浅析国际私法中的法律规避问题

1、浅析国际私法中的法律回避问题摘要：法律规避是国际私法中非常重要的问题，在当今社会，出于追求法律正义的价值和维护本国利益的理由，越来越多的国家和地区通过法律和司法实践禁止或限制法律规避。 正确认识法律规避制度的性质和效力，本文对理论和实践正确处理国际私法上有关问题的现实意义和相关价值进行了浅析。牛鼻子词：法律回避国际私法效力价值1、法律回避的内涵法律规避是指国际公民的企业上市关系当事人为了利用某种冲突规范，故意制造连接点的构成要素，避免应适用的强制或禁止的法律规则，使对自各儿有利的法律适用的逃亡行为。法律规避一般可分为两大类：一类是国内普通民事案件中的法律规避行为，一般经国内法调整、比较明确的另

2、一类是干扰外民事案件中的规避行为，该行为经常发生、关系范围广、表现形式也多种多样。 涉外民商事事件当事人回避法律行为发生的条件，主要是由于各国的政治、经济、历史发展和社会制度不同，各国的法律有很大差异，往往对同一法律事实和法律行为有不同或相反的规定。 关于回避法律行为是否违法，理论界和实践对这个问题的认识不一致，但在研究的回避法律问题中，一般是在涉外民事案件中的回避行为。2、法律回避的产生原因1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王子王妃离婚事件作出无效判决后，国际私法上的法律回避制度正式引起了国际私法理论上的深入探讨和研究。 许多法律回避现象的存在，必须让人思考其根本问题，弄清几个原因。(1)来源

3、于人类避免危害的原始本能人性的一个重要特征是追求极大的自身利益的满脚丫子，其次会产生法律回避对利益危害的现象。 法律主体在各种选择中，总是选择能够使自各儿利益最大化、损失最小化的策略。 从这个意义上考虑。 回避法律的行为在某种意义上也是经常性的行为。 人们以合法形式达到违法目的，利用模糊制度钻法律的空子，回避法律现象是非常普遍的。(2)各国法律对同一事项的规定不同有些国家的民商法不仅有差异，而且还有完全不同的规定，为回避法律提供膏腴之地。 在一定程度上，法律是强制秩序，它强制人们行为，赋予人们同等的权利和义务，但在复杂的社会中，法律有边缘地带、灰色地带和大小的漏洞。 每个国家对这种行为总有不同

4、的解释。 例如，在a国被判处死刑的立法内容由b国不违法，或者被判处轻刑的现象并不少见。(三)当事人自身被赋予的法律回避的“特权”在解决法律冲突时，可以规定冲突规范僵化的法律关系，适用某种准据法。 这是为了避免为当事人可以有计划地利用某个国家的国际私法规则来建立连接点的事实情况，为其不利的法律提供客观的可能性。 有时，国家的立法司法也常常闭眼于法律回避行为，在一定程度上导致了法律回避现象的持续和繁殖。3、法律回避的构成要件法律回避的构成要件主要分为“三要件说”、“四要件说”和“六要件说”。三要件说认为，法律回避的构成应该具备三个要件。 但是，人必须有回避法律的意图被回避的法律必须是基于冲突规范使

5、用的法律回避必须通过故意建立连接点的手段来实现。“四要件说”，从主观上来说，从当事人认为回避某法律必须是故意的回避对象来说，从当事人回避的法律是应该适用的强制性或禁止性规定的行为方式来说，当事人回避法律是通过改变国籍、住所、行为地、物的所在地等， 由于通过有意改变或制造某个连接点而实现的客观结果，当事人回避法律的目的已经达到了。“六要件说”是构成法律回避的六个构成要件，即认为回避法律需要当事人回避某一法律的行为的当事人主观上有逃避某一法律规定的动机被回避的法律是基于审判庭的本国纠纷规范应适用的实体法， 而且该法律的强制规范必须通过改变构成冲突规范连接点的具体事实来实现法律的回避必须是事后的起诉

6、国必须是法律被回避的国家。关于这三种“要件说”，本文比较认同“4要件说”，但是法律回避的发生必然伴随着行为者的主观意图，存在过失行为而引起法律回避是不可能的。 对于行为方式，当事人是通过改变连接点的构成要素来实现法律回避的目的，他的方式应该改变实施情况和法律状况。4、法律回避的性质法律回避作为独立的制度，其存在确实具有合理性和可行性。 一些学者认为法律回避是公共秩序保持问题的特殊情况。 从国际私法的特性来看，虽然本质上是冲突规范，但法律回避和公共秩序保持处于两个不同的水平。 更具体地说，强调了法律回避适用哪个国家的法律是合理的，二强调了保持公共秩序是法律的适用效力问题。其次，公共秩序保持制度不

7、能涵盖一切法律规避问题，在公共秩序保持行为的责任方面，公共秩序保持不能得到妥善处理。 在云同步，这两者在适用中相互有协调和合作的关系，例如，如果个别行为者的法律回避行为得不到国家立法的确认，那么现在的讨论就没有意义了。最后，法律规避的构成要素理论在国家处理国际私法纠纷中具有不可替代的重要作用。5、法律回避的对象法律回避的对象问题，各国在立法和司法实践上颇有争议。 即使是禁止或限制法律回避的国家，法律回避的对象中是否包含外国的强行法也有规定不同。在一些国家，法律回避只主张回避本国。 法国审判庭早期的判例也有这一立场。 例如，1972年法国最高审判庭弗雷事件的判决就是如此。一些国家主张法律回避不仅

8、应该回避本国的强行法，也应该包括外国的强行法。回避法律的目的毕竟是回避法律，其行为是不道德的行为，当事人回避外国法和云同步，回避本国纠纷规范的可能性也高。 根据本国的纠纷规范，外国法也许是应该适用的法律。 例如，阿根廷民法典第1207、1208条规定：“避免在国外签订的阿根廷法律的合同无效，依据合同地法有效”法律回避的对象问题中，也有法律回避的对象是只指实体法，还是同时包含实体法和冲突法的争论。 法律回避的对象只有实体法，只有实体法可以直接调整当事人的权利和义务关系，所以也有学者认为对当事人来说有更现实的意义，但是回避冲突法并没有带来利益。 许多其他学者认为法律回避行为既包括实体法也包括冲突回

9、避法。 通过法律回避行为回避本来应该适用的实体法，实际上就是回避指定本来应该适用的实体法的冲突规范的适用。对于上述观点，我国的立法虽然没有明确规定，但最高法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) (以下简称意见)第194条规定：“当事人回避了我国强制性或禁止性的法律规范的行为，不产生适用外国法的效力”。 本规定规定的本国法律的无效避免的观点，与世界各国在理论上和实践上是一致的。 但是，对于回避外国法的行为是否有效没有明确的规定。五、法律规避的效力和价值在国内法法律回避的问题上，很多国家的做法把它视为违法行为，回避国内法行为，损害国家法是权威，必须受到制裁。但是，由于国际私法是法

10、律规避，可能涉及国内法和外国法律，而且行为者故意改变连接点是客观事实的行为也很复杂，因此，各国在这一问题上存在严重差异。 有学者认为行为者的法律回避行为违反立法目的，但法律回避法认为不公平的法律难以废除，妨碍法律的进步。我国目前没有法律回避的立法规定，除上述最高法院1988年意见的194条规定外，中华人民共和国国际私法示范法还有法律回避的规定。 其第三条1.3规定：当事人故意回避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人拟适用的法律。 但是，还没有回避外国法效力问题的规定。 在审判实践中，当事人回避外国法无效的情况也极少。我认为有必要对海外法进行具体分析，不能一概而论。 当事人的法律存在合理合法的理由，在外国法律中回避违反本国公共秩序的法律，应当视为有效；相反，当事人回避外国法律中不合理不正当的规定，应当视为无效。因此，法律规定并非完全没有其价值。 例如，法律回避尊重个人自由，有助于从中获得正当利益的法律回避也可能促进法律的进步。 并非所有国家现行的法律都一定合适。 因为出现了法律的回避，有助于国家找到法律漏洞和不足之处