2013版施工合同示范文本实行后的法律事务问题

1、2013版施工合同示范文本施行后的若干法律实务问题研究 二零一四年五月,主讲人简介： 袁华之律师，现任全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任、北京市律师协会土地法律专业委员会主任、北京仲裁委员会仲裁员、南京仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会建设工程争议评审专家、中国人民大学法学院兼职硕士生导师、中国人民大学律师学院兼职教授、中国建筑工程造价管理协会特聘专家、北京大成律师事务所高级合伙人。 袁华之律师擅长房地产、建设工程和公司法律业务。不仅精通建设工程法律法规，并且具有深厚的理工知识背景，在担任工程师职务期间积累了大量建设工程专业知识，对涉及建设工程专业方面的问题，特别是在建设工程的索赔与反

2、索赔方面具有较高专业水平。 袁华之律师主要著述及对行业贡献有房产实务与风险防范（中国人民大学出版社）、律师办理土地法律业务操作指引（受全国律协与北京律协委托参与撰写）、律师为建设工程争议评审阶段提供法律服务操作指引（受全国律协委托撰写）、建设工程造价管理理论与实务（一）（全国注册造价师继续教育培训教材，受中国建设工程造价管理协会委托参与审定）、 建设工程造价鉴定规程（受中国建设工程造价管理协会委托参与审定） 、 2013版建设工程施工合同（示范文本）（受建设部委托参与审定）等。,2,专题三 劳务分包与专业工程分包中的法律风险控制,3,专题一,2013版施工合同背景下的工程管理,4,5,第一部分

3、、2013版施工合同对承包人的新 要求,6,（一）加强项目人员管理 (二）加强分包管理 （三) 加强质量管理 （四）加强安全文明施工管理 （五）加强工期与进度管理 （六）七大默示条款,对承包人的新要求,7,2013版施工合同已于2013年7月1日开始使用，与十四年前的99版施工合同相比，2013版施工合同在99版施工合同基础上有了许多突破与创新。可以肯定，2013版施工合同将在建设工程领域中广泛使用！ 2013版施工合同更好地平衡了承发包双方的权利义务，同时也对承包人的施工管理提出了更高的要求，特别是对承包人项目经理的管理、分包的管理、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度等方面提出了更

4、高要求。同时，2013版施工合同的“七大默示条款”也给承包人带来更多风险，亦应当引起承包人高度重视。,第一部分、2013版施工合同对承包人的新要求,8,（一）条款变化 条款一 3.2.1 项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包

5、人承担。 项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,9,（一）条款变化 与99版施工合同的区别 与99版施工合同相比，本条款增加了项目经理暂时离开施工现场的规定，明确了操作流程。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,10,（一）条款变化 条款二 3.2.3承包人需要更换项目经理的，应提前

6、14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任项目经理的注册执业资格、管理经验等资料，继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。未经发包人书面同意，承包人不得擅自更换项目经理。承包人擅自更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。 与99版施工合同的区别 与99版施工合同相比，本条款加长了承包人提出书面通知发包人要求更换项目经理的时间，即从7天更改为14天。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,11,（一）条款变化 条款三 3.2.4 发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应当载明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后14

7、天内向发包人提出书面的改进报告。发包人收到改进报告后仍要求更换的，承包人应在接到第二次更换通知的28天内进行更换，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。承包人无正当理由拒绝更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。 与99版施工合同的区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,12,（一）条款变化 条款四 3.2.5 项目经理因特殊情况授权其下属人员履行其某项工作职责的，该下属人员应具备履行相应职责的能力，并应提前7天将上述人员的姓名和授权范围书面通知监理人，并

8、征得发包人书面同意。 与99版施工合同的区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,13,（二）风险防范 1、就承包人内部而言，应对项目经理进行尽职调查，调查项目经理在技术上能否胜任，曾经完成的工程质量如何；其管理的施工现场是否发生过重大安全事故等与工程安全及质量有关的重要事项；项目经理的行为品质如何，是否会给公司声誉带来影响、是否会给公司带来风险。 2、在项目实施过程中，承包人应掌控施工过程中的各项计划包括进度、成本、质量控制、安全保障。与此同时，应建立对项目部现场包括帐目定期或不定期核查以及项目部印章管理等在内的各项规章制度。,一、加强项目管

9、理，对承包人项目经理提出更高要求,14,（二）风险防范 3、承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出具体明确的约定，尤其是对项目经理某些权利的限制，应当具体、明确，以避免因项目经理授权不明，形成表见代理而最终使承包人承担不利后果。 4、承包人应在专用条款中明确约定项目经理可以授权下属人员履行其工作职责的特殊情形，并对被授权人的范围也作出限制，以避免个别项目经理随意扩大授权，并随意授权其下属人员履行应由其履行的职责。 5、鉴于2013版施工合同增强了发包人对项目经理的管控，建议在专用条款中明确约定发包人不得拒绝项目经理的合理请求。,一、加强项目管理，对承包人项目经理提出更高要求,15,（一

10、）条款变化 条款一 3.5.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。 承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。 与99版施工合同区别 与99版施工合同相比，本条款特别强调了承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。,二、加强分包管理，对承包人分包作出更为细致的规定,16,（一）条款变化 条款二 3.5.2承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或

11、预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款暂估价确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。 与99版施工合同区别 与99版施工合同相比，本条款增加了承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本的规定。,二、加强分包管理，对承包人分包作出更为细致的规定,17,（一）条款变化 条款三 3.5.3承包人应向监理人提交分包人的主要施工管理人员表，并对分包人的施工人员进行实名制管理，

12、包括但不限于进出场管理、登记造册以及各种证照的办理。 与99版施工合同区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,二、加强分包管理，对承包人分包作出更为细致的规定,18,（二）风险防范 1、承包人应规范分包合同文本，依据分包合同示范文本，结合项目部实际情况，制定劳务分包、专业工程分包等合同协议并按照2013版施工合同规定程序及时向发包人、监理人提交合同文本，以提高合同起草、审查的效率和质量，防范不必要的合同风险。 2、承包人应重视分包合同履行期的管理，一是实行合同交底、二是坚持合同履约的评审制度、三是加强合同管理台帐的建立与完善，除了对分包合同执行情况进行跟踪外，还要建立分包工程合同管理台帐，

13、及时反映承包人与分包人之间的合同额、分包工程的形象进度、工程结算、材料领用、机械租赁、工程付款、工程变更索赔、工程结算支付、质量保证金及其它各项费用，能够全面、及时、动态地反映出分包工程合同管理状况。 3、非法转包、违法分包是违反我国效力性强制性法律规定的行为，非法转包、违法分包将导致合同无效。承包人应当遵守合同约定，禁止将承包的全部工程转包给第三人，或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人。,二、加强分包管理，对承包人分包作出更为细致的规定,19,（一）条款变化 条款一 5.1.3 因承包人原因造成工程质量

14、未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。 与99版施工合同区别 此条为2013版施工合同新增条款。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,20,（一）条款变化 条款二 5.2.2 承包人按照第7.1款施工组织设计约定向发包人和监理人提交工程质量保证体系及措施文件建立完善的质量检查制度，并提交相应的工程质量文件。对于发包人和监理人违反法律规定和合同约定的错误指示，承包人有权拒绝实施。 承包人应对施工人员进行质量教育和技术培训，定期考核施工人员的劳动技能，严格执行施工规范和操作规程。 承包

15、人应按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理人审查。此外，承包人还应按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测，提供试验样品、提交试验报告和测量成果以及其他工作。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,21,（一）条款变化 与99版施工合同的区别 本条款强化了承包人的质量管理义务，通过约定承包人应该完成的质量检查制度和履行必要的检查检验程序，严格控制可能导致工程质量不合格的因素。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,2

16、2,（一）条款变化 条款三 5.3.4 承包人私自覆盖 承包人未通知监理人到场检查，私自将工程隐蔽部位覆盖的，监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查，无论工程隐蔽部位质量是否合格，由此增加的费用和（或）延误的工期均由承包人承担。 与99版施工合同区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,23,（一）条款变化 条款四 5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。无法补救的，按照第13.2.4项拒绝接收全部或部分工程约定执行。 与

17、99版施工合同区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,24,（二）风险防范 1、承包人应配备满足工程施工需要的技术质量管理机构，具有相应资质和技术水平的总工程师、技术主管、施工设计人员、现场施工技术管理人员、专职的自检人员、试验人员和测量人员，落实岗位责任制。 2、承包人应提前做好施工方案、施工工艺、施工图设计，采取切实可行的施工方法，对容易出现问题的工程部位或工序，应重点细化设计，采取措施进行预防。 3、承包人对编制的各种施工设计，应进行认真的审查，尽可能多地预见各种可能出现的问题，采取措施进行预防。 4、准备处治对策，特别是对需

18、要快速反应的工程施工，应提前准备应急处理方案，做好相应的设备、材料准备，随时应对施工过程中出现的问题，将质量问题的影响控制在最小的程度。,三、加强质量管理，明确、细化、严格了承包人的质量保证责任,25,（一）条款变化 条款一 6.1.2 安全生产保证措施 承包人应当按照有关规定编制安全技术措施或者专项施工方案，建立安全生产责任制度、治安保卫制度及安全生产教育培训制度，并按安全生产法律规定及合同约定履行安全职责，如实编制工程安全生产的有关记录，接受发包人、监理人及政府安全监督部门的检查与监督。 与99版施工合同区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,四、加强安全文明施工与环境保护管理，明确、

19、细化了承包人的安全文明义务,26,（一）条款变化 条款二 6.1.3特别安全生产事项 需单独编制危险性较大分部分项专项工程施工方案的，及要求进行专家论证的超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，承包人应及时编制和组织论证。 与99版施工合同区别 本条款上述内容为2013版施工合同新增内容。,四、加强安全文明施工与环境保护管理，明确、细化了承包人的安全文明义务,27,（一）条款变化 条款三 6.1.5 文明施工 承包人在工程施工期间，应当采取措施保持施工现场平整，物料堆放整齐。工程所在地有关政府行政管理部门有特殊要求的，按照其要求执行。合同当事人对文明施工有其他要求的，可以在专用合同条款中明确。

20、 在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐。经发包人书面同意，承包人可在发包人指定的地点保留承包人履行保修期内的各项义务所需要的材料、施工设备和临时工程。 与99版施工合同区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,四、加强安全文明施工与环境保护管理，明确、细化了承包人的安全文明义务,28,（二）风险防范 1、承包人应建立健全以项目经理为主，项目技术负责人为辅，项目副经理，施工员、各级管理部门及班组为主要执行者，保安、安全员为主要监督员，医务人员为保障者的安全生产责任制，明确各级各类人员职责。 2、承包人应根据工程项目特

21、点和施工现场生产实际，在施工组织设计中制定有针对性的安全技术管理措施，并认真落实，随时解决施工过程中不安全的技术问题，认真消除事故隐患。并严格执行安全生产各项制度。 3、承包人应定期组织安全生产检查，定期研究分析承包项目施工中存在的不安全生产问题，并加以落实解决。,四、加强安全文明施工与环境保护管理，明确、细化了承包人的安全文明义务,29,（一）条款变化 条款一 7.1.2 施工组织设计的提交和修改 除专用合同条款另有约定外，承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于第7.3.2项开工通知载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发

22、包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。对发包人和监理人提出的合理意见和要求，承包人应自费修改完善。根据工程实际情况需要修改施工组织设计的，承包人应向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计。 施工进度计划的编制和修改按照第7.2款施工进度计划执行。 与99版施工合同区别 本条款对施工组织设计的报送、修改程序规定的更为具体和详细。,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,30,（一）条款变化 条款二 7.2.1 施工进度计划的编制 承包人应按照第7.1款施工组织设计约定提交详细的施工进度计划，施工进度计划的编制应当符合国家法律规定和一般工

23、程实践惯例，施工进度计划经发包人批准后实施。施工进度计划是控制工程进度的依据，发包人和监理人有权按照施工进度计划检查工程进度情况。 与99版施工合同区别 与99版施工合同相比，本条款对施工进度计划的编制进行了相关的细化。,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,31,（一）条款变化 条款三 7.3.1 开工准备 除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款施工组织设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度

24、安排。 与99版施工合同的区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,32,（一）条款变化 条款四 7.5.2 因承包人原因导致工期延误 因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。 与99版施工合同的区别 99版施工合同仅规定了发包人引起的工期延误，而本条款则对工期延误的责任进行了区分，并约定了相应的处理规则。,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,33,（一）条

25、款变化 条款五 7.6 不利物质条件 不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。 承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条变更约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 与99版施工合同的区别 本条款为2013版施工合同新增条款。,五、加强了工期与进度管理，

26、在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,34,（一）条款变化 条款六 7.7 异常恶劣的气候条件 异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。 承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条变更约定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 与99版施工合同的区别 本条款为2013版施工合同新增条款。

27、,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,35,（二）风险防范 1、承包人应严格按照工程施工组织和进度计划施工。承包人编制好施工组织和进度计划后提交发包人确认或提出修改意见，按照确认后的进度计划组织施工，并接受发包人对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按发包人的要求提出改进措施。 2、承包人应控制开工与竣工日期，建议施工合同对开工日期与竣工日期如下约定：开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准；竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准，若发包人要求整改的，则以承包人整改后提请发包人验收的日期为竣工日期。承包人不要选择以竣工验收

28、备案日期为竣工日期。 3、做好工期延误的签证工作。,五、加强了工期与进度管理，在工期和进度方面对承包人提出更加明确具体要求,36,（一）因承包人原因引起的暂停施工，承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为承包人无法继续履行合同 1、条款内容 7.8.2 承包人原因引起的暂停施工：因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项【承包人违约的情形】第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,37,2、风险防范 （1）

29、承包人在发生暂停施工时，应及时分析原因，积极寻找对策，坚决不能放任处理；承包人可与发包人协商，在专用合同条款中对84天的期限加以延长。 （2）承包人在收到监理人复工指示后，没有正当理由与证据的，应严格按照复工指示中载明的日期复工；如承包人有理由及证据不能复工的，应及时向发包人与监理人提出异议。 （3）在收到复工指示后但复工日期到来前出现新的情况致使承包人无法按期复工的，承包人应及时向发包人与监理人提交无法按期复工的申请，详细说明原因以及迟延复工的期限等，并附上相关证明材料。 （4）因非承包人原因导致无法按期复工的，承包人还应同时做好项目现场的人员（包括施工和管理人员）、机械台班等记录，作为向相

30、关责任人主张赔偿损失的有利证据。 （5）做好复工记录与确认工作；做好函件的签收与发放工作。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,38,（二）承包人未按监理人要求参加合同（单价及总价）的计量复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量 1、条款内容 12.3.3 单价合同的计量：除专用合同条款另有约定外，单价合同的计量按照本项约定执行：（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报

31、表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量（12.3.4总价合同的计量与上述约定相同，不再列举）。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,39,（二）承包人未按监理人要求参加合同（单价及总价）的计量复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量 2、风险防范 （1）承包人应注意条款设置的时间约定，考虑编制报送日期

32、与截至日期的间距，预留合理且充分的时间完成工程量的上报。 （2）承包人的计量必须及时，同时要注意与分部分项验收的紧密联系，如隐蔽工程的计量，必须在隐蔽工程覆盖之前完成，做好复核与确认工作。 （3）因2013版施工合同中对计量程序的约定仅为一般性约定，承包人可在专用条款中进一步明确工程量计算规则的标准与操作规则，以防默示条款的风险。 （4）如承包人对监理人的复核或抽样复测有异议，应及时书面形式向发包人与监理人主张，应配合监理人进行复核与抽测等。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,40,（三）承包人无正当理由不参加发包人组织的联动试车，视为认可试车记录 1、条款

33、内容 13.3.1 试车程序：工程需要试车的，除专用合同条款另有约定外，试车内容应与承包人承包范围相一致，试车费用由承包人承担。工程试车应按如下程序进行：（2）具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知承包人。通知中应载明试车内容、时间、地点和对承包人的要求，承包人按要求做好准备工作。试车合格，合同当事人在试车记录上签字。承包人无正当理由不参加试车的，视为认可试车记录。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,41,（三）承包人无正当理由不参加发包人组织的联动试车，视为认可试车记录 2、风险防范 （1)不参加试车应有正当理由，并书面向

34、发包人与监理人提出，附上相关证据材料予以说明。 (2）承包人可以就试车与发包人协商，在专用条款中进行调整。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,42,（四）承包人在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内未提出异议的，视为认可发包人的审批结果 1、条款内容 14.2 竣工结算审核:（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条【争议解决】约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期

35、未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,43,（四）承包人在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内未提出异议的，视为认可发包人的审批结果 2、风险防范 （1）承包人应对发包人签认的竣工付款证书进行细致审核，区分无异议部分及有异议部分，并针对有异议部分进行举证说明观点。 （2）承包人对发包人签发的竣工付款证书有异议的，应在收到竣工付款证书后7天内以书面形式就有异议部分向发包人提出异议并附相应的依据材料，同时，明确要求发包人对无异议部分立即签发临时付款证书，使得无争议部分先行进入发包人的付款环节，保障承包人及早收到工程款。 （3

36、）做好异议材料的签收与保管工作。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,44,（五）承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利 1、条款内容 19.1 承包人的索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包

37、人承担责任的风险,45,（五）承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利 2、风险防范 （1）承包人应及时（合同当事人约定的时间内）收集并固定可以证明索赔事件发生的事实材料，比如书面签证文件、相关照片、施工记录、变更材料、现场影音资料等。 （2）承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人与监理人均递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由与依据材料。 （3）承包人应做好索赔意向书的递交工作：一是确保索赔意向书被合同约定的有权签收人签收；二是签收人应在签收记录上签字并注明准确的签收日期；三是保管好签收记录原件；四是

38、送达工作还可通过EMS快递、挂号信、公证送达等方式进行。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,46,（六）承包人在收到发包人索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内未答复的，视为认可发包人的索赔要求条文内容 1、条款内容 19.4 对发包人索赔的处理：对发包人索赔的处理如下：（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款

39、，增加了承包人承担责任的风险,47,（六）承包人在收到发包人索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内未答复的，视为认可发包人的索赔要求条文内容 2、风险防范 本条款可能引起认可发包人索赔要求的不利后果，承包人在使用时应重点把握： （1）承包人应在收到发包人索赔报告之日起28日内完成审核，并将索赔处理结果以书面形式答复发包人；务必做好签收送达工作，务必向有权签收人进行送达，必要时同时邮寄。 （2）承包人的答复可以是同意或部分同意发包人的索赔要求，也可以是明确地拒绝发包人的全部索赔要求，但是，无论实质的处理结果如何，在程序上承包人一定要在这个期限内作出明示书面答复，否则会产生视为同意发包人的索

40、赔要求的法律风险。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,48,（七）承包人接收竣工付款证书后，视为已无权再提出在工程竣工接受证书颁发前所发生的任何索赔 1、条款内容 19.5 提出索赔的期限： （1）承包人按第14.2款【竣工结算审核】约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。 （2）承包人按第14.4款【最终清算】提交最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,49,（七）承包人接收竣工付款证书

41、后，视为已无权再提出在工程竣工接受证书颁发前所发生的任何索赔 2、风险防范 本条款可能引起承包人无法如期获得索赔的不利后果，承包人在使用时应重点把握： （1）承包人在合同履行过程中应及时做好记录和资料保存的工作，发生索赔事件时应及时（在合同约定的时间内）进行索赔主张，避免拖延索赔导致索赔权利的丧失。 （2）承包人应严格按照合同约定做好竣工结算，确保在竣工结算时对工程造价、违约金、赔偿金等进行全面考虑与主张；在报送结算资料时，应同时将造价、违约金与赔偿损失等一并提交发包人审核。 （3）承包人应对工程接收证书颁发后发生的索赔事件按照合同约定的索赔程序及时向发包人索赔，并在最终结清申请单中一并提出。

42、,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,50,（七）承包人接收竣工付款证书后，视为已无权再提出在工程竣工接受证书颁发前所发生的任何索赔 2、风险防范 （4）承包人与发包人可另行协商将工程造价结算与违约责任、索赔等分别处理，以防在结算时因追责而影响工程造价的审核与确认。 2013版施工合同赋予了承包人更多的权利，但对建筑施工企业的动态施工管理提出了更高的要求，对其应履行的义务同样也提出了更高的要求，特别是合同中针对上述对承包人义务作出更加明确具体规定的条款和新加入的默示条款，建筑施工企业应加倍重视。在2013版施工合同的使用初期，最好能加强风险管控，以提升建筑施工

43、企业的项目动态管理水平。,六、2013版施工合同规定了七大默示条款，增加了承包人承担责任的风险,51,第二部分、施工合同签证索赔管理,52,为适应2013版施工合同索赔过期作废的新制度和司法解释的相关规定，承发包企业都应针对企业管理的落后实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。作为施工第一线具体管理工程项目以及负责现场签证索赔管理的项目经理，更应当注意在实施2013版施工合同的新的管理制度的下列操作问题。,施工合同签证索赔管理,53,（一） 施工企业要提高和强化及时签证、

44、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。要加强项目部工作人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。应特别注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。 （二）应认真研究合同，对合同条件、协议条款等必须详细了解。遭遇索赔事件时，以合同为依据提出索赔要求。对合同约定的赔偿范围、条件和方法需特别注意，严格合同管理，为索赔提供充分依据、论据和数据。,一、强化签证、索赔意识，以合同为依据,54,施工企业要根据招投标文件及

45、合同约定中有关规定及时办理签证手续。 2013版施工合同第10条“变更及调整”共有9款规定，对变更作了一系列具体规定，这是施工企业办理相应签证的合同依据。施工企业要针对履行过程中的索赔事件及时提出索赔意向书，意向书应包含索赔项目（分部分项目工程名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工企业负责人、现场负责人、现场监理工程师和主管监理工程师要一起到现场核对。对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。,二、及时提交签证文

46、件和索赔意向书,55,为准确贯彻执行2013版施工合同签证、索赔的相关规定，施工企业应在项目管理中确定专人、落实资料管理责任，而资料就是证据。项目经理部应建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理，要积累一切可能涉及索赔论证的资料。施工企业与建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并办妥与会者签字手续，作为正式文档资料。同时应建立业务往来的文件档案编号等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。一方不确认或拒绝签收的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。,三、落实专人，加强合

47、同履行的签证、索赔资料的积累管理,56,施工企业在认真研究具体合同的同时，要加强对项目部工作人员的合同交底，使项目部的工作人员对合同条款和签证、索赔做到熟知条款并心中有数。项目部在索赔事件发生后，要及时在合同规定的时限内向监理工程师提出索赔意向书。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。,四、加强合同交底，熟知索赔具体操作步骤,57,办理索赔的操作涉及项目种类及起止日期计算方法： （一)延期发出图纸引起的索赔 如招标文件规定接到中标通知书后28天之内，中标施工企业有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且进行技术交底。如在28天之内未收到施工图纸及其相关资

48、料，作为施工企业应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于是施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔。相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时，应进行机械停滞费用索赔。,四、加强合同交底，熟知索赔具体操作步骤,58,办理索赔的操作涉及项目种类及起止日期计算方法： (二）恶劣的气候条件导致的索赔 分为工程损失索赔及工期索赔。业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失赔偿。在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔。该类索赔计算方法为在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气

49、候条件影响终止日为索赔结束日。 （三）工程变更导致的索赔 它分为工程项目已施工又进行变更、项目增加或局部尺寸、数量变化等。计算方法：施工企业收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。,四、加强合同交底，熟知索赔具体操作步骤,59,（四）有经验的承包商不可预见引起的索赔 由于在工程投标时施工图纸或其他技术资料不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况、地基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包商未能预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。 （五）由外部环境而引起的索赔 由于外部环境影

50、响（如征地拆迁、施工条件、用地的使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日，经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及施工机械停滞费用索赔。,四、加强合同交底，熟知索赔具体操作步骤,60,（六）监理工程师指令导致的索赔 以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。 （七）其他原因导致的施工企业索赔 视具体情况确定起算和结束日期。,四、加强合同交底，熟知索赔具体操作步骤,61,索赔意向书提交后，应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，认真做好同期记录，每天均应有记录，并有现场监理工程人员的签字。 同

51、期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况；导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的影响；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及其明细如人员、机械、材料数量及单价等。 在索赔事件进行过程中（每隔一星期或更长时间，或视具体情况由监理工程师来定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额、影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。 当索赔事件所造成的影响结束后，施工企业应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。,五、办理索赔同期记录、详细情况报告和最终报告的注意事项,62,索赔技巧是索赔取得成功的

52、重要因素。索赔技巧是多方面的，常用的技巧有：善于利用事故因素，变被动为主动，积极创造索赔条件。 （一）积极应对 碰到影响正常施工的客观情况，不少承包商常常消极等待对方解决困难，或者发牢骚、提抗议，于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境，可以要求对方下达停工令，以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据； （二)及时提交索赔详细清单和依据 坚持做好施工日志，随时交工程师认可和签字，每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔报告，所列事件均有理有据，避免一次算总账给对方造成刺激，也不会给人借机敲诈的印象； （三)善于利用有利时机索赔。 充分利用知己知彼原则，先让对方意识到严重后果，再提出对

53、方无法拒绝的索赔要求，做到有理有节有据；,六、总结经验，提高索赔技巧和能力,63,(四）善于以己之长克己之短 抓住对方弱点，发挥自己优势如针对对方理亏心虚，提出要诉诸仲裁、法院，先从气势上压倒对方，有利于问题的协商解决；善于处理合同当事人的关系，柔中有刚； （五）原则问题态度坚决，注意方法 在原则问题上态度坚决，毫不退让，但也要注意方法，既不一味迁就，也不无休止索要，留有余地。深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法； （六）签证索赔专题咨询 工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专

54、业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。,六、总结经验，提高索赔技巧和能力,64,专题二 建设工程施工合同的效力,65,一、相关法律法规,一、涉及建设工程施工合同效力主要的法律、行政法规及司法解释 （一）法律 目前，由全国人大常委会制定和颁布的，与建设工程施工合同效力有关的法律主要包括： 1、民法通则； 2、合同法； 3、建筑法； 4、招标投标法； 5、政府采购法。,66,一、相关法律法规,（二）行政法规 与建设工程施工合同效力相关的行政法规主要包括： 1、招标投标法实施条例； 2、土地管理法实施条例； 3、建设工程质量管理条例； 4、建设工程安全生产管理条例。,67,一、相

55、关法律法规,（三）司法解释 现行的与建设工程施工合同效力有关的司法解释为： 1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释； 2、最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函。,68,一、相关法律法规,（四）地方法院指导文件 主要列举北京市、江苏省及江苏省南通市的地方法院指导文件： 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答； 北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五； 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见； 江苏省高院审判工作座谈会纪要（2009年）； 江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010

56、）； 江苏省南通市中级人民法院关于印发关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）的通知； 关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）。,69,二、关于合同无效的认定,70,二、关于合同无效的认定,（一）合同无效的法定情形及法律后果 无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。 1、合同法 根据合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共

57、利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 除了上述合同全部无效的规定之外，有些合同还可能被认定为部分无效。根据合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同法第五十八条、五十九条对无效合同的法律后果作了相应的规定。根据我国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，

58、应当各自承担相应的责任。合同法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,71,二、关于合同无效的认定,（一）合同无效的法定情形及法律后果 2、民法通则 根据民法通则第五十八条规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起

59、就没有法律约束力。 民法通则第六十条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 需要特别说明的是，无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律后果，而不是不发生任何其他意义上的后果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律后果。,72,二、关于合同无效的认定,（二）建设工程施工合同无效的五种法定情形 依据解释的规定，在下述五种情况下将导致建设工程施工合同无效。 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，建设部颁布了建筑业企业资质管理规定。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、