招标投标法实施条例解读.ppt

1、招标投标法实施条例解读,2012年3月, All rights reserved,一、招标投标法实施条例概要,一、招标投标法实施条例概要,条例有针对性的做了几个方面的制度安排： 细化标准。细化了违法行为的认定标准，列举了80种违法行为表现形式，为有效查处违法行为提供依据。包括： 第39条和40条投标人串通投标； 第41条招标人与投标人串通投标； 第67条和68条情节严重和情节特别严重； 第71条评标委员会不公正客观履行职责。,一、招标投标法实施条例概要,严格程序。有利于科学地实现招标目的，从源头防止排斥潜在投标人、提高评标行为的公正客观性，及时有效的解决纠纷。包括： 资格预审程序（第15条、1

2、6条、17条、18条）； 两阶段招标程序（第30条）； 评标程序（第46条至第53条）； 投诉处理程序（第60条至62条）。,一、招标投标法实施条例概要,加强监督。包括： 一是加强当事人之间的监督，如第22条规定对资格预审文件和招标文件有意见的，第44条对开标有意见的和第54条对评标结果有意见的，应当首先向招标人提出异议； 二是加强社会监督，如第54条的中标候选人公示制度，第60条的投诉，第79条的投标违法行为公告制度，第83条的行业自律制度； 三是加强行政监督，如第4条行政监督职责分工，第62条行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。必要

3、时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。,一、招标投标法实施条例概要,条例的其他规定： 补充了规定了强制公开招标的项目范围（第8条）； 具体规定了可以不招标和可以邀请招标的法定情形（第8、9条）； 补充规定了投标保证金（第26条），投标有效期（第25条）暂估价项目招标（第29条）； 本着保障“公”兼顾效率原则优化了主要环节的期限，如第21条的资审和招标文件的澄清修改，第16条的文件发售期限； 体现了区别资金性质实行差别化管理的原则，如第8条的国有项目强制公开，第18条国有项目组建资格审查委员会，第55条选择中标人。,二、条文解读和实务要点,第一条立法依据与目的 为了规范招标投标活动，根据中华

4、人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法），制定本条例。,二、条文解读和实务要点,第二条 工程建设项目 招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。,二、条文解读和实务要点,工程建设项目的概念：过程；工程的概念：成果 根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程称为“工程建设项目”，工程建设形成的最终产品称为“工程”。

5、因此，两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了“工程建设项目”或“工程”包括的范围，“包括”意味着不限于列举内容，但完全涵盖了工程的范围，且增加了修缮，所以两者基本一致 不可分割+功能必须。,二、条文解读和实务要点,第三条 强制招标范围和规模标准 依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。 立法法第10条规定，”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。,二、条文解读和实务要点,第四条行政监督职责分工 国务院

6、发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。,二、条文解读和实务要点,县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。 财政部门 监察机关 （本条第二款后半段表述为地方政府行政监督管理体制改革留出空间）,二、条文解读和实务要点,第

7、五条招标投标交易场所及电子招标 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。,二、条文解读和实务要点,（行业可持续发展的技术保障制度） 一、电子招标的必要性： 1、提高招投标效率的需要； 2、确保公平竞争和预防腐败的需要； 3、节约资源和能源的需要。 二、存在问题： 1、国家应制定统一规则 2、安全性需要加强和保障 3、监度管理应当适应电子招标的要求 4、接口不统一信息不能共享,二、条文解读和实务要点,三电子招标投标办法（草案）及相关

8、技术规范： 1、不强制推行电子招标投标。 2、不建立集中统一的交易平台，依靠市场机制。 3、立足现行监管体制和法律框架。 4、切实保障电子招标的安全性。 （1）系统应当使用可靠的电子签名和身份验证技术，保证数据电文的保密性、真实性、完整性和不可抵赖性。 （2）系统应当对评标场所进行有效监控，保证异地远程评标。 （3）系统应当的到有关部门检测认证。 （4）系统执行系统应当对行政监督管理提供接口。 5、充分发挥电子招标的优势。 （1）全程电子化； （2）提高招投标透明度； （3）实现全国招投标资源共享。,二、条文解读和实务要点,第六条禁止干预招投标 禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动

9、第一，非法干涉资格预审。 第二，非法干涉招标文件的编制。 第三，非法干涉评标。 第四，非法干涉中标人的确定。 非法干涉行为往往出现在行政监督过程中，或者以行政监督之名，行非法干涉之实。区分两者的关键是抓住“非法”二字，即非法干涉行为一定是违反了法律法规的禁止性规定，,二、条文解读和实务要点,举例： （1）非法干涉资格预审行为。 要求招标人为特定资格预审申请人“量身定制”资格条件，或者设置歧视或者限制外地企业的资格条件； 要求招标人使不符合资格条件的特定申请人通过资格预审； 要求不按照资格预审文件规定的标准和方法进行资格预审。 （2）非法干涉招标文件的编制行为。 要求招标文件必须经其批准；除招标

10、文件内容不符合有关规定外， 要求对招标文件作实质性修改或者重新划分标段、标包； 要求在招标文件中写明倾向于特定潜在投标人或者限制、排斥、歧视潜在投标人的内容； 强制要求编制标底。,二、条文解读和实务要点,（3）非法干涉评标行为。 指定评标委员会成员； 无合法理由要求更换评标委员会成员； 示意评标委员会不按招标文件规定的评标标准和方法进行评审； 发表倾向性意见，影响评标委员会作出决定； 要求评标委员会将标底作为确定中标的决定性因素； （4）非法干涉中标人的确定。 通过打招呼、递条子、暗示、授意等方式，要求招标人确定特定的投标人为中标人； 要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人，或者

11、国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目不按照中标候选人排名次序确定中标人。,二、条文解读和实务要点,第七条 招标内容核准 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。 本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括范围、招标组织形式、招标方式。 其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采用“审批”、“核准”的不同项目管理制度。,二、条文解读和实务要点,在核准环

12、节的规定上，也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容，因为除政府直接投资转贷、贴息的政府投资项目无须审批可研且勘察设计阶段还未形成可研；该类项目核准的主体是项目审批、核准部门，但同时规定了沟通程序。,二、条文解读和实务要点,第八条 邀请招标 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标： （一 ）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有

13、关行政监督部门作出认定。 （公开和邀请的三项区别：发布招标的信息载体不同；选择的范围不同；审批要求不同）,二、条文解读和实务要点,第九条可以不招标的项目 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,二、条文解

14、读和实务要点,招标投标法第66条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。 （注意：以工代赈资金建设内容包括：县乡村公路、农田水利、人畜饮水、基本农田、草场建设、小流域治理，以及根据国家需要安排的而其他工程。但是技术复杂投资规模大的工程如桥梁、隧道可以通过招标选择施工单位，并以组织所在地农民参加劳务支付报酬为招标条件）,二、条文解读和实务要点,关于对上述规定的解释 （一）专利和专有技术的主要区别有： 1、专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实

15、用性的动态技术； 2、专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的； 3、专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权； 4、专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。 需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，关键要看所需要的专利或者专有技术是否具有唯一不可替代性。,二、条文解读和实务要点,（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。正确把握此项可以不进行招标的情形应当注意以下三个要点。 1、仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、

16、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位； （主体） 2、采购人根据有关法律法规和规定，自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。（资格） 3、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，包括自己经营或出售的项目。 （用途）,二、条文解读和实务要点,“采购人” 采购人：依法必须招标的项目可以不招标采购的法人或其他组织。 （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此类项目可

17、以不进行招标主要掌握以下两个条件： 1、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的。 （条件） 2、项目中标的投资人（不是投资人组建的项目法人，这是与上述第二项限定采购人的主要区别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。 （能力）,二、条文解读和实务要点,（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。本项规定了原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形，执行中应当正确把握以下四个方面。 1、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。 (条件) 2、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的，应视具体情况区别对待

18、。 （区别） 3、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项目施工或者功能配套要求。 （影响） 4、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。 （能力）,二、条文解读和实务要点,第十条 自行招标 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员 （自行招标项目的核准两类人员基本条件：技术、经济 技术经济专业人以及招标职业资格人员，但人员数量和其他条件留给部门规章具体规定） 第8、第9、第10条适

19、用条件的认定依照第7条程序进行,二、条文解读和实务要点,第十一条招标代理机构资格认定 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。 国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。 资格认定主体：按照国务院34号文分工 资格认定条件：相关业绩；信用状况；从业人员素质 其他条件,二、条文解读和实务要点,第十二条职业资格（略） 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。 国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。,二、条文解读和实务要点,第十三条招标代

20、理行为 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。 招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。 招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。 （第一款：权力来源和限制以及禁止不当限制； 第二、三款：依法代理；三个不得，体现公平、公正）,二、条文解读和实务要点,第十四条代理合同及收费 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。 本条是招标委托行为的规范要求，是对法律条款的细化

21、和完善；依据合同法的要求签订书面合同保护了双方合法以及第三方的合法权益。 同时针对选择招标代理机构出现的不公平不公正现象，明确规定收费应当符合国家有关规定。依据价格法的有关条款，招标代理服务费属于政府指导价，违法应当追究责任。,二、条文解读和实务要点,第十五条公告与标准文本 公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。 招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。 依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应

22、当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。,二、条文解读和实务要点,编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。 一般招标项目：两个应当 依法必须招标的项目： 两个应当一个不得、以及和标准文本的应当适用范围,二、条文解读和实务要点,第十六条 资格预审文件招标文件的发售 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。 招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支

23、出，不得以营利为目的。,二、条文解读和实务要点,民法通则第一百五十四条 ： 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。第一百五十五条： 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。,二、条文解读和实务要点,第十七条资格预审申请文件提交时间 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间

24、。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。,二、条文解读和实务要点,第十八条资格预审主体和依据 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。 （适用条件和权利 审查委员会确定合格的潜在投标人）,二、条文解读和实务要点,第十九条资格预审结果 资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。 通过资格预

25、审的申请人少于3个的，应当重新招标。 注意：建筑资格预审标准文件：A6.2.2“通过详细审查的申请人数量不足三个的，招标人应当重新组织资格预审或不再组织资格预审而直接招标”和该条的一致性,二、条文解读和实务要点,第二十条资格后审 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。 资格后审主体：评标委员会；依据：招标文件,二、条文解读和实务要点,第二十一条 资格预审文件和招标文件的澄清修改 在投标截止时间前，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审文件或者投标文

26、件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延投标截止时间。 注意适用条件：可能影响投标文件编制的澄清和修改,二、条文解读和实务要点,第二十二条对资格预审文件和招标文件的异议 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。 1、提出异议的主体是投标人和其他利害关系人。 包括有意参加资格预审或者

27、投标的潜在投标人、资格预审申请文件或者投标文件中列名的拟用于招标项目的项目负责人、分包人和供应商以及资格审查委员会或者评标委员会成员； 2、提出异议的条件：异议方认为不符合招投标法规； 3、招标人应当在限期内履行对异议作出答复的义务。 4、本条对特定情形下提出异议的时间进行了限制。 5、答复前暂停下一阶段招投标活动,二、条文解读和实务要点,第二十三条资格预审文件和招标文件不得违法 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新

28、招标。 本条适用条件：违法或者违法三公原则 该条主要规范依法必须招标的项目，防止招标人滥用两次招标失败达到规避招标的目的,二、条文解读和实务要点,第二十四条 标段划分 招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。 （利用标段划分的两类违法行为：排斥、规避， 本条没有规定是否允许一个投标人在多标段中标，以及招标人可否限制一个中标人中标标段的数量，宜由招标文件约定）,二、条文解读和实务要点,第二十五条投标有效期 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

29、 （投标有效期是投标文件保持有效的期限由招标文件约定。有效期的约定保护了双方的合法权益）,二、条文解读和实务要点,第二十六条投标保证金 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。 依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。 （取消80万限额规定） 不得超过2%是对招标人的要求 投标保证金的收取主体 :投标保证金是投标人提交给招标人的担保，其受益人只能是招标人。,二、条文解读和实务要点,一、条例对投标保证金作出原则性规定主要是基于下列考虑， 1、弥补现行招标投标法

30、的欠缺。投标保证金并不是投标文件必然的和法定的组成文件，因此，现行招标投标法并没有对投标保证金作出规定。条例中给予统一和规范。 2、实践中投标保证金经常被滥用和误用，亟待规范。 (1)错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金。 (2)要求潜在投标人在购买资格预审文件或者招标文件时递交投标保证金。 (3)招标人将投标保证金交由招标代理机构收取和处置。 (4)不同投标人的投标保证金由实际同一家投标人出具。 (5)不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益、限制和排斥潜在投标人。 (6)一些行政部门或者服务机构越俎代庖，侵犯招标人的合法权益。,二、条文解读和实务要点,3、国际规则均对投标保证金给

31、予了明确规定。 （1）国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南第2.14款 （2）亚洲开发银行贷款采购指南第2.14款 （3）联合国货物、工程和服务采购示范法第32条 （4）国际咨询工程师联合会FIDIC招标程序第3.1.3项都有类似规定。 4、现行的有关招标投标的部门规章和各类招标文件示范文本均为投标保证金作出了规定，实践证明是行之有效的。 二、投标保证金2%的基数是项目估算价，不是投标价，也没有规定上限。 前者有利于保护投标人合法权益， 后者有利于防止围标、串标，加大其违法成本。,二、条文解读和实务要点,本条第1款的规定有三层含义： 1、是否提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。正

32、如上文所述，投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件。 2、招标文件应当对投标保证金提出具体要求。投标保证金的要素包括其提交时间、形式、金额和有效期等， 3、投标保证金有效期应当与投标有效期一致。 本条第二款的规定针对依法必须招标的项目： 要求投标保证金从其基本账户汇出用于对防范围标串标、挂靠资质等违法现象发生。 这里的现金指单位账户中的现金不是指纸币,二、条文解读和实务要点,第二十七条标底编制 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。 接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。 招标人设有最高

33、投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。 标底的参考作用主要体现在： 1、可以用于发现低于成本报价的参考线索； 2、可以用来协助分析发现不平衡、不合理甚至串通的报价； 3、能够帮助招标人主动发现和纠正招标文件中的差错。,二、条文解读和实务要点,实践中，既要发挥标底作为评标参考依据的积极作用，但又要限制标底的控制影响力，关键是不能以标底为基准（或设定一个上下幅度范围）作为确定投标报价是否入围、有效和中标的直接依据。 标底和控制价的区别 1、标底在开标前保密。控制价在开标前公开 2、标底参与基准价对评标有参考作用，控制价作为最高限价，对超

34、过控制价的投标报价直接否决。,二、条文解读和实务要点,第二十八条 踏勘现场 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。 （本条是对招标投标法20条“可以组织”的重要补充）,二、条文解读和实务要点,第二十九条 工程总承包招标 招标人可以依法对工程以及与工程有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。 前款所称暂估价，是指招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。 （本条第一款服务的规定不包括监理；对暂估价项目招标的组织方式和具

35、体程序没有做出统一规定，而是留给部门规章、地方性法规、规范性文件或者标准文件等根据实际情况给予具体规定。）,二、条文解读和实务要点,第三十条 两阶段招标 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以进行两阶段招标。 第一阶段，潜在投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据潜在投标人提交的技术建议编制招标文件。 第二阶段，招标人应当向在第一阶段提交技术建议的潜在投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括技术方案和报价的投标文件。 招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。 适用条件：技术复杂、无法精确拟定技术规格 程序：两阶段； 保证金

36、第二阶段,二、条文解读和实务要点,第三十一条招标终止 招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者己经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及同期银行存款利息。招标终止指在发出公告到开标前阶段招标活动终止 按照招标投标法的规定，只要采取招标方式，无论发生什么情况，都必须进行下去。否则，就属于违法行为。因此，在一些特殊情况下规定终止招标是非常必要的。,二、条文解读和实务要点,第三十二条限制或者排斥投标人行为 招标人不得以不合理的条件限制、排

37、斥潜在投标人或者投标人。 招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人： （一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息； （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；,二、条文解读和实务要点,（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件； （四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准； （五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商； （六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式； （七）以其他不合

38、理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 （差别信息、无关条件、特定业绩、不同标准、限定供应商、限制所有制、其他）,二、条文解读和实务要点,关于不合理条件： 1、脱离招标项目实际需要，盲目提高对投标人的要求，否则既可能排斥合格的潜在投标人，也会导致社会资源的错配。如项目按国家规定投标人只需要三级资质就可以，招标人没有任何理由就提高到只允许二级资质以上的才可以参加投标；招标项目是三级公路，招标人对投标人要求的却是二级以上公路的同类业绩；招标项目是一般的房屋施工，招标人对投标人要求的却是1亿以上的注册资金等等，都是与招标项目的具体特点和实际需要不相适应。 2、要求投标人具备质量体系认证、健康体系认证

39、、环境保护体系认证等或给予加分，对投标人的主要技术人员是劳动模范、三八红旗手、抗震救灾英雄在评标标准中给予加分等，都与招标项目的合同履行无关，也属于招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人。,二、条文解读和实务要点,在获取资格预审文件或者招标文件方面提出了不合理的要求，如必须在本地注册分公司或代表处，或对投标人设立地区限制，如必须是本地企业；超过本条例规定的比例收取投标保证金等。 二、关于业绩加分 不得以特定行政区域的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件，换言之，全国性的业绩、奖项是可以作为加分条件的，如鲁班奖等。不得以特定行政区域的业绩作为加分条件或者中标条件，但并不排斥特定区域项目

40、的特殊性产生的对投标人的要求，实践中对于建设场址位于高海拔、冻土等独特地理环境和自然条件的项目，确有必要将特定区域或特定项目的业绩作为加分条件或者中标条件。如在西藏海拔3500米修建一民用机场，不能要求投标人必须在西藏修过海拔3500米以上机场的，但可以要求曾修过海拔3500米以上机场的业绩作为加分条件或者中标条件。,二、条文解读和实务要点,第三十三条 投标活动不受地区或者部门限制 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。 该条款同招标投标法第六条规定表达意思一致，主要针对当前普遍存在问题针对性的表述。,二、条文解读和实务要点,第三十四条对投

41、标人的限制 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一招标项目投标。 违反前两款规定的，相关投标均无效。 利害关系指招标人与潜在投标人之间存在一种利益上得因果关系，存在利害关系且可能影响公正两个要件同时存在不得投标； 管理关系：受国有资产管理委员会委托管理的企业 如老子招标，5个儿子投标，不存在不公正的问题。,二、条文解读和实务要点,第三十五条 投标截止 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标保

42、证金。 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。,二、条文解读和实务要点,第三十六条拒收投标文件 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者未按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。 招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。,二、条文解读和实务要点,电子招标 （1）到达：电子签名法第11条规定： “数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。 收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的

43、接收时间。 当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。” （2）密封 关于电子投标文件的密封：通过电子密钥技术对电子投标文件进行加密，保证其在投标截止时间以后才能被开启。,二、条文解读和实务要点,第三十七条联合体投标 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。 招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。 联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。 该条规定比30号令相应条款规定更加严格，30号令允许更换但须经招标人同意。应

44、修改30号令该条款,二、条文解读和实务要点,第三十八条投标人变化 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。 （投标人的告知义务：时间和形式；后果：投标无效）,二、条文解读和实务要点,第三十九条投标人的串通投标 禁止投标人相互串通投标。 有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标： （一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容； （二）投标人之间约定中标人； （三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标； （四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

45、 （五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。 （协商、约定、放弃、协同、联合）,二、条文解读和实务要点,第（四）项所称同一组织的成员共同投标是否属于串通投标取决于是否存在以下两个方面因素， 一是该组织有针对特定招标项目采取协同行动的要求；二是该组织的成员按照要求采取了协同行动。 本项所称的协同行动是指按照预先确定的报价策略投标报价或者按照预先确定的投标策略投标，确保由该组织某个成员或者特定成员中标，由参与投标的各个成员分享中标收益或者以其他形式、方式给予回报的行为。,二、条文解读和实务要点,第四十条串通投标的认定 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： （一）不同投

46、标人的投标文件由同一单位或者个人编制； （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； （五）不同投标人的投标文件相互混装； （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 （编制、投标、经理、规律、混装、账户）,二、条文解读和实务要点,第四十一条招标人与投标人的串通投标 禁止招标人与投标人串通投标。 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标： （一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人; （二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员

47、会成员等信息； （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；,二、条文解读和实务要点,（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件； （五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便； （六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 （文件、标底、价格、修改、方便中标、 其他）,二、条文解读和实务要点,第四十二条以他人名义投标和弄虚作假 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。 投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为： （一）使用伪造、变造的许可证件； （二）提供虚假的

48、财务状况或者业绩； （三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明； （四）提供虚假的信用状况； （五）其他弄虚作假的行为。 (证件、业绩、人员、信用、其他),二、条文解读和实务要点,注意：上述条款对串通投标行为、以他人名义投标、弄虚作假行为的认定应当以是否存在相应的客观事实，不应以中标作为认定其行为的构成要件。 认定串通投标和以他人名义投标、虚假招标的主体包括： 评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关。 首先是评标委员会，评标委员会在评标时，如果发现本条所列的情形，应当认定为串通投标，相关投标人的投标文件应作废标处理，同时报告有管辖权的行政监督部门，由行政监督部门依法给予行政

49、处罚。 二是行政监督部门，行政监督部门负有监督检查招标投标活动和处理投诉举报的职责，除了收到评标委员会的报告外，在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形，均应当依法作出相应的行政处罚。,二、条文解读和实务要点,三是仲裁和司法机关。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）第一条规定，建设工程必须进行招标或者中标无效的，人民法院应当认定为合同无效。根据招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通或者与招标人串通的，中标无效。条例作为行政法规，是仲裁和司法机关审理案件的依据之一。因此，人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时，发现本条所列

50、的情形，均应当依法认定为串通投标。,二、条文解读和实务要点,第四十三条提交资格预审申请文件的申请人 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。 招标投标的管理和监督分为三个层次，对于第三层次，在资格预审和确定中标人两个环节和其他项目不同，加强了对项目的监督管理，招标分为两个步骤， 第一步确定潜在投标人，第二步确定中标人。 所以在第一阶段，出现了所谓“提交资格预审文件申请人”的概念。申请人可能是潜在投标人，也可能不是。,二、条文解读和实务要点,第四十四条开标 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。 投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。 投标人对开标

51、有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。 该条明重复了法律的规定补充明确了投标人对开标异议的规定：现场提出；招标人的义务：答当场复、记录,二、条文解读和实务要点,第四十五条评标专家库 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。 （1）政府综合评标专家库与部门评标专家名册之间的关系 （2）组建综合评标专家库的合法性 （3）组建综合评标专家库的可行性,二、条文解读和实务要点,目前，全国存在不同层级部门、各类招标代理机构、大型国有企业的评标专家库，在招投标活动

52、中发挥了积极作用。但是，实践中一些需求难以在现存评标专家库中得以满足，需要从国家层面搭建综合性的公共服务平台，实现全国范围内资源共享。 一是满足招标人对评标专家的多元需求。一些招标人出于公正性、客观性、权威性等考虑，要求跨部门、跨地区抽取专家，但由于部门和地方评标专家库之间尚未实现联网，实现跨部门和跨地区抽取有很大障碍。 二是满足重大和技术复杂项目评标工作的需求。很多地方反映，由于受到区域和人才限制，地方评标专家库中缺少一些专业领域的专家或高精尖专家，难以满足评标需要。迫切需要国家组建一个高精尖专家服务平台，为地方抽取评标专家提供保障和支撑。,二、条文解读和实务要点,三是满足招标代理机构和自行

53、组织招标的大型国有企业对评标专家资源的需要。目前，不少招标代理机构评标专家资源有限，不能充分保障评标的实践需要，资质认定时相互借用专家名单的问题比较普遍。同时，一些自行组织招标的大型国有企业建立的评标专家库，其法律地位尚未明确，专家类别和数量有限，对组建国家评标专家的公共服务平台也有很强需求。 四是适应行政管理体制改革的需要。2008年，关于深化行政管理体制改革的意见提出，各级政府要更加注重公共服务，增强提供公共服务的能力。综合性评标专家库作为向社会提供专家资源服务的平台，为各行业、各领域开展招标活动提供专家资源服务，是更好地发挥政府公共服务职能一项具体体现。,二、条文解读和实务要点,第四十六

54、条评标专家抽取 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。 依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。 评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。,二、条文解读和实务要点,有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人

55、员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。 第四十六条 第一款明确抽取专家的法定条件：依法必须招标的项目；来源：评标专家库相应专业；抽取方式随机法定。 第二款除非符合法定条件，评委不能随意更换； 第三款评委的义务：主动回避 第四款监督部门执法的范围三项： 确定方式；专家抽取、评标活动以及相应的义务,二、条文解读和实务要点,第四十七条直接确定评标专家 招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。 评标专家的聘请方式有两种：抽取或直接确定。本条对直接确定的条件做了规定。 技术复杂专业性强从项目性质考

56、量； 抽取方式难以保证从专家库的而数量和水平考量,二、条文解读和实务要点,第四十八条对招标人在评标中的要求 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。 招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。 评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。,二、条文解读和实务要点,一、招标人向评标委员会提供评标必需的信息和数据： （1）招标的目标； （2

57、）招标项目的范围和性质； （3）招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款; （4）招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素； （5）开标会记录； （6）投标文件； （7）采用资格预审的，还包括资格预审文件和资格预审申请文件。 但是，招标人在提供上述有关信息和数据时，不得以明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。,二、条文解读和实务要点,二、确定评标所需合理时间应考虑的主要因素有： （1）招标项目的规模和技术特征； （2）评标委员会成员的数量； （3）评标方法； （4）投标人和有效投标的数量； （5）投标文件编制的质量； （6）是否有提高评标工作效率的手段。,二、条文解

58、读和实务要点,三、招标人更换评标委员会成员的，需要注意以下几个问题： （1）招标人应根据有关规定重新确定新的专家，被更换的专家已作出的评审结论无效，新的专家应重新进行评标； （2）为提高工作效率，减少争议，鉴于招标投标法第44条第1款的规定，只有在受到被更换的专家影响的情况下，才需要重新进行评审。否则，其他评标委员会成员的评审结论有效； （3）招标人应告知被更换的专家，对本招标项目评标活动扔应承担保密义务； （4）“评标过程中”，是自评标委员会成员进入评标工作地点，至招标人依法确定中标人止，而不是评标委员会向招标人提交了书面评标报告止。,二、条文解读和实务要点,第四十九条对评标委员会成员评标要

59、求 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。 评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得与其他不客观、公正履行职务的行为。,二、条文解读和实务要点,第一款 权利和义务 1、评标依据法律和招标文件 2、要求：客观公正 3、义务：一个不得 第二款：义务；采用招标文件没有规定的评标 四个不得： 私下接触、收取好处、 征询意见、其他不客观行为,二、条文解读和实务要点,第五十条标底在评标中的定位 招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。 对于采用双信封评标的，应在第一信封评审结束后，在开启第二信封的开标会上公布标底，以减少人为操纵第一信封的评审。,二、条文解读和实务要点,标底的参考作用主要体现在： 1、可以用于发现低于成本报价的参考线索； 2、可以用来协助分析