涉外管制和经济管理 4、调整对象：,三、商法学与教育部 商法学是主干课程 商法学不是独立学科,第二章 商法基本原则,1、基本原则的确立的标准 、商法基本原则的内容,第二节 商主体确定原则 一、意义 1、主体类型和主体条件依法设定，不得

10、当事人任意设立和改变。 2、类型法定内容强制 3、意义 1）尽可能多的商事主体类型需求与行政管制的矛盾平衡 2）尽可能周延的主体设计与社会实际发展情况矛盾协调,二、内容 1、主体名称：彰显地位、性质，保障交易安全 2、主体类型：公司、合伙、独资 3、主体条件：设立和持续经营条件 4、准入和退出：,第三节 商行为的基本原则 一、交易简便迅捷原则 a.尊重当事人的意思自治。 b.交易方式和交易客体的定型化。 c.短期时效主义。,二、保障交易安全原则 a要式主义。 b公示主义。 c外观主义。 d.严格责任主义。,商法学,第二章 商主体 第一节 商主体的概念、特征和种类 1. 概念 商主体，又称商事法

11、律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。 2. 特征 （1）是一种法律拟制的特殊主体； （2）是从事以营利为目的的经营主体； （3）是商事法律关系的当事人。即在商法上享有权利并承担义务的人。,商法学,3. 我国商主体的种类 在我国商主体的种类没有以商法典的形式作出明确的划分。 可以从事商事经营活动的主体很多，主要表现类型： （1）商法人 （2）商个人 （3）商合伙人 （4）商中间人 （5）商辅助人,商法学,第二节 商法人 1. 商法人的概念 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独

12、立享有权利和承担义务的组织。 2. 商法人的特征 （1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格； （2）具有独立的财产和财产权； （3）具有统一的组织机构； （4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任； （5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,商法学,3. 我国商法人的分类 （1）国有商法人 （2）集体商法人 （3）合营或合资商法人 （4）私营商法人 （5）外商投资商法人,商法学,第三节 商个人 1. 商个人的概念 在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。 商个人是指按照法定构成要件和程序去的特定的商主体资格，独立从事商

13、行为，依法享有权利和承担义务的个体。 按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。,商法学,2. 商个人的特征 （1）商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为 其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。 （2）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。 3. 我国商个人的类型 （1）个体工商户 （2）私营独资企业 （3）农村承包经营户 在我国，根据有关法律法规的规定，三者均须承担无限财产责任。,商法学,第四节 商合伙 1. 商合伙的概念 商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共

14、同经 营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责 任的商事组织。,2. 商合伙的特征 （1）必须由两个或两个以上的合伙人共同组建； （2）设立的基础是合伙合同； （3）商合伙的财产为合伙人共有； （4）所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。 各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务； （5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,商法学,3. 我国商合伙的类型 在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙： （1）个人合伙 （2）合伙型联营 （3）合伙企业,商法学,第五节 商中间人 1. 关于商中间人一般有两种立法模式： （1）在商主体所

15、从事的商行为登记中明确规定在从事直接商行为时兼营中介商行为； （2）在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。 如某某中介公司，某某代理公司。 2. 商中间人的类型 （1）代理商 （2）居间商 （3）行纪商,商法学,第六节 商辅助人 1. 商辅助人的概念 商辅助人，又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展上市经营活动的人。 商辅助人本身不是商人，它是以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果 由商主体承担。 2. 主体与商辅助人之间的法律关系 （1）委任关系 （2）雇佣关系,商法学,3. 商辅助人的类型 （1）经理人 （2）代办人

16、,商法学,第三章 商行为 （一）商行为的概念、特征和分类 1. 概念 商行为，是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。 它是相对于民事行为而言的一个概念。 2. 商行为的特征 （1）商行为是以营利为目的的行为； （2）商行为是经营性的行为； （3）商行为是商主体所从事的行为； （4）商行为是体现商事交易特点的行为。,商法学,3. 商行为的分类 （1）绝对商行为与相对商行为 （2）单方商行为与双方商行为 （3）基本商行为与辅助商行为 （4）固有商行为与推定商行为,商法学,第二节 一般商行为 1. 一般商行为的概念 一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。 2. 一般商行

17、为主要涉及： （1）商法上的物权行为； （2）商法上的债权行为； （3）商法上的交易结算行为； （4）商法上的给付行为； （5）商事交易中的谨慎责任等等。,商法学,第三节 特殊商行为 1. 特殊商行为概念 特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整 的商行为。 2. 特殊商行为的种类 （1）商事买卖 （6）商事信用 （2）商事代理 （7）商事期货交易 （3）商事行纪 （8）融资租赁 （4）商事居间 （9）商事仓储 （5）商事信托 （10）商事货运,商事主体,商事交易行为,公司法、破产法,合同法、物权法、 证券法、保险票据,商法学,2. 商法与经济法的关系（分离论、合

18、一论） 按照狭义的经济法理论，商法与经济法的区别主要表现在： （1）在调整对象上：商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整主 要局限于商事管理机关的商事管理行为。 经济法不仅调整经济活动的主题，而且调整国家及其代表机关参与或运用国家权力干 预经济活动的行为。 （2）在调整方法上：意思自治，国家统治 （3）在法律属性上：商法是私法，以任意性规范为主； 经济法是公法，以强制性规范为主。 （4）在体系构成上：商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、 保险法、海商法等为内容； 经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。,商法学,3. 商法与行政法的关系 （1

19、）行政关系是根据国家意志产生的； 商事关系是基于商主体的自由意志产生的。 （2）行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关； 商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。 （3）行政关系是一种不平权关系； 商事关系是一种平权关系。 （4）行政法以强制性规范为主； 商法以任意性规范为主。 （5）行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让； 商事主体的权利可依自己的意志合法处置。,商法学,4. 商法与企业法的关系 5. 商法与劳动法的关系,商法学,六、商法的地位 1. 民商分立模式 2. 民商合一模式 3. 示范商法典模式 4. 单行商事法模式,商法学,总结思考： 1. 你对

20、我国的商事立法模式如何认识？ 你为什么赞同民商分立或民商合一？ 2. 请结合现今商事领域的实际，谈谈你对商法重要性 的认识。,商法学,第三节 商法的基本原则 边听边思考： 1、什么是交易效益原则？商法是如何从制度层面上保障交易效益的？ 2、什么是交易安全原则？ 商法是如何设计保障交易安全的制度化方案的？,商法学,一、确立商法基本原则的意义 1. 是构建理论和规范体系的基础 2. 是商法理念和商法精神的集中体现 3. 商事活动的行为规制和商事纠纷的裁判准则,商法学,二、确定商法基本原则的标准 反映商事关系的本质特征 体现商法的基本内容 统辖商法的基本制度 适应商法的国际化趋势 确定商法基本原则需

21、注意的问题 不重复民法的基本原则 不将具体规则不当地提升为基本原则 不机械理解基本原则应该贯穿商法始终的含义,商法学,三、商法基本原则的内容 （一）维护市场正常运行原则 市场准入（商主体法定原则） 市场退出 商事分解（商主体分类） 风险分散（商主体责任分类）,商法学,(二）提高商事交易效益原则 保护营利 交易简便 交易迅捷 （三）保护商事交易安全原则 公示主义 要式主义 外观主义 严格责任,商法学,总结思考： 1. 怎样理解商事交易效益原则和法律的公平正义原则？在商法中，是否可以一味地强调效益原则？ 2. 商法中为什么要确立公示主义原则、外观主义原则及严格责任原则等？这些原则 对商事交易的双方

22、当事人起到什么样的作用？,商法学,第四节 商事登记制度 边听边思考： 、商事登记制度的法律意义。 、商事登记申请的审查方式有哪几种？,商法学,一、 商事登记的概念和特征 1. 概念：商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人讲登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查和准将登记事项记载于登记簿的法律行为。,商法学,2. 商事登记的特征 （1）商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果； （2）商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法

23、定要求将法定是想在法定主管机关办理； （3）商事登记从本质上说，它是一种公法上的行为，它是国家利用公权干预商事活动的行为。,商法学,二、商事登记立法与登记管理机关 1. 商事登记管理机关 商事登记的管理机关是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具有办 理商事登记的国家主管机构。 在我国，商事登记的管理机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关 独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则。 关于登记机关管理权的行使和监督所奉行的原则：不同级别的工商机关独立行使 职权；但上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律法规和政 策规定的行为。,商法学,2. 商事登记立法 在我国

24、实践中，工商行政部门办理商主体登记时，通常将商主体分为三种类型，并由此适用不同的法律法规。 （1）公司。登记主要适用公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理暂行规定、企业法人管理若干问题的规定等； （2）非公司企业。其中又分为非公司的法人企业和非法人企业两类； （3）外商投资企业,商法学,三、 商事登记的对象和种类 1. 商事登记的对象 （1）商事登记的对象为商主体。 （2）我国法律将登记对象分类主要由两种方式： 三分法。将商主体分为公司、非公司企业、外商投资企业； 二分法。将商主体分为具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业。 2. 商事登记的种类 （1）开业登记 （2）变更登记 （3

25、）注销登记,商法学,四、商事登记的程序 主要分为下列几个阶段： 1.申请 2.受理 3.审查 4.核准发照 5.公告,商法学,五、 商事登记的效力与监督管理 （一） 商事登记的效力 1. 在我国，商事登记是商主体取得商事经营活动资格的前提条件。 我国法律严禁未经登记的无证照的经营行为。 2. 合法有效的商事登记必然对第三人产生效力。 （二） 商事登记的监督管理 商事登记的监督管理一般分为两种方式： 1. 社会公众的监督管理 2. 登记主管机关的监督管理。,商法学,总结思考： 1. 请简要总结分析中国商事登记制度的规定。 2. 怎样加强对商事主体的登记监督管理？,商法学,第五节 商号与商号权 边

26、听边思考： 1. 什么是商号？商号具有什么特征？ 2. 什么是商号权？怎样正确行使商号权？ 3. 商号权一旦遭到侵害如何处理？,商法学,一、 商号的概念、特征 1. 商号的概念 商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商 主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往 的名称。 2. 商号的特征 （1）商号不等同于商主体，就像公司的名称不等同于公司一样； （2）商号是商主体相互区别的重要外在标志； （3）商号只有商主体在从事商行为时可以使用这一名称。 （这一特征的意义：在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合）,商法学,

27、二、商号的种类 1. 简单商号与组合商号 2. 独资商号与公司 3. 人名商号、物名商号、混合商号 4. 原始商号、派生商号 、继获商号,商法学,三、商号的取得与限制 （一） 商号的选定 商号选定，是指商主体按照法律的要求去的商号。 不同国家，在商号选定方面奉行不同原则。主要由两种： 商号自由原则与商号真实原则（又称商号初始原则）。 我国采用商号真实原则，即法律对商号选定予以严格限制。,商法学,（二） 商号选定的限制 我国企业名称登记管理规定对商号的选定作了一系列限制： 1. 商主体原则上只允许使用一个商号 2. 商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用 3. 商号

28、的选定除民族自治地方的企业外。一般应使用汉字。 4. 设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号的选定应符合法定要求 5. 联营商事企业应当在其商号中标明“联营”或者“联合”字样，但不得使用联营成员的商号。但不得使用联营成员的商号。,商法学,四、商号的登记 （一）商号登记的概念 商号登记是指商主体对其选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册 手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。 在我国，商号的登记是商事登记的法定事项，是商主体成立的必要条件。 （二）商号的登记程序 在我国，商号的登记在时间上分为两种情形： 1. 商号与商主体之创设同时办理，内资企业一般实行这种登记程

29、序； 2. 商号可以在商主体正式的登记之前办理预先的登记，外资企业和有特殊情况的内资 企业实行这种登记程序。,商法学,（三）商号登记的类型 1. 商号创设登记 2. 商号变更登记 3. 商号转让登记 4. 商号废止登记 5. 商号撤销登记 6. 商号继承登记 （四）商号登记的效力 商号一经登记，救活的专有使用权，并在法律上获得双重效力： 1. 排他效力 2. 救济效力,商法学,五、 商号的废止 商号的废止一般分为三种情形： 1. 实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后的法定期限内不使用该商号，该商 号获通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止； 2. 因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止； 3. 商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号废止。,商法学,六、商号权 （一）商号权的概念 商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两 方面 （二）商号权的取得 在我国，商号权以登记为取得要件。 （三）商号权的特点 商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权。 多数学者认为，商号权是