第七章 代理制度2.ppt

1、,第七章 民事代理,第一节 代理制度概述,一、民事代理的概念和特征 （一）民事代理的概念 是代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接由被代理人承受的法律制度。,第三人 代理效果关系 代理行为关系 被代理人（委托人）代理权关系 代理人（受托人）,（二）代理的特征 1.代理的行为必须是民事法律行为。事实行为和违法行为不得代理。 2.代理人必须在代理权限内独立为意思表示，所以代理不同于传达和居间。 3.代理人必须以被代理人的名义进行活动，所以不同于行纪行为。 4.代理行为的法律效果直接归属于被代理人，而非间接。,（三）代理和相关概念的区别 1、代理与传达

2、； （1）是否以自己的意志决定意思表示的内容和民事行为的生效不同。 （2）是否必须具有完全民事行为能力不同。 （3）身份行为不可代理，必须由本人亲自实施，但可以借助使者传达意思表示。 （4）传达和代理的后果不同。,思考：第三人由于过失转达错误或者没有转达的，由谁承担责任？,民通意见77条：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。,2、代理与居间； “居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。” （1）代理人以代理权为基础代理委托人进行民

3、事法律行为，要进行独立的意思表示，而居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。 （2）后果的承担不同，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。居间人不得代委托人为法律行为，而代理人则代被代理人为法律行为。 （3）是否有偿不同，居间通常为有偿性质的行为，而代理则还包含有无偿代理。,案例： 黄某大龄未婚，来到某婚姻中介所征婚，在缴纳500元手续费后，婚介所工作人员向其保证，必将为其觅得一如意女伴，但事成之后黄某须再交1000元好处费，黄某答应。三日后，婚介所为黄某介绍了一应征女性。 黄某与该女交往数日后因性格不合而分手。此后婚介

4、所为黄某又介绍了两位女子与其交往，皆未成。于是该婚介所未再为其介绍，黄某数次向该婚介所提出要求后未得到回应，遂诉至法院，要求返还手续费500元。,3、代理与行纪； “行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。” （1）行纪是以自己的名义为法律行为，而直接代理是以被代理人的名义为法律行为。因此，行纪的法律效果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。 （2）通常情况下，行纪人从事的是贸易行为，而代理人的行为则不限于贸易行为。 （3）行纪多为有偿行为，而代理则包括无偿代理。,4、代理与代表 （1）法定代表人是法人中的主要负责人，他只能由自然人构成；而法定代理人是代替他人行使

5、权利和承担义务的自然人或单位。 （2）代表行为既可以是法律行为也可以是事实行为，而代理行为只能是法律行为。 （3）代表人和法人是一个主体，而代理人和被代理人是两个主体。 （4）代表人的行为是法人本身的行为，法定代表人的职务活动和经营活动，由法人承担民事责任。代理人的行为是被代理人的行为，行为的后果直接归属于被代理人。,二、代理的适用范围 （一）代理的适用范围1.可以代理的事项 （1）代理为各种民事法律行为。 （2）代理为其他法律部门确认的法律行为（行政、财政行为），包括代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为，代为进行税务登记、交纳税款等财政行为等。 （3）代理进行民事诉讼。,

6、2.不得代理的事项 （1）身份行为和人身性债务的履行不得代理。 （2）当事人约定不得代理的事项。 （3）代理行为必须是民事法律行为，事实行为和非法行为不得代理。,三、代理的制度价值 （一）扩展了民事主体的活动空间。 （二）补充了某些民事主体的民事行为能力的不足。 （三）充实了民事自由，使得当事人的意识自治得以真正实现。 （四）延长了当事人的手脚，客服当事人民事活动中的局限。,四、代理的分类 （一）学理分类 1.意定代理和法定代理 2.单独代理和共同代理 3.全权代理和限定代理 4.本代理和复代理 5.直接代理和间接代理 6.显名代理和隐名代理,1、意定代理和法定代理。 （1）意定代理:亦称“委

7、托代理”。“法定代理”的对称。指由他人(委托人)授权而产生代理权的代理行为。 （2）法定代理:法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。,2、单独代理和共同代理。 共同代理: 指代理人为二人或二人以上，代理权由二人或二人以上共同行使。 注意：并不是代理人为数人时，就一定是共同代理。,3、全权代理和限定代理。 （1）全权代理及于代理事项的全部的代理，又叫一般代理、概况代理。 （2）限定代理是一定事项或一定范围的代理。 民事诉讼代理必须有明确授权，不能仅仅笼统地在委托代理合同中写上“全权代理”而无具体授权，否则只能理解为一般代理。 民诉意见第六十九条明确规定：“授权委托书仅写全权代理而无具

8、体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”,4、本代理和复代理 （1）复代理概念 本代理：由代理人进行的代理，称为本代理。 复代理：又叫转代理或再代理。代理人为了实 施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名 义选定第三人担任自己的被代理人的代理人， 其行为所产生的法律效果直接归属于被代理人。也称为再代理、次代理或转委托 。,（2）复代理的条件： 事先征得被代理人的同意或事后征得其追认。 在紧急情况下代理人不能亲自处理代理事务的，根据民通意见规定：代理人因患急病而陷于不能履行所代理事务的紧急状况；同时又不能与本人及时沟通联络的。可以自己单方转委托。,（3

9、）复代理的法律关系 复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。复代理的代理人对复代理人的行为有监督的义务，如果因选人不当，造成被代理人的损害，代理人应当承担选人上的过错责任。,5、直接代理和间接代理（大陆法的分类）。 （1）直接代理：指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。 （2）间接代理：代理人以自己名义进行的代理，法律上属于代理人和第三人之间发生的合同关系，使该法律行为的后果先对自己发生，再通过另外一个合同转移于委托人的行为 。,6、显名代理和隐名代理（英美法的分类）。 显名代理指示为本人利益，又明示以本人名义而表

10、示意思或接受意思表示的代理。公开本人的存在及其姓名。（代理人不是合同当事人） 隐名代理不明示以本人的名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思的代理。即公开本人的存在但不公开其姓名。（合同为被代理人 与第三人订立）,家事代理： 德国、法国、瑞士、日本都设立家事代理权的相关规定。 日：夫妻一方就日常家事同第三人实施法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任，但第三人预告不负责任意旨者，不在此限。,（二）法定分类 民法通则第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。 1、委托代理 基于被代理人的委托授权而发生的代理。 我国民法通则第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承

11、担民事责任，代理人负连带责任。”,2、法定代理 （1）是基于法律的直接规定而产生的代理。 （2）适用范围，主要适用于被代理人无行为能力或限制行为能力的情况。,3、指定代理 基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理,小英，15岁，高中学生。其祖父去世时，曾在遗嘱中指明，给小英15万元购买一处房屋，但未指定由谁来购买。小英的父亲便以小英的名义用该15万元买了一套商品房，下列论述正确的是（）。 A.小英的父亲所为的代理属于法定代理 B.小英的父亲所为的代理属于委托代理 C.小英的父亲所为的代理属于指定代理 D.小英的父亲所为的代理属于无权代理,第二节 代理权,一、代理权的概念和性质 （一）概念 代理

12、人能够以被代理人的名义为民事法律行为而将其法律效果直接归属于被代理人的从事民事法律行为的资格。 （二）性质,争议： 权力说：认为代理人的权力不是被代理人授予的，而是法律授予的，代理权是一种法律上之力。 权利说：有人认为是财产管理权，也有人认为是形成权。 权限说：代理是与与代理人自己利益并无必然联系的权限。,资格说：是代理人以本人名义进行民事获得，后果归属于本人的法律上的资格。 否认说：代理人与被代理人之间只存在一种基于委任产生的法律关系，并不存在独立于委任关系的代理权。,二、代理行为及其性质 本人行为说 共同行为说 代理人独立行为说 补充行为说 我国采独立行为说,三、代理人的义务 权利不得滥用

13、、禁止违法代理、禁止擅自转委托 （一）为被代理人的利益实施代理行为，以忠诚之心，尽善良管理人的注意义务。 （二）须亲自代理，不得擅自转委托，除了经被代理人同意或在紧急情况下，不得转委托。 （三）承担报告和保密义务。 （四）不得越权代理、滥用代理权和利用代理从事违法活动。,四、代理权的终止 （一）委托代理的终止 1、代理期限届满或代理事务完成。 2、被代理人取消委托或代理人辞去委托。 3、被代理人或代理人死亡的。 思考：被代理人死亡是否终止代理？ 4、代理人丧失行为能力。 5、作为被代理人的法人消灭。,被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效： （）代理人不知道被代理人死亡的

14、； （）被代理人的继承人均予承认的； （）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的； （）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。,（二）法定代理和指定代理的终止 1、被代理人已经取得或恢复了行为能力。 2、被代理人死亡或代理人死亡或丧失行为能力。 3、指定机关撤消指定的。,第三节 无权代理、违法代理和表见代理,一、无权代理 （一）概念：是代理人不具有代理权所实施的代理行为。 （二）情况分类： 1、未经授权所为的行为。 2、超越代理权的行为。 3、代理权终止后的行为。,（三）特征 1、行为人的行为符合代理的形式条件，而缺乏实质条件。 2、行为人

15、所实施的代理行为无代理权。,下列哪一情形构成无权代理？（）(2009) A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款,（四）法律效果 总的说来，属于效力待定的行为。该效力是针对被代理人来讲的。 1、经被代理人以明示的方式追认，即产生法律效力。 2、经被代理人拒绝（包括明式拒绝和在催告期内保持沉默。注：合同法第48条规定），该行为对被代理人不生效力。 3、善良第三人行使撤销权。,53.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场

16、看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？ A.甲有追认权 B.丙有催告权 C.丙有撤销权 D.构成表见代理,二、违法代理 （一）概念：即代理人以被代理人的名义从事违法行为。 （二）法律后果： 代理人知道被委托的代理事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。,三、滥用代理权 （一）自己代理。指代理人在代理权限内与自己为民事法律行为。除事先同意或事后追认外，不生法律效力。应属可撤销的行为。 （二）双方代理。指一个代理人同时代理双方当事人为民事法律行为。应属可撤销的行

17、为。 （三）恶意串通。指代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。行为无效，代理人和第三人负连带赔偿责任。 （四）懈怠行为。指代理人未尽勤勉义务，没有完成代理任务或造成损失的行为。应承担违约责任。,四、表见代理 案例： 甲公示经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司的合同书与尚不知其已经调离的丙公司订立一份合同，并按通常做法提走货款后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为自己与合同无关，予以拒绝。谁应承担签约的法律后果？,（一）概念： 是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人有代理权，基于此信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由被代理

18、人承担的代理。,（二）构成要件 1、存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。 （1）对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权。 （2）知道他人以自己名义活动而不做否认表示（容忍的表见代理）。 （3）将本人的印章、业务介绍信、合同专用章，空白合同书交给他人。,（4）授权不明的。 （5）代理权消灭后，为及时收回授权委托书。 （6）已为授权通知，代理权消灭后没有通知第三人的。 （7）特定关系中的表见代理。,2、第三人为善意无过失。 3、该行为须符合一般民事法律行为的生效要件和代理行为的形式要件。,3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结

19、帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款 D.甲公司应当承担补充责任,下列情况一般不认为构成表见代理： 1.盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的（被代理人负举证责任）； 2.民事诉讼法意见52条：借用业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人（承担连带责任）；,（三）法律效力 1.对被代理人 该法律行为对被代理人有效。可以向无权代理人主张损害赔偿。,2.对相对人 可以主张表见代理也可以狭义无

20、权代理 注意： 只有相对人主张表见代理的情况才产生表见代理，被代理人和代理人无权主张表见代理。,案例：此案是否构成表见代理？ 2000年6月份葛某与其子黄某共同将22.5万元人民币存入聊城市某信用社。存款为活期储蓄，凭密码支取，存款折记载户名为葛某。因葛某不识字，其子黄某代填写手续并设定了密码。存折由葛某保管。同年8月31日黄某持户口薄办理了该存单挂失，9月7日以葛某的名义支取了存款本息 225360.36元。2004年6月份，葛某在于其丈夫诉讼离婚期间得知其名下存款被挂失冒领。即与信用社进行交涉，要求支付存款，信用社以该存款由其子黄某代理挂失支取符合金融制度为由拒绝支付。葛某诉至法院。,中国

21、人民银行： 关于执行储蓄管理条例的若干规定及中国人民银行银函（1997）520号关于办理存单挂失手续有关问题的复函中 “储户遗失存单后，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续，挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）或支取存款手续”,一审判决：认定信用社违反了人民银行只能允许他人代为办理挂失手续，而支取存款，则必须由储户本人进行的操作规程。判决：信用社支付给葛某存款本金22.5万元及利息。 二审判决：黄某因与葛某系家庭共同成员，有获取家庭户口簿的便利条件，故其仅持有户口簿、知悉存款密码而未有葛某的委托手续，不足以表明得到了葛某对代理存折挂失及存款领取的授权

22、。因此，信用社诉称黄某办理葛某存折挂失及存款领取的行为构成与葛某之间的表见代理法律关系之由不成立。判决：驳回上诉，维持原判。,第四节 特殊代理,一、共同代理 合同法第409条两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。 民通意见79条 数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。,二、复代理,丙 （第三人） 甲（委托人） 复代理人丁（复代理人） 乙（受托人

23、、本代理人）,（一）复代理的特征 1复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。 2复代理人由代理人以自己的名义选任 3复代理人的代理权限以代理人的权限为限 4复代理人有义务接受代理人和委托人的双重指示。,（二）复代理的条件 1.事先取得被代理人的同意 2.事前授权 3.事后委托人追认 4.紧急情况下，为了保护被代理人的利益 意见由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的紧急情况。,合同法第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可

24、以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。,案例： 甲委托乙到某市购买茶叶，乙到了某市即委托丙代为购买茶叶，丙买了茶叶交给乙，乙将茶叶交给甲，并告知甲是乙购买的，甲接受了，问该复代理有效吗？,甲委托乙到某市处理一批新鲜果品。乙到了某市水土不服患重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品就有烂掉的危险，而乙联系不上甲，无奈之下，委托好友代为处理果品销售事宜。事后，甲表示异议，拒绝接受销售果品的货款。问：复

25、代理是否成立？,（三）本代理人的责任 1.选任责任：人品可靠、技能过关 如果因选人不当，造成被代理人的损害，代理人应当承担选人上的过错责任。 2指示责任 3转委托授权不明时的责任,甲委托同时乙在春节回家期间在老家探亲时代为购买10公斤茶叶，并交乙5000元钱。乙接受委托后回家探亲，但没有买上茶叶，遂将此情况告诉甲。甲说可以将钱留下委托他人代买。甲乙临行前委托丙购买10公斤茶叶将5000元前交给丙。若： 当晚回家途中丙的5000元被抢劫 丙拿到钱后逃之夭夭， 丙不知茶叶为何物，购买了10公斤芝麻叶 谁承担损失？,甲委托乙到某市处理一批新鲜果品。乙到了某市水土不服患重病住院。适逢盛夏，若不及时处理

26、，该批果品就有烂掉的危险，而乙联系不上甲，无奈之下，委托好友丙代为处理果品销售事宜。当时市价为每公斤2.00元，丙请示乙如何定价。为图省事尽快脱手，乙指示以0.8元每公斤价格出手，不到半天所有水果销售一空。事后，甲严重亏损，应向谁请求赔偿？,三、间接代理 1、显名的间接代理 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,特征： 委托人以自己的名义从事民事活动 受托人与第三人的民事行为合法有效 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的

27、代理关系的 该合同直接约束委托人和第三人,2.隐名的间接代理 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。,因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三

28、人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,丙 （第三人） 乙（受托人） 甲（委托人）,甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲乙之间的关系。乙丙订立合同后，丙公司突然提出不能旅行合同，甲乙该如何处理？,乙应向甲披露第三人为丙公司；甲公司可向丙公司主张违约责任；丙公司可援用对乙的抗辩权对抗甲。,如果甲提出不能履行合同，乙丙该如何处理？,乙应向丙披露第三人为甲公司；丙公司可向甲公司主张违约责任；甲公司取得对丙两项抗辩权。,3.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由

29、于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付 C.可选择要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承担连带责任,综合案例（2004年） 大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，

30、货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台,在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。,问题： 1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？ 2.全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 3.大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？,4.如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？ 5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为